Prosessuelle temaer. v/ advokat Ida Kristiansen Norwegian Claims Link

Transkript

1 Prosessuelle temaer v/ advokat Ida Kristiansen Norwegian Claims Link

2 Dagens tema 1) Der saksøkte ikke får befare eiendommen; Bevisopptak i rettssak og bevissikring utenfor rettssak (tvl. kap. 27 og 28) 2) De prosessuelle grunnvilkår, særskilt om rettslig interesse (tvl. kap. 1)

3 Bevisopptak i rettssak og bevissikring utenfor rettssak (tvl. kap. 27 og 28)

4 Bakgrunn for problemstillingen RT : begjæring om bevistilgang Men: bevistilgang er ikke det samme som bevissikring Tvl gir ikke hjemmel for tilgang for motpart gjelder kun overfor retten «Etter ankeutvalgets syn må dette gjelde tilsvarende også i en sak hvor boligens tilstand er det sentrale bevistema. Hensynet til kontradiksjon og rettferdig rettergang, jf. EMK artikkel 6 nr. 1, ivaretas gjennom andre bestemmelser. Utvalget peker her på adgangen til å begjære rettsoppnevnt sakkyndige og sakkyndige meddommere. Under hovedforhandlingen vil en privatengasjert sakkyndig videre kunne få tilgang til boligen i forbindelse med befaringen. Endelig kan bevistilgang sikres gjennom begjæring om bevisopptak, jf. tvisteloven kapittel 27.» Benyttes likevel som begrunnelse for å nekte tilgang til boligen Økende tendens til at boligkjøper nekter selger og selskapet tilgang til boligen Hvorfor?

5 Alternativer i tvisteloven: Bevissikring og bevisopptak Bevissikring (kap. 28) regulerer tilgang til bevis forut for sak er anlagt Bevisopptak (kap 27) regulerer tilgang til bevis etter saksanlegg Vilkår ved begge tilfeller: «særlig viktig å få tilgang til beviset på dette trinnet» jf. tvl (2) «Bevissikring kan begjæres når beviset kan få betydning i en tvist hvor den som setter fram begjæringen, vil kunne bli part eller partshjelper, og det enten er en nærliggende risiko for at beviset vil gå tapt eller bli vesentlig svekket, eller av andre grunner er særlig viktig å få tilgang til beviset før sak er reist.» jf. tvl Noe høyere terskel for å få tilgang etter kapittel 28 enn for bevistilgang etter kapittel 27

6 Presisering av rettstilstanden? Først: begjærte bevisopptak med rettsoppnevnt sakkyndig, og mulighet for de sakkyndige til å delta under bevisopptaket. (Behandlet i sak LA og HR U) Etter hvert: begjæring av bevisopptak uten rettsoppnevnt sakkyndig, men kun med dommer til stede. (Behandlet i sak LB og HR ) Også tilkjent sakskostnader for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett Konklusjon Hovedregel: krav på bevisopptak der selger ikke tidligere har fått tilgang eller der kjøper forsøker å diktere hvem som skal komme på befaring for selger Ikke krav om rettsoppnevnt sakkyndig til å gjennomføre bevisopptaket Selger kan tilkjennes sakskostnader allerede ved tingrettsbehandlingen av spørsmålet OBS: allerede for tingrettens behandling kan en av partene få tilkjent kostnader økende tendens

7 Argumenter fremmet mot begjæringen om bevisopptak basert på erfaring Ikke avklart hva bevisopptaket skal kartlegge Ikke drøftet vilkårene i tvl Ikke fremsatt rettidig Ikke særskilt viktig å få tilgang til beviset fordi vi kan ta stilling til saken ut ifra allerede foreliggende sakkyndige rapporter/tilstrekkelig å se forholdene under hovedforhandling I strid med EMK art 8

8 Ikke avklart hva bevisopptaket skal kartlegge TOSLO «Retten finner at begjæringen i vår sak er tilstrekkelig begrunnet. Årsaken til at det er vanskelig for saksøkte å angi i detalj hva som vil kunne avdekkes ved bevisopptaket er delvis nettopp fordi saksøker har nektet saksøkte tilgang til eiendommen. Videre har saksøkte presisert at i prosesskrift av 26. mai 2016 at «det er anførte bygningstekniske avvik, hvilke behov for utbedring som er nødvendig, samt hvilke kostnader som skal legges til grunn som undersøkes og vurderes. Det er ikke aktuelt for verken saksøkte eller den rettsoppnevnte sakkyndige å vurdere andre forhold enn dem som er gjort til tvistegjenstand i saken.». Videre viser retten til at rammene for den rettsoppnevnte sakkyndiges mandat vil klarlegge nærmere hva den sakkyndige skal fokusere på under bevisopptaket, jf. tvisteloven Dette mandatet skal partenes forutsetningsvis bli enig om før bevisopptaket»

9 Ikke drøftet vilkårene i tvl saksbehandlingsfeil? LE : «Bevisopptak til bruk under saksforberedelsen reguleres av tvisteloven 27-1 annet ledd. At bevisopptaket også vil kunne få betydning for tingrettens avgjørelse, innebærer ikke at tvisteloven 27-1 første ledd, jf første ledd, kommer til anvendelse. Denne bestemmelsen regulerer adgangen til bevisopptak for å sikre et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. Det fremstår som klart at bevisopptaket er begjært til bruk under saksforberedelsen. At tingretten ikke drøftet hvorvidt vilkårene i 27-1 første ledd, jf var oppfylt, utgjør således ingen saksbehandlingsfeil»

10 Ikke særskilt viktig å få tilgang til beviset fordi vi kan ta stilling til saken ut ifra allerede foreliggende sakkyndige rapporter / Tilstrekkelig å besiktige forholdene under hovedforhandling TOSLO «Etter rettens syn er det ikke tilstrekkelig for å ivareta hensynet til kontradiksjon og for å sikre et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag at saksøkte gis anledning til å gjennomgå rapportene og undersøkelsene foretatt av saksøkers sakkyndige. Det vises her til at saksøkers sakkyndige står i et oppdragsforhold til saksøkeren, og også til at saksøkers sakkyndige også har noe forskjellige uttalelser om kostnader og nødvendigheten av tiltak. Det er videre etter rettens syn heller ikke tilstrekkelig at saksøktes sakkyndige får anledning til å foreta befaring under hovedforhandlingen. Undersøkelsene det er snakk om omfattende og trenger tid til å gjennomgås - noe som klart ikke lar seg gjøre dersom undersøkelsene først gjøres under hovedforhandlingen.»

11 I strid med EMK art. 8 LE : «Etter lagmannsrettens syn utgjør et bevisopptak som her, ikke et brudd på EMK art. 8. Inngrepet har hjemmel i lov, jf. tvisteloven 27-1 annet ledd, og inngrepet er nødvendig for å ivareta motpartens rettigheter gjennom adgangen til kontradiksjon. Inngrepet fremstår heller ikke på noen måte som uforholdsmessig. Det nevnes i den sammenheng at ankende part gjennom selv å anlegge søksmål har nødvendiggjort et behov for ankemotparten til å få tilgang til boligen, at bevisopptaket vil finne sted i regi av retten, samt at befaringen kun i svært begrenset grad vil gripe inn privatlivet, familielivet eller hjemmet. I en slik situasjon er det vanskelig å se at ankende part har noen beskyttelsesverdig interesse i at bevisopptaket ikke skal gjennomføres.»

12 Avsluttende betraktninger P.T: ikke opplevd at selger/selskapet ikke får medhold i sin begjæring om bevissikring, med unntak av LE Erfaring: dommerne er lite fornøyd med å måtte bruke ekstra tid på bevisopptak Ved bevisopptak med rettsoppnevnte sakkyndige: både saksøktes sakkyndige og rettens sakkyndige ligger som regel vesentlig lavere enn rapportene som kjøper har innsendt Er altså et reelt behov for å etterprøve Ingenting som tilser at saksøker sakkyndige er noe mer «nøytrale» enn saksøktes I realiteten et behov for å forsøke å ha enerett på bevisførselen? Og: vet man at man faktisk er uenig før begge parter har mulighet til å på tilstrekkelig grunnlag ta stilling til saken?

13 Fremgangsmåte? Ved nektet tilgang før saksanlegg For forsikringsselskap/selger: Har man grunnlag til å vurdere saken basert på de dokumenter som foreligger? Skal man akseptere at kjøper dikterer hvilke takstmann selger/selskapet skal bruke? For kjøper/kjøpers advokat: Er det hensiktsmessig tidsbruk? Er det slik man vil komme til den beste løsningen i saken? Dersom man ikke blir enig Begjære bevisopptak allerede i tilsvaret Redegjøre for bakgrunnen for begjæringen Påpeke at påstand og vurdering av mangelsansvar er foreløpig Sakskostnader?

14 Et utvalg av relevante kjennelser Oslo tingretts kjennelse av ( TVI-OTIR/08) Eidsivating lagmannsretts kjennelse av (LE ) Aust-Agder Tingretts kjennelse av (TAUAG ) Agder Lagmannsretts kjennelse av (LA ) Norges Høyesteretts ankeutvalg kjennelse av (HR U) Oslo tingretts kjennelse av (TOSLO ) Borgarting lagmannsretts kjennelse av (LB ) Bergen tingretts kjennelse av ( TVI-BBYR) Sør-Gudbrandsdal tingretts kjennelse av ( TVI-SGUD) Oslo tingretts kjennelse av (TOSLO ) Øvre Romerike tingretts kjennelse av ( TVI-OVRO) Oslo tingretts kjennelse av ( TVI-OTIR/05) Borgarting lagmannsretts kjennelse av (LB ) Eidsivating lagmannsretts kjennelse av (LE ) Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse av (HR U) Bergen tingretts kjennelse av ( TVI-BERG) Drammen tingrett kjennelse av ( TVI-DRAM)

15 Rettslig interesse tvl. 1-3 (2) - mer aktuelt enn det en skulle tro?

16 Prosessuelle grunnvilkår 1-3.Søksmålsgjenstand, partstilknytning og søksmålssituasjon (1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav. (2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det. - Rettens ansvar å påse at de prosessuelle grunnforutsetninger er oppfylt

17 «Reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte» Konkret vurdering: Kravets aktualitet og partenes tilknytning til kravet Spesielt problematisk i mangelssaker: Fastsettelsessøksmål for å statuere ansvar for ukjente kostnader/ukjent omfang Der faktum er klart, og det kun er usikkerhet knyttet til omfanget som gjenstår. Sannsynligvis et reelt behov for å få kravet avgjort. Utgangspunktet: Hypotetiske/fremtidige krav intet reelt behov for å få kravet avgjort

18 LB Hovedsak: Kjøper anlegger sak mot selger/protector. Påstand er heving, subsidiært krav om prisavslag. Anført mangel er skjeggkre. Regress: Protector krever fastsettelsesdom mot sameiet for evt. tap de blir påført i hovedsaken. Hevder utbedringstiltak er nødvendig i hele sameiet fordi det er påvist skjeggkre også i fellesarealer. Dette er sameiets ansvar jf. eierseksjonslovens 23. Resultat i tingretten: manglende rettslig interesse i regressøksmålet Saken anket til lagmannsretten. Resultat i lagmannsretten: ikke rettslig interesse i regressøksmålet. Henviser til tingrettens begrunnelse

19 «Retten kan ikke se at kjøperne krever utbedringstiltak i fellesareal. Ved utbedringstiltak i fellesareal vil det kunne være aktuelt å dele kostnadene mellom sameierne. Retten kan imidlertid ikke se hvilken aktuell interesse Protector eller selgerne har i et krav mot sameiet for utbedringstiltak i fellesareal, når kjøperne ikke krever dette i hovedsøksmålet. Eksistensen og omfanget av et krav mot sameiet for utbedringstiltak/manglende vedlikehold er uansett betinget av utfallet i hovedsøksmålet. Protectors krav bygger på et annet grunnlag enn hovedsøksmålet, og fremstår som hypotetisk og betinget. ( ) Etter rettens syn har ikke Protector et reelt behov for å få et slikt krav avgjort i forhold til sameiet, jf. 1-3 (2).»

20 Agder lagmannsrett avventer kjennelse Sameie En tomannsbolig (seksjon 1 og 2) En enebolig (ombygget garasje seksjon 3) og en tomannsbolig Enebolig ikke godkjent til beboelse/kun godkjent som garasje/atelier e.l Kjøper av enebolig saksøker sin selger Får oppgjør av sin eierskifteforsikring Pdd. ikke rettet krav mot resten av sameiet Vet ikke om utbedringskostnader overstiger sameiebrøk for seksjon 3 Kjøper av tomannsbolig (nåværende eier av seksjon 1) videreselger til ny eier Påtar seg en avtalerettslig forpliktelse om å dekke kostnader for «eventuelle kostnader som skulle falle på seksjon 1 for godkjenning av seksjon 3» Anlegger sak fastsettelsespåstand Tidligere eier av seksjon nummer 1 skal dekke «eventuelle kostnader som skulle falle på seksjon 1 for godkjenning av seksjon 3»

21 Selger seksjon 1 Salg krav Rettslig interesse? Selger seksjon 3 Kjøper Salg krav Prisavslag Eier Kjøper/eier seksjon 3 Intet krav

22 «Søknadsinteresse» etter plan- og bygningsloven Praktisk: saker hvor kjøper krever forholdsmessig prisavslag som overstiger utbedringskostnader eller uforholdsmessig omfattende tiltak Spørsmål: har selger og eierskifteforsikringsselskapet anledning til å sende inn søknaden til plan- og bygningsetaten selv?

23 PBL 21-6 «Med mindre annet følger av loven her, skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader. Dersom det fremstår som åpenbart for bygningsmyndighetene at tiltakshaver ikke har de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter, skal søknaden avvises. Tillatelse etter denne lov innebærer ingen avgjørelse av privatrettslige forhold. Kommunen kan fastsette frist for supplering av søknaden». Vil selger ikke ha de privatrettslige rettigheter søknaden forutsetter?

24 Sak for PBE i Oslo kommune Bolig i Oslo Kjelleren er ulovlig innredet til beboelse avdekkes etter overtakelse Selskapet foreslår å besørge en søknad om bruksendring av kjelleren for å få denne godkjent. Kjøper takker nei Krever heller et omfattende forholdsmessig prisavslag NCL sender likevel inn søknaden på vegne av selger Får tiltaket godkjent Tiltaket klages inn til Fylkesmannen hevdes at NCL, selger og eierskifteforsikringsselskapet ikke har tilstrekkelig interesse i å få saken omgjort Behandlet av Fylkesmannen i mars 2016

25

26 Takk for meg!