Selvvask Den nedre grense for strl. 317 annet ledd

Selvvask Den nedre grense for strl. 317 annet ledd Med særlig fokus på forholdet mellom primærforbrytelsen og etterfølgende selvstendige sikringshandlinger. Kandidatnummer: 511 Leveringsfrist: 25.11.2014 Antall ord: 17 955

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Oppgavens tema... 1 1.2 Nærmere om oppgavens tema... 2 1.3 Rammer og avgrensninger... 5 1.4 Metode... 6 1.4.1 Rettskildebildet... 6 1.4.2 Særlig om rettskildevekten til Riksadvokatens retningslinjer i straffesaker... 7 1.5 Hensyn bak regelverket... 8 1.6 Sentrale begreper... 11 1.6.1 Primærforbrytelsen... 11 1.6.2 Hva er konkurrens?... 11 1.7 Den videre fremstilling... 13 2 VURDERINGSTEMAET OG DETS RETTSLIGE GRUNNLAG... 14 2.1 Tolkning av ordlyden... 14 2.1.1 Presisering av tolkningstema... 15 2.2 En «sikringshandling»... 16 2.3 Sikringshandlingen må være en selvstendig forbrytelse, adskilt fra primærforbrytelsen 16 2.3.1 Det rettslige grunnlag for konsumpsjon i ulikeartet realkonkurrens... 18 2.3.2 Hva skal vektlegges i konsumpsjonsvurderingen... 19 2.3.3 Krenker sikringshandlingen nye rettsgoder som ikke var krenket ved primærforbrytelsen?... 21 2.3.4 Forholdet til Primærforbrytelsen. Rekkevidden for konsumpsjon... 22 2.3.5 Når er lovanvendelsen egentlig utelukket på grunn av konsumpsjon og når er den utelukket på grunn av lovtolkning?... 27 2.4 Selvbegunstigelsesprinsippet som skranke for selvvaskbestemmelsen?... 29 3 GRENSEDRAGNINGER MELLOM LOVLIG OG STRAFFBAR BEFATNING.. 33 3.1 Kjernen av 317 annet ledd.... 33 3.1.1 Tre eksempler i kjernen av selvvaskbestemmelsen... 34 3.2 Helt utenfor 317 annet ledd... 36 3.2.1 Bruk og besittelse... 36 3.2.2 Rent forbruk... 38 3.2.3 Oppbevaring... 38 3.2.4 Oppgivelse av utbyttet... 39 3.3 Grensen mellom lovlig forbruk og investering... 39 i

3.3.1 Rent forbruk sammenholdt med vanlig forbruk... 41 3.3.2 Ukloke investeringer og forspillelse... 42 3.4 Grensen mellom oppbevaring og skjuling... 42 3.5 Langvarig oppbevaring eller passivitet som sikringshandling... 44 4 AVSLUTNINGSVIS OM KRIMINALISERINGEN AV SELVVASK... 47 5 LITTERATURLISTE... 50 ii

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema Avhandlingens tema er den strafferettslige grensedragningen for når befatning med utbytte fra en straffbar handling man selv har begått bedømmes som en selvstendig hvitvaskingshandling etter straffeloven (heretter strl.) 317 annet ledd. Slik hvitvasking av eget utbytte kalles gjerne «selvvask». Strl. 317 annet ledd lyder som følger: «For hvitvasking straffes også den som gjennom konvertering eller overføring av formuesgoder eller på annen måte skjuler eller tilslører hvor utbyttet fra en straffbar handling han selv har begått, befinner seg, stammer fra, hvem som har rådigheten over det, dets bevegelser, eller rettigheter som er knyttet til det.» Det er en klar forutsetning for selvvask at det er foretatt en primærforbrytelse 1, for eksempel et tyveri. Selvvask innebærer en ulovlig etterfølgende befatning med tyvegodset. Dersom vilkårene for selvvask er oppfylt vil gjerningsmannen kunne dømmes for både primærforbrytelsen og selvvaskingen i konkurrens 2. Dersom befatningen med utbyttet ikke oppfyller vilkårene i 317 annet ledd skal han kun dømmes for primærforbrytelsen. Spørsmålet er hvilken karakter den etterfølgende befatningen må ha før det er grunn til å anvende 317 annet ledd. Et eksempel på selvvask kan være at en gjerningsmann har et kontantutbytte som stammer fra (eget) narkotikasalg. Han registrerer derfor narkotikapengene som kontant inntekt i et aksjeselskap, betaler skatt og tar deretter ut aksjeutbytte. Gjerningsmannen har nå tilslørt at pengene han nå har for hånden stammer fra narkotikasalg, og pengene fremstår tilsynelatende legitime. Eksempelet illustrerer at gjerningsmannens etterfølgende befatning med utbyttet isolert sett er av en så alvorlig art at lovgiver har ønsket å slå ned på denne befatningen på selvstendig grunnlag. Det er på den annen side en rekke typer befatning med utbyttet som ikke er straffbart etter 317 annet ledd. For eksempel vil de fleste typer bruk, rent forbruk, besittelse og oppbevaring normalt ikke regnes som selvvask. Det må derfor foretas en nærmere grensedragning mellom 1 2 Med «primærforbrytelse» menes den opprinnelige straffbare handlingen det kriminelle utbyttet stammer fra. Se kap. 1.6.1. Ulikeartet realkonkurrens. Med dette menes sideordnet anvendelse av bestemmelsene. Se kap. 1.6.2. og 1.6.3. 1

straffbare selvvaskingshandlinger og straffri befatning med utbyttet. Spørsmålet er hvor denne grensedragningen går og hvilke momenter det skal legges vekt på: 1. Hva er det rettslige grunnlaget for den vurdering som skal foretas ved anvendelsen av strl. 317 annet ledd? Dette er sentralt fordi vurderingstemaet som skal legges til grunn i svært liten grad fremgår intuitivt av ordlyden og må suppleres av konkurrensreglene. Dette er avhandlingens tolkningdel, og er drøftet i del 2. 2. Hvor ligger grensen mellom straffbar og straffri befatning med utbytte fra straffbar handling man selv har begått? Her beveger vi oss over på en mer konkret anvendelse av bestemmelsen på ulike kategorier befatning. Dette er temaet i del 3. 1.2 Nærmere om oppgavens tema Etter en vinningsforbrytelse må det til en viss grad forutsettes at utbyttet disponeres på ett eller annet vis. Hvis all befatning med utbyttet var ulovlig, f. eks kjøp av mat og drikke til eget konsum, ville det medført at man i realiteten alltid ville blitt tiltalt for selvvask i konkurrens med primærforbrytelsen. Dette har ikke vært forutsetningen; av lovens forarbeider 3 fremgår det at bestemmelsen skal tolkes slik at befatningens karakter ved «skjuling eller tilsløring» «sikrer» utbyttet for gjerningsmannen. Dette er videre lagt til grunn i Høyesteretts dom, Rt. 2012 s. 313. Det er derfor en sentral problemstilling å vurdere hvorvidt befatningen representerer en såkalt sikringshandling. 4 Det er viktig at anvendelsen av selvvaskbestemmelsen kun anvendes i konkurrens med primærforbrytelsen der dette er nødvendig. Dersom de straffverdige forhold markeres tilstrekkelig ved anvendelse av kun primærlovbestemmelsen 5 skal vi nøye oss med å anvende denne. Rt. 2012 s. 313 er den foreløpig eneste Høyesterettsdommen som drøfter denne problemstillingen. På avsnitt 11 i dommen formuleres dette slik: «Straffeloven 317 skal bare anvendes sammen med primærstraffebudet dersom man derved rammer andre sider ved den straffbare handling enn det som allerede dekkes av primærstraffebudet. ( ) For selvvasking etter straffeloven 317 andre ledd må det blant annet trekkes en grense mot handlinger som inngår som en del av primærlovbruddet og derfor konsumeres av dette.» 3 4 5 Jf. Ot.prp. nr. 53 (2005-2006) s. 21-22. Tolkningen av bestemmelsen er temaet i oppgavens del 2. Det gis her en liten sniktitt i tolkningen, kun for å kort kunne presentere underproblemstillingene og konkurrensproblemtatikken som her oppstår. Med «primærlovbestemmelsen» menes den straffebestemmelsen primærforbrytelsen kan subsumeres under. 2

Og deretter i avsnitt 13 som at vi må ha: «En situasjon hvor det samlet sett er naturlig å betrakte sikringshandlingen som en egen forbrytelse, separat fra primærlovbruddet.» Høyesterett sier her svært enkelt forklart at det etter primærforbrytelsen skal foretas en konkret skjønnsmessig vurdering om hvorvidt det er foretatt en ytterligere, selvstendig, straffverdig sikringshandling. Dette er en vurdering som ikke umiddelbart kan utledes av ordlyden i straffebestemmelsen. Forholder man seg til ordlyden isolert sett kan det synes som de fleste etterfølgende handlinger som innebærer befatning med utbyttet rammes. Det følger imidlertid av konkurrenslæren 6 at det er grenser for 317 annet ledd kan anvendes der handlingene fanges opp av primærforbrytelsen. De konkurrensbetraktningene vi her ser, innebærer at sikringshandlingen må ha en grad av selvstendig straffverdighet, uavhengig av primærforbrytelsen, for å representere en selvstendig forbrytelse. Lovgivers intensjon med strl. 317 annet ledd er at ikke skal straffes for to lovovertredelser dersom det i realiteten kun foreligger ett straffbart forhold. Dersom sikringshandlingen ikke har slik selvstendighet vil den etterfølgende befatning konsumeres av primærforbrytelsen. Med «konsumpsjon» menes altså det at den etterfølgende befatningen med utbyttet inngår som en del av primærforbrytelsen 7. Gjerningsmannen straffes da ikke for selvvask, selv om forholdet i utgangspunktet faller innenfor bestemmelsens virkeområde. Dersom vi anvender selvvaskbestemmelsen på et forhold som i realiteten dekkes av primærforbrytelsen vil dette stride mot forbudet mot dobbeltstraff, jf. EMK protokoll 7 nr. 4. Skjønnsutøvelsen som her må foretas har derfor en klar sammenheng med helt grunnleggende hensyn til rettsikkerhet og proporsjonalitet ved straff. Konkurrensproblematikken som oppstår er noe av det spesielt utfordrende med anvendelsen av 317 annet ledd. Vurderingen tar ikke bare utgangspunkt i selvvaskbestemmelsens egen ordlyd og en vanlig tolkning av denne. Vi må også vurdere hva som inngår som en del av primærforbrytelsen, altså hvilken «rekkevidde» for konsumpsjon primærforbrytelsen har 8. Dette er en ekstern vurdering, løsrevet fra 317. Først når vi har klarlagt hva som inngår i primærforbrytelsen rekkevidden for konsumpsjon kan vi ta stilling til om den etterfølgende befatning går et skritt videre og representerer en ny selvstendig straffbar handling. Dette må bero på en konkret skjønnsmessig vurdering. 6 7 8 Se kap. 1.6.2. og 2.3. Jf. Rt. 2012 s. 313, s. 11. Denne problemstillingen reises i Rt. 2012 s. 313. 3

Som en hjelp for tanken, kan dette spørsmålet beskrives som en vurdering av hvor primærforbrytelsen slutter og om, og eventuelt når, en selvstendig selvvaskforbrytelse begynner/oppstår. Eksempelvis vil oppbevaring av tyvegods i tyvens kjøkkenskuff ikke regnes som en selvvaskhandling. Handlingen skjuler definitivt hvor utbyttet befinner seg, jf. ordlyden i strl. 317 annet ledd, men slik oppbevaring fremstår likevel ikke som en selvstendig sikringshandling. En viss etterfølgende befatning må anses forutsatt og «medregnet» ved straff for tyveri. Det motsatte kan være tilfellet dersom gjerningsmannen veksler et ransutbytte fra norske kroner til euro. Ved vekslingen vil utbyttets kriminelle opphav «tilsløres» ved konvertering til fremmed valuta. En slik handling er det nokså nærliggende å betegne som en sikringshandling. Her er det videre vanskelig å se at vekslingen kan inngå som en del av ransforbrytelsen slik at det konsumeres. Vekslingen vil derfor kunne rammes av selvvaskbestemmelsen. 9 Før strl. 317 annet ledd trådte i kraft i 2006 10 var alle typer befatning med (eget) utbytte, for eksempel tyvegods, ansett å være konsumert av primærforbrytelsen 11. Tankegangen var at straffverdigheten ved slik befatning ble tilstrekkelig ivaretatt ved å straffe gjerningsmannen for tyveriet, eventuelt også gjennom en skjønnsutøvelse ved straffeutmålingen. Selvvask var således straffritt. Lovendringen har medført at selvvasking har blitt en selvstendig forbrytelse der befatningen er av en viss art og omfang. Tanken er i dag at straffverdigheten ved selvvask av for eksempel narkotikapenger ikke vil markeres tilstrekkelig ved å dømme gjerningsmannen for kun salg av narkotika. Ut i fra en systembetraktning kan det virke usammenhengende å ikke skulle slå ned på straffverdigheten i en slik hvitvaskingshandling, kun med begrunnelsen at gjerningsmannen selv tilegnet seg utbyttet. Ved å kriminalisere selvvaskingshandlingene markerer lovgiver at forholdene er mer alvorlig enn om gjerningsmannen kun begår primærforbrytelsen og ikke også den sekundære handlingen. Det er vanskelig å etablere en nøyaktig grensedragning mellom lovlig og straffbar befatning med grunnlag i gjeldende rett. Dette er blant annet på grunn av lite rettspraksis 12. Hvordan vil det stille det seg dersom man bruker utbyttet på å kjøpe seg et gullsmykke eller en bil? Hva 9 10 11 12 Se for eksempel lagmannsrettens dom LB-2009-77464-2. Se lov av 30. Juni 2006 nr. 49, som var en følge av ratifiseringen av FNs konvensjon mot korrupsjon av 2003 (New York-konvensjonen). Ot.prp. nr. 53 (2005-2006) s. 36. Grunnen til dette vil jeg komme nærmere inn på nedenfor. 4

om man oppbevarer utbyttet i en bankboks? Hva med transaksjoner som flytter penger fra én konto til en annen? Eller oppbevaring på en konto i et såkalt «skatteparadis»? 13 Passiv oppbevaring på et gjemt sted over lang tid? Dette er den type spørsmål som skal drøftes i denne oppgaven. 1.3 Rammer og avgrensninger Til tross for at avhandlingens tema innebærer en bred vurdering av strl. 317 annet ledd, tar den ikke sikte på å være en uttømmende eller generell redegjørelse for selvvaskbestemmelsen. Fokuset ligger på lovkravet, dvs. tolkningen av bestemmelsen og hvilke handlinger som omfattes. Dette må igjen ses i lys av grunnleggende konkurrensbetraktninger. Tilgrensende temaer, herunder skyldkrav, straffeutmåling, forsøk, medvirkning, straffskjerpelser eller øvrige straffbarhetsbetingelser blir derfor ikke beskrevet i større grad enn det som er nødvendig for å belyse min problemstilling. For mer uttømmende redegjørelser for disse temaene vises det Rui og Holaker 14. Min avhandling konsentrerer seg om en mer dyptgående redegjørelse for rettsgrunnlaget og grensedragningen for bestemmelsens anvendelse. Jeg vil også ha anledning til å vise til nyere rettspraksis. Det som også kjennetegner den videre drøftelsen er at fokus i mindre grad er på opplisting av kasuistisk anvendelse av bestemmelsen. 15 I norsk rett er 317 annet ledd et resultat av en internasjonal utvikling. Bestemmelsen er implementert i norsk rett som følge av FNs konvensjon mot korrupsjon (New Yorkkonvensjonen) av 2003. Hvitvasking er et internasjonalt problem, og bekjempelse av hvitvasking anses som et viktig verktøy i bekjempelsen av transnasjonal kriminalitet, herunder korrupsjon, terrorfinansiering, narkotikahandel og menneskehandel 16. Det er et sentralt poeng at selvvaskbestemmelsen stammer fra overnasjonalt nivå. I denne oppgaven vil det likevel stort sett avgrenses mot komparasjon, og hovedsakelig redegjøres for norsk rett de lege lata. 13 14 15 16 Med skatteparadis menes plassering av penger i en annen jurisdiksjon. Dette kan være et lavskatteland eller et land som ikke samarbeider med norske myndigheter i å oppgi kontoinformasjon. Et kjennetegn kan også være at bankkonti etter loven er anonyme. Jon Petter Rui: «Hvitvasking: Fenomenet, regelverket, nye strategier», Universitetsforlaget 2012. Se spesielt kap. 4.8. Einar Holaker: «Straffeloven 317 annet ledd med vekt på grensen mellom primærlovbruddet og selvvaskingshandlingen». Jussens venner 2009 s. 334. I motsetning til for eksempel Holaker og Riksadvokatens retningslinjer. Jeg kan derfor delvis vise til dette. Se Riksadvokatens retningslinjer s. 6-8, Holaker 2009, s. 357-362 og for øvrig Bjerkeset 2010 s. 23-52. For den historiske bakgrunnen for kriminaliseringen av hvitvasking, vises det til Rui 2012, Kap. 3 og 4. 5

1.4 Metode Noe man kan merke seg ved min fremstilling av stoffet her, er at jeg forsøker å tydeliggjøre skillet mellom tilfeller der anvendelse av bestemmelsen er utelukket etter lovtolkningen og når den er utelukket på grunn av konsumpsjon. Dette er et rettsteknisk spørsmål. Mange av rettskildene til temaet kan ha lett for å tilsynelatende drøfte alle vurderingstemaene samlet og deretter «anse forholdet konsumert av primærforbrytelsen» etter en konkurrensvurdering. I mange tilfeller dreier det i realiteten seg om at befatningen etter vanlig lovtolkning overhodet ikke rammes av bestemmelsen. Dette kan tyde på upresis rettsanvendelse 17. 1.4.1 Rettskildebildet 317 annet ledd er en relativt ny bestemmelse 18. Det er derfor begrenset med rettskilder til drøftelse av problemstillingen som her reises. Dette får betydning for metodebruken. De rettskildene som foreligger er få, ofte svake (for eksempel lagmannsrettsdommer) og heller ikke alltid entydige. Lovforarbeidene er her en sentral rettskilde. Siden vedtakelsen av loven i 2006 er det også kommet et knippe dommer på området. Rt. 2012 s. 313 er så langt Høyesteretts eneste dom der denne avhandlingens problemstilling har vært drøftet. Denne dommen er derfor naturligvis sentral. Det foreligger likevel en rekke lagmannsrettsdommer og tingrettsdommer. Disse må etter den tradisjonelle rettskildelære tillegges mindre vekt enn høyesterettsdommer, men vil som konsekvens av det svake rettskildebildet ha en mer sentral plass i fremstillingen av stoffet enn normalt. Flere av dommene bidrar også med gode juridiske resonnementer og egner seg derfor til eksemplifisering på selvstendig grunnlag, uavhengig av svakere prejudikatvekt. Det er produsert lite teori om strl. 317 annet ledd. De mest sentrale verkene som eksisterer er Jon Petter Ruis bok «Hvitvasking» fra 2012, Riksadvokatens retningslinjer til statsadvokatene og politimestrene om påtalemyndighetenes anvendelse av straffeloven 317 annet ledd fra 2007 19 og en artikkel av Einar Holaker fra Jussens venner fra 2008. 20 17 18 19 20 Det vil gis eksempler på dette nedenfor. Se lov av 30. Juni 2006 nr. 49. RA-2007-225. Einar Holaker: «Straffeloven 317 annet ledd med vekt på grensen mellom primærlovbruddet og selvvaskingshandlingen». Jussens venner 2009 s. 334. 6

1.4.2 Særlig om rettskildevekten til Riksadvokatens retningslinjer i straffesaker Jeg vil særlig knytte noen kommentarer til Riksadvokatens retningslinjer til statsadvokatene og politimestrene om påtalemyndighetenes anvendelse av straffeloven 317 annet ledd 21. Retningslinjene er gitt en tilsynelatende sentral rolle i flere av fremstillingene av dette temaet 22. Dette kan blant annet skyldes at den gir uttrykk for ønsket påtalepraksis, samtidig som den kom på et tidspunkt da rettssituasjonen var svært uavklart. Slike retningslinjer har naturligvis verdi som rettskilde, men det er viktig å ha et bevisst forhold til rettskildens art og dens opphav. Hensikten er ikke her å uvesentliggjøre retningslinjenes betydning, men snarere å bevisstgjøre rettsanvenderens forhold til dem. Retningslinjene er et produkt av påtalemyndigheten. Demokratihensyn taler derfor for at retningslinjene vil komme til kort i en potensiell konflikt med en forutsatt lovgivervilje. Det er også et sentralt poeng at retningslinjene gir uttrykk for ønsket påtalepraksis. Dette er noe grunnleggende annet enn rettspraksis, og kan ikke likestilles med praksis i domstolene 23. Hva en ønsket påtalepraksis innebærer vil kunne ha sammenheng med politiske vindskifter, påtalemyndighetens opportunitetsprinsipp og tilgjengelige ressurser. Rettskilden kan derfor være farget av slike hensyn, selv om disse naturligvis er legitime. Spesielt vil jeg peke på uttalelsen i rundskrivets s. 11, det det står at «tiltale for selvvasking skal derfor først og fremst forbeholdes de klare tilfeller». Det antydes videre at man skal være varsom med å påtale tvilstilfeller, og at: «det nye straffebudet mot selvvasking er heller ikke av en slik art at det er viktig at påtalemyndigheten fremmer grensetilfeller for domstolene for å få avklart straffebudets anvendelsesområde i detalj.» En slik uttalt holdning fra Riksadvokaten er naturligvis legitim og egner seg som rettesnor for påtalepraksis. Det bidrar kanskje ikke like godt til klargjøring av grensedragningene for gjeldende rett. Man må altså være varsom med å sette likhetstegn mellom påtalepraksis og gjeldende rett. Det at påtalemyndigheten viser til Riksadvokatens retningslinjer til støtte for sitt syn kan by på et ytterligere paradoks i lys av anklageprinsippet i norsk straffeprosess 24. Vårt rettssystem er ordnet slik at påtalemyndigheten legger frem relevante rettskilder og bevis mot den tiltalte, 21 22 23 24 RA-2007-225. Se for eksempel Holaker 2009 og Rui 2012. Slik det er tradisjon for dette i rettskildelæren. Også kalt det akkusatoriske prinsipp. 7

mens en nøytral dommer tar stilling til materien og eventuelt feller dom for begått forbrytelse. Vi vil i denne konstellasjonen i stor grad kunne identifisere Riksadvokaten og aktoratet som «samme part». Dersom aktoratet anfører riksadvokatens tolkninger til støtte for sitt syn, vil de derfor til dels «bruke seg selv som rettskilde». Paradokset, satt helt på spissen, ville kommet til syne dersom påtalemyndigheten gikk til sak med «rett» de selv har skapt på kammerset. Det kan derfor i straffesaker være lurt å ha et bevisst forhold til hvilken rettskildevekt man skal tillegge slike retningslinjer i konflikt med andre rettskilder. Det er legitimerende å kunne vise til påtalemyndighetens egen praksis og lovtolkning, men rettskilden bør neppe tillegges sterkere vekt enn argumentasjonens kvalitet tilsier. Når dette er sagt, vil Riksadvokatens retningslinjer først og fremst kunne tillegges vekt fordi tolkningene har en legitimitet som følge av notoritet ved nedtegnelse, samt at den isolert sett inneholder juridiske tolkninger av god kvalitet. Spesielt med tanke på at det er lite øvrig juridisk teori å se hen til er dette nyttig, noe som illustreres ved at retningslinjene er vist til i begrunnelsen i Rt. 2012 s. 313. 1.5 Hensyn bak regelverket Hensynene bak vedtakelsen av strl. 317 annet ledd har naturligvis nær sammenheng med hensynene bak kriminalisering av hvitvasking generelt. Ved siden av enkelte sentrale hensyn nevnt innledningsvis er det en rekke legislative hensyn som kan begrunne at selvvask bør være en selvstendig forbrytelse. Ved primærforbrytelsen er det som regel den private eiendomsretten eller lignende offentlige interesser som er krenket. Hvitvasking (og selvvasking) krenker substansielt helt andre grunnleggende rettsgoder i samfunnet 25. For det første genererer hvitvasking ytterligere kriminalitet, herunder organisert kriminell virksomhet. Samfunnet har en selvstendig interesse i å hindre dette. Som eksempel vil ofte korrupsjon og bestikkelser anvendes for å plassere kontanter i bank- og finanssystemet. Hvitvasking innebærer således ofte et misbruk av bankog finanssystemet og er egnet til å undergrave samfunnets tillit til denne typen institusjoner. Det er videre et uttalt mål for samfunnet å hindre at utbytte fra straffbare handlinger integreres i den legale økonomien. I vårt kapitalistiske marked vil hvitvasking kunne medføre utilbørlige konkurransevridninger, da selskaper som kan støtte seg på illegale midler står sterkere i konkurranse med de lovlige bedriftene. Dette kan føre til kunstige skjevheter i markedet og hindre en naturlig vekst. Således kan hvitvasking potensielt skade et lands økonomiske utvikling, særlig i utviklingsland med større korrupsjonskultur enn i Norge. I makroperspektiv 25 Se Rui 2012, kap. 2.6. 8

kan hvitvasking utgjøre en legitim trussel mot globale finansinstitusjoner så vel som den legale verdensøkonomien. Ifølge det internasjonale pengefondet (IMF) tyder 1996-tall på at hvitvasking utgjør mellom 2 og 5 % av verdens samlede brutto nasjonalprodukt. 26 Det er videre antatt at hvitvasking kan knyttes til transnasjonale kriminelle nettverk, herunder terrorfinansiering, spredning av masseødeleggelsesvåpen, menneskehandel og narkotikahandel 27. Dette er grunnen til at både selvvaskforbudet og annen norsk lovgivning om hvitvasking stort sett stammer fra overnasjonalt hold, folkerettslige konvensjonsforpliktelser, EU-direktiver og rekommandasjoner 28. Det er likevel vanskelig å påvise en konkret sammenheng mellom hvitvasking og slik kriminalitet, og det finnes også kritiske røster til slike sammenhenger. Ved spredning av masseødeleggelsesvåpen og terrorfinansiering er et mål å skjule hvor pengestrømmer er på vei hen. Slik finansiering behøver i utgangspunktet ikke å stamme fra kriminelle midler. Det er derfor et legitimt spørsmål om rettslig styring ved lovgivning mot hvitvasking er egnet til å ta opp kampen mot slik kriminalitet. 29 Det ligger likevel i sakens natur at hvitvasking er et sentralt element ved for eksempel transnasjonal narkotikakriminalitet og menneskehandel, der målet på den annen side er å skjule pengers opprinnelse. Ved siden av den strafferettslige siden, herunder strl. 317, har vi en rekke rettslige mekanismer for bekjempelse av hvitvasking. Hvitvaskingsloven 30 gir en rekke regler som tar sikte på sivilrettslige mekanismer for bekjempelse av hvitvasking. Denne er inspirert av EUs tre hvitvaskingsdirektiver 31 og FATFs 32 rekommandasjoner. Hensynene bak vedtakelsen av selvvaskbestemmelsen mer konkret, har som nevnt nær 26 27 28 29 30 31 32 Se The World Bank/International Monetary fund: Reference Guide to Anti-Money Laundering and Combating the Financial of Terrorism, Second Edition and Supplement on Special Recomandation IX, Washington 2006. 6-7. Andrehåndskilde fra Rui 2012 s. 71. Se Rui 2012, kap. 2.6.1-2.6.7 for nærmere redegjørelse. For eksempel fra FATF se nedenfor. Her viser jeg til Rui 2012, kap. 2.3: Forholdet mellom kampen mot hvitvasking og kampen mot terror samt mot spredning av masseødeleggelsesvåpen. Lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering, lov-2009-03-06-11. Eus rådsdirektiv 91/308/EØF av 10. Juni 1991, Eus rådsdirektiv 2000/12/EF av 4. Desember 2001 og Europaparlamentets- og rådsdirektiv 2005/60/EF av 26. Oktober 2005. Et fjerde direktiv er under forberedelse. FATF står for «Financial Action Task Force». Dette er et selvstendig ad-hoc organ (som tilsynelatende er blitt permanent) tilknyttet OECD som arbeider med å kartlegge og motarbeide bl.a. internasjonal hvitvasking, terrorfinansiering og spredning av masseødeleggelsesvåpen. De evaluerer ulike land/områders praksis, gir rekommandasjoner («soft law», som bl.a. vår hvitvaskingslov bygger på). De sanksjonerer også; dvs. «svartelister» jurisdiksjoner som «non cooperative countries and territories». Se Rui 2012, s. 85-86. 9

sammenheng med hensynene bak kriminalisering av hvitvasking generelt. Hvitvaskingen kan i seg selv være av en så samfunnsskadelig art at det kan oppstå behov for å sanksjonere den som utfører handlingene i tillegg til straff for primærforbrytelsen. Dette gjelder uavhengig av hvem som skaffet utbyttet. Ettersom hvitvasking er et internasjonalt fenomen er det også hensiktsmessig å implementere felles internasjonal rett også i det norske systemet. Det er uheldig dersom gjerningsmenn med utbytte fra straffbare handlinger begått i utlandet kan hvitvaske dette straffritt i Norge, eller omvendt. Vi ser derfor i økende grad at de såkalte skatteparadisene stadig er under press av blant annet FATF for økt åpenhet, slik at de ulike stater kan samarbeide i kampen mot hvitvasking. Man kan også argumentere imot en selvvaskbestemmelse. Hovedargumentet kan da være det tidligere grunnsynet, at etterfølgende befatning med kriminelt utbytte generelt må anses som en naturlig forlengelse av primærforbrytelsen. Befatningen må altså anses konsumert av denne, og eventuelle særlig straffverdige aspekter kan ivaretas gjennom straffeutmålingen. Etter min mening kommer denne tanken til kort i møtet med mange av de ovennevnte hensyn for kriminalisering av selvvask. Likevel kan man argumentere for at forbudet går for langt i å kriminalisere ulike typer etterfølgende befatning med utbyttet. Hvor sterk grad av straffverdighet forutsettes ved den etterfølgende befatningen for at den skal falle innenfor selvvaskbestemmelsen? Når vi ser de hensyn og formål det her er redegjort for, kan det se ut til at 317 annet ledd er ment å bidra til å bekjempe svært omfattende samfunnsproblemer, herunder korrupsjon, terror og menneskehandel. Ordlyden i 317 annet ledd er imidlertid utformet svært vidt, på en slik måte at også mer «hverdagslig» selvvasking rammes. Med de nevnte hensyn i bakhodet kan det (de lege ferenda) være grunn til å ha en kritisk holdning til anvendelse av selvvaskbestemmelsen på mer bagatellmessig befatning med utbyttet 33. Høgberg synes å være enig, da han uttaler at «i kjernen av selvvaskingsbestemmelsens anvendelsesområde er vi når selvvaskeren tar i bruk regulære hvitvaskingsmekanismer, for eksempel komplekse transaksjonsmønstre som naturlig hører hjemme i hvitvaskingssyklusen ( )». 34 Å straffeforfølge en sykkeltyv både for tyveri og for selvvask ved videresalg av sykkelen, vil etter min mening være i dårlig samsvar med de her uttrykte hensyn, selv om det ikke er utenkelig at dette faller innenfor bestemmelsens virkeområde de lege lata 35. Dersom lovgiver i all hovedsak ønsket en regel for bekjempelse av avansert økonomisk kriminalitet, 33 34 35 Riksadvokaten gir også uttrykk for en slik skepsis i RA-2007-225 s. 11. Høgberg og Stridbeck 2008, s. 40. Vurderingen som skal legges til grunn presenteres nedenfor. 10

bør vi spørre oss: Er det en slik regel vi har fått? 36 1.6 Sentrale begreper 1.6.1 Primærforbrytelsen I 317 annet ledd uttrykkes primærforbrytelsen som «en straffbar handling han selv har begått». Det må altså foreligge en straffbar handling som har gitt utbytte, og denne omtales gjerne som primærforbrytelsen. Den potensielle selvvaskhandlingen blir derfor en sekundær og suksessiv forbrytelse i relasjon til denne og kalles gjerne sikringshandlingen eller den etterfølgende befatningen 37. Primærforbrytelsen kan være en hvilken som helst forbrytelse, som for eksempel tyveri, narkotikaomsetning, underslag, prostitusjon, skattesvik, fiske utover EU-regulerte kvoter eller forbrytelse begått mot vederlag. Det avgjørende er at handlingen var straffbar og at det har medført et utbytte for gjerningsmannen personlig. Av ordlyden «utbytte» følger at det ikke behøver å dreie seg om penger. Utbyttet kan således tenkes å være et løsøre, en skipslast med ulovlig fisket fisk eller en aksjebeholdning kjøpt til underpris med kontanter «under bordet». Det er sentralt å være bevisst hvilken primærforbrytelse vi står overfor og dennes art og omfang i det konkrete tilfelle. Vi skal vurdere om befatningen med utbyttet konsumeres av primærforbrytelsen og det blir derfor et sentralt spørsmål hva primærforbrytelsen omfatter hva som inngår som en del av primærforbrytelsen. Slik jeg nedenfor skal illustrere vil den samme type etterfølgende befatning med utbyttet kunne medføre ulike konklusjoner avhengig av om det er utbytte fra et tyveri eller fra et skattesvik. Dette er som nevnt noe av det utfordrende med 317 annet ledd; Vi vurderer ikke bare sikringshandlingen opp mot ordlyden. Vi må også vurdere handlingens forhold til primærforbrytelsen i lys av konkurrensbetraktninger. 1.6.2 Hva er konkurrens? 38 I norsk strafferett er konkurrensreglene avgjørende for om en handling eller en handlingsrekke skal anses som ett eller flere straffbare forhold som kan pådømmes i samme straffesak. Konkurrens omtales ofte som «sammenstøt av forbrytelser». Røstad hevdet ganske treffende at dette kan lede tankene på avveier, ettersom man da ser for seg at det dreier seg om «kolli- 36 37 38 Denne problemstillingen kommer jeg tilbake til nærmere slutten av oppgaven, når bestemmelsen er redegjort for de lege lata. Det kan ofte være unaturlig å bruke begrepet «sikringshandlingen» eller «selvvaskingshandlingen» i sammenhenger der vi klart står overfor en straffri befatning. For en mer helhetlig redegjørelse for konkurrensreglene viser jeg til Eskeland 2013 kap. 4, og Andenæs, Alminnelig Strafferett, 2004, kap 35. 11

sjon» av lovbrudd. Dersom man heller oppfatter begrepet i betydningen at lovbestemmelser «løper ved siden av hverandre» vil man ha lettere for å få tak i konkurrenslærens problemer om straffebud kan gis sideordnet anvendelse. 39 Det er sentralt at det strafferettslige systemet har konkurrensregler som ivaretar visse grunnleggende hensyn. Når retten tar stilling til hvilke straffebestemmelser som skal komme til anvendelse, enten alene eller ved siden av hverandre, er rettssikkerhet, proporsjonalitet og forbudet mot dobbeltstraff sentrale hensyn. Å ha retningslinjer for lovanvendelsen bidrar videre til å opprettholde likhet for loven, forutberegnelighet, kontradiksjon, forholdsmessighet mellom handling og reaksjon samt ivaretakelse av prosessøkonomiske hensyn. Det kan beskrives som et spørsmål om å ha et hensiktsmessig reaksjonssystem som stemmer overens med den alminnelige rettsoppfatning. Nettopp derfor bør vi ha en pragmatisk tilnærming til vurderingen av 317 annet ledds anvendelse ved siden av primærlovbestemmelsen. Som nevnt vil ingen gjerningsmann tilegne seg utbyttet uten hensikter om å ha en viss befatning med det i etterkant. Konkurrensreglenes kjerne er som kjent at vi bare skal anvende to ulike lovbestemmelser ved siden av hverandre kun dersom dette er nødvendig for å markere momenter ved den straffbare handling som ikke blir markert om man bare anvender ett straffebud. 40 1.6.2.1 Forskjellige typer konkurrens. Hvor er vi? Det finnes ulike «kategorier» av sideordnet lovanvendelse. For å beskrive hvor i landskapet vurderingen under denne avhandlingen befinner seg, kan det oppstilles en skjematisk kategorisering av de ulike konkurrensvariantene som ofte oppstår. - Idealkonkurrens. Én handling anses å innebære flere forbrytelser som kan pådømmes ved siden av hverandre i samme straffesak. o Likeartet idealkonkurrens. Flere overtredelser av samme bestemmelse i én handling. o Ulikeartet idealkonkurrens. Overtredelser av flere ulike bestemmelser i én handling. - Realkonkurrens. Flere suksessive forbrytelser kommer til pådømmelse i samme straffesak, fordi de ikke utelukker hverandres anvendelse. 39 40 Røstad 1993 s. 265. Dette gjøres det nærmere rede for nedenfor med kildehenvisninger. 12

o Likeartet realkonkurrens. Flere overtredelser av samme bestemmelse som gis sideordnet anvendelse i samme straffesak. o Ulikeartet realkonkurrens. Overtredelse av flere ulike straffebestemmelser som gis sideordnet anvendelse i samme straffesak. I denne oppgaven er det snakk om en anvendelse av lovbestemmelser i ulikeartet realkonkurrens. Det dreier seg her om anvendelse av primærforbrytelsen, for eksempel underslag jf. strl. 255, i konkurrens med strl. 317 annet ledd. Dette er klart nok to ulike forbrytelser. Det er et sentralt poeng at kategorisering av lovanvendelse under varianter av konkurrens, her ulikeartet realkonkurrens, kun er et «navn på resultatet» ikke begrunnelsen for resultatet. Det beskriver kun den rettslige realiteten at tiltalte har gjort seg skyldig i flere straffbare forhold og kan dømmes under flere ulike straffebud i samme straffesak 41. At to bestemmelser anvendes ved siden av hverandre kan ikke tilskrives at «vilkårene» for den ene eller den andre konkurrensvariant er oppfylt. Man kan heller tenke seg at lovtolkning og systembetraktninger gir grunnlag for anvendelse av bestemmelser i kombinasjon med hverandre og at «ulikeartet realkonkurrens» bare er en kategorisering av utfallet. 1.7 Den videre fremstilling Den videre fremstilling vil redegjøre for kriteriene rettskildene oppstiller for å kunne bedømme en etterfølgende befatning med utbytte fra straffbar handling som en selvstendig selvvaskingshandling etter strl. 317 annet ledd. Vurderingen som i realiteten skal foretas fremgår ikke intuitivt av ordlyden. Dette gjør anvendelsen av bestemmelsen både teknisk og praktisk vanskelig å forholde seg til. Kapittel 2 vil derfor inneholde redegjørelse for tolkningsprosessen og det rettslige grunnlaget for denne vurderingen. Hovedtrekkene er at bestemmelsen er tolket som å ramme sikringshandlinger, med en slik grad av selvstendighet, adskilt fra primærforbrytelsen slik at den ikke konsumeres. I kapittel 3 anvendes den ferdig tolkede rettsregelen først på tilfeller der vi klart nok er innenfor 317 annet ledd og der vi klart nok er utenfor. Deretter beveger vi oss nedover til den vanskelige nedre grensedragningen. 41 Fra Eskeland 2013 s. 242. Evt. flere like straffebud. 13

2 Vurderingstemaet og dets rettslige grunnlag 2.1 Tolkning av ordlyden Det er naturlig å ta utgangspunkt i lovens ordlyd. I annet ledd er «konvertering» og «overføring» to eksempler på fremgangsmåten for selvvask. Dette er likevel ikke uttømmende. Tillegget «eller på annen måte» fører til at enhver fremgangsmåte i prinsippet kan falle innenfor bestemmelsen, og at type fremgangsmåte derfor ikke er det avgjørende for hvorvidt en handling rammes av bestemmelsen eller ikke. Det sentrale vilkåret i annet ledd er hvorvidt gjerningsmannen, som et resultat av handlingen, «skjuler eller tilslører» hvor utbyttet fra en straffbar handling han selv har begått «befinner seg, stammer fra, hvem som har rådigheten over det, dets bevegelser, eller rettigheter som er knyttet til det». Ordlyden er svært vid og omfatter derfor veldig mye. Ordlyden er vid nok til å isolert sett ramme mer triviell befatning som ikke trenger å bære preg av å være sikringshandlinger faller innenfor bestemmelsen. Eksempelvis vil det å oppbevare en stjålet sykkel i garasjen skjule hvor utbyttet befinner seg og derfor falle innenfor ordlyden. Det å tie i avhør om hvor man har gjemt utbyttet vil også reelt sett en innebære skjuling av hvor utbyttet befinner seg. I sistnevnte tilfelle er det helt klart at bestemmelsen må tolkes innskrenkende på grunnlag av siktedes rett til å forholde seg taus i norsk straffeprosess. For å illustrere hvor vid ordlyden er; å lage falske fotspor i snøen i gal retning på vei fra et tyveriåsted vil rent objektivt «tilsløre utbyttets bevegelser». Det er likevel helt klart at dette ikke er en handling som skal rammes av bestemmelsen. Som jeg nedenfor skal illustrere vil andre rettskilder, blant annet forarbeidene og nevnte konkurrensbetraktninger i svært stor grad føre til innskrenkende tolkning av bestemmelsen. Dette fører til at ordlyden i praksis gir lite veiledning til løsning av problemstillinger under dette temaet. Som Rui påpeker, er det likevel viktig å ikke miste ordlyden av syne. Det overordnede vurderingstema er om befatningen må anses som en sikring av utbyttet i form av en skjuling eller tilsløring av slike forhold nevnt i 317 annet ledd 42. Rui påpeker her det selvfølgelige; det er lovens ordlyd som først og fremst skal tolkes, selv om teori og praksis gir anvisning til sentrale til vurderingstemaer. Etter min mening er likevel begrunnede omtolkninger, særlig fra Høyesterett, ikke problematisk så lenge det ikke krenker legalitetsprinsippet. Det er derfor 42 Se Rui 2012, s. 166. 14

sentralt at omtolkningen av vurderingstema her kun innebærer innskrenkende tolkninger som vil være til tiltaltes gunst. 2.1.1 Presisering av tolkningstema Av ordlyden følger det at det må dreie seg om skjuling eller tilsløring av hvor utbyttet «befinner seg, stammer fra, hvem som har rådigheten over det, dets bevegelser, eller rettigheter som er knyttet til det». Redegjørelser for dette temaet kan ha lett for å kun uttrykke vilkåret som at gjerningsmannen «skjuler eller tilslører utbyttet». Slik reduseres tilsynelatende vurderingstemaet til «gjemming av utbyttet». Dette er en grov forenkling eller i det minste svært upresist. Det er viktig å være klar over at det ikke kun dreier seg om skjuling eller tilsløring av et utbytte, men også skjuling eller tilsløring av øvrige forhold ved utbyttet som ordlyden presiserer, hvor det befinner seg, stammer fra, hvem som har rådigheten over det, dets bevegelser, eller rettigheter som er knyttet til det. 43 Et eksempel kan være å anskaffe falsk dokumentasjon på et konkrete forbruk/forspillelse av utbyttet, mens utbyttet i realiteten er intakt under en ellers straffri oppbevaring. Et annet eksempel er der gjerningsmannen stjeler en bil. Det å kjøre bilen åpenlyst rundt vil normalt kun innebære straffri bruk, både fordi etterfølgende bruk av bilen er omfattet (konsumert) av bestemmelsen om bilbrukstyveri, og fordi det trolig ikke representerer noen sikringshandling. Får han derimot hjelp av en venn på biltilsynet til å fjerne bilens registrering fra dens egentlige eier, og han i stedet registrerer den på seg selv, kan dette innebære en sikring av utbyttet ved at han tilslører de reelle rettigheter som er knyttet til bilen. Det kan altså dreie seg om et langt videre spekter av handlinger enn kun skjuling eller tilsløring av utbyttet som objekt. 43 Jeg vil også i denne oppgaven kunne omtale vilkåret som det å «skjule eller tilsløre utbyttet», ettersom dette er plassbesparende og gjør teksten enklere å lese. 15

2.2 En «sikringshandling» Skjuling og tilsløring av slike forhold som er opplistet i bestemmelsen kjennetegnes ved at det forvansker muligheten til å klarlegge tilknytningen til primærforbrytelsen. Lovgiver har ønsket å forhindre at kriminelle kan føre utbyttet fra straffbare handlinger inn i den legale økonomien. Hvitvaskerens mål er å sikre seg utbyttet på en slik måte at for eksempel pengeutbyttet kan disponeres som om de var lovlige. Det følger av forarbeidene at siktemålet hovedsakelig en kriminalisering av det som omtales som «sikringshandlinger». Det trekkes særlig frem at bruk, besittelse og erverv av utbyttet ikke rammes av bestemmelsen. 44 Tolkningen av at det må dreie seg om en sikringshandling er videre lagt til grunn i Riksadvokatens retningslinjer på s. 3, og er siden bekreftet i Rt. 2012 s. 313. 45 For den videre fremstilling kan derfor også vi legge dette til grunn. At 317 annet ledd kun retter seg mot sikringshandlinger harmoniserer ikke helt med ordlyden. Tolkningen representerer allerede her en substansiell innsnevring av vurderingstemaet enn hva ordlyden tilsier. Vi vil derfor se at det i mange tilfeller fører til innskrenkende tolkning av 317 annet ledd. Hva innebærer begrepet «sikringshandling»? Begrepets ordlyd gir intuitivt en anvisning til vurderingstema; gjerningsmannen sikrer utbyttet for seg selv eller andre. Rettskildene gir derimot lite konkret veiledning til hva begrepet mer konkret innebærer. Det ligger i begrepet at handlingen må være egnet til å sikre utbyttet for gjerningsmannens senere disposisjon. Ut over dette må man ta utgangspunkt i en konkret skjønnsmessig vurdering med de relevante hensyn og lovens formål i betraktning. Det vil også være nyttig å vurdere befatningen i det konkrete tilfelle i lys av typetilfeller fra praksis og teori. 2.3 Sikringshandlingen må være en selvstendig forbrytelse, adskilt fra primærforbrytelsen 46 Dersom vi finner at befatningen regnes som en sikringshandling som faller innenfor strl. 317 annet ledd, er neste steg i vurderingen å fastslå om anvendelse likevel er utelukket på grunnlag av konsumpsjon etter konkurrensbetraktninger, slik dette fremgår av rettspraksis 47. 44 45 46 47 Ot.ptp.nr.53. (2005-2006) s. 21-22. Begrepet «sikringshandling» anvendes her. Se mitt kap. 3.2 for nærmere om bruk, besittelse og erverv. Sammendrag av dommen finnes nedenfor i kap. 2.3. For den videre fremstilling legges det til grunn at det dreier seg om en «sikringhandling». Jf. Rt. 2012 s. 313. 16

Dette innebærer at sikringshandlingen må representere en selvstendig forbrytelse for at den skal kunne pådømmes ved siden av primærforbrytelsen i konkurrens. Vurderingen følger av Høyesteretts praksis, Rt. 2012 s. 313. I saken var ett av spørsmålene om tiltalte kunne dømmes for grovt kreditorsvik, jf. strl. 283 første ledd, bokstav b, i idealkonkurrens med grov selvvask. Et annet spørsmål var om selvvaskbestemmelsen kunne anvendes i ulikeartet realkonkurrens kreditorsvikbestemmelsene i ligningsloven 12-1 jf. 12-2. Høyesterett slo fast at bestemmelsen om selvvasking i strl. 317 annet ledd generelt bare anvendes i konkurrens med andre bestemmelser dersom man derved rammer andre sider av det straffbare forholdet enn det som allerede fanges opp av primærstraffebudet. Retten kom deretter til at selvvaskingshandlingen og kreditorsviket bestod i samme faktiske handling, og at det her ikke var anledning til anvendelse av bestemmelsene i idealkonkurrens. I relasjon til kreditorsviket ble det slått fast at bestemmelsen om selvvasking ikke rammer sikringshandlinger som i tid kommer før primærlovbruddet. Tiltalte ble frikjent for selvvask på begge tiltaleposter, men retten gav flere generelle uttalelser om anvendelsen av strl. 317 annet ledd før de altså avsa frikjennende dom på annet grunnlag. Straffen for de øvrige forbrytelsene ble satt til fengsel i ett år og åtte måneder. Av dommens avsnitt 11 følger det at: «Straffeloven 317 skal bare anvendes sammen med primærstraffebudet dersom man derved rammer andre sider ved den straffbare handling enn det som allerede dekkes av primærstraffebudet. ( ) For selvvasking etter straffeloven 317 andre ledd må det blant annet trekkes en grense mot handlinger som inngår som en del av primærlovbruddet og derfor konsumeres av dette.» Og videre i avsnitt 13: «Jeg oppfatter dette slik at man for å bruke straffeloven 317 andre ledd i konkurrens med primærstraffebudet må ha en situasjon hvor det samlet sett er naturlig å betrakte sikringshandlingen som en egen forbrytelse, separat fra primærlovbruddet. En slik avgrensing er i tråd med alminnelige prinsipper for konkurrens, jf. for eksempel Rt-2004-1449 avsnitt 22 og Rt-2010-1328.» (Min kursivering) Retten viser at det skal foretas en avgrensning der vi tar stilling til om anvendelse av primærstraffebestemmelsen utelukker anvendelse av 317 annet ledd. Dette beror som vi ser på de faktiske forhold. 17

2.3.1 Det rettslige grunnlag for konsumpsjon i ulikeartet realkonkurrens Det kunne for så vidt vært tilstrekkelig å legge til grunn at Høyesteretts obiter dictum om konsumpsjon i Rt. 2012 s. 31 innebærer at dette er gjeldende rett. Rettens uttalelser om konsumpsjonsvurderingen er, som de selv uttaler, på grunnlag av lovtolkning og uttalelser i forarbeidene, holdt opp mot vanlige prinsipper for konkurrens. Konsumpsjon er likevel en problemstilling som ikke oppstår svært ofte i tilfeller av ulikeartet realkonkurrens. Jeg vil derfor knytte Høyesteretts obiter dictum til en større kontekst for å forklare hvorfor en slik vurdering kan foretas. Anvendelse av straffebestemmelser i ulikeartet realkonkurrens er ofte resultat av situasjoner som ikke er så kompliserte. Ved straffbare forhold med klar avgrensning mot hverandre, for eksempel voldtekt og bilbrukstyveri, fremstår det uproblematisk å la straffebestemmelsene komme til anvendelse ved siden av hverandre i samme straffesak. Vurderingen går enkelt nok ut på hvorvidt vilkårene for bilbrukstyveri er oppfylt, og deretter om vilkårene for voldtekt er oppfylt. Det er her klart nok to ulike straffbare forhold og det oppstår ingen konflikt om anvendelse av den ene bestemmelsen utelukker anvendelse av den andre. Hvorfor blir det vanskeligere med primærforbrytelsen, for eksempel underslag etter strl. 255 i konkurrens med selvvaskbestemmelsen? Selvvaskbestemmelsen er spesiell ved at lovanvendelsen er subsidiær til primærforbrytelsen 48. Vi ser at bestemmelsene ofte vil rette seg mot de samme forholdene i en gjerningsbeskrivelse, og det følger av forarbeidene at 317 annet ledd i så fall ikke er ment å komme til anvendelse 49. Når slik problematikk oppstår kan det være grunn til å se hen til de mer generelle konkurrensbetraktninger. Dette ser det også ut til at Høyesterett gjorde i Rt. 2012 s. 313. I Rt. 2012 s. 313 uttales det at strl. 317 annet ledd bare skal anvendes sammen med primærstraffebudet «dersom man derved rammer andre sider ved den straffbare handling enn det som allerede dekkes av primærstraffebudet.» Dette er svært likt den vurderingen som normalt foretas ved spørsmål om ulikeartet idealkonkurrens. Dette kan tyde på at denne typen vurdering representerer en generell og grunnleggende norm for sideordnet lovanvendelse, snarere enn en særlig «idealkonkurrensvurdering». 48 49 Dette fremkommer i Rt. 2012 s. 313 på s. 11. Det er få andre bestemmelser som er sammenlignbare i dette henseendet, men et eksempel kan være tolloven 16-4, dersom man transporterer eller oppbevarer varer man selv har smuglet. Se Ot.prp.nr.53 (2005-2006) på s. 21 og 22. 18

I Rt. 2010 s. 1328 gis det uttrykk for konkurrenslærens norm om sideordnet anvendelse av straffebestemmelser. Merk, her i relasjon til idealkonkurrens: «Etter den tradisjonelle lære beror dette normalt på hvorvidt de aktuelle bestemmelsene må anses å dekke ulike sider ved den straffbare handling, jf. eksempelvis Rt-1971-882. Et viktig element i denne bedømmelsen vil være om straffebudene konsumerer hverandre, jf. eksempelvis Rt-2000-40.» I Rt. 2003 s. 1376 beskrives det samme fenomenet, også i relasjon til idealkonkurrens, og gir samtidig uttrykk for tanken om konsumpsjon. «Konkurrenslæren innebærer at når en straffbar handling omfattes av flere straffebud, anvendes bare ett straffebud dersom det fullt ut dekker samtlige sider av det straffbare forholdet. Flere straffebud anvendes bare når dette er nødvendig for å markere momenter ved den straffbare handling som ikke blir markert om man bare anvender ett straffebud». Sitatene fra Rt. 2012 s. 313 referert til innledningsvis i dette underkapitlet viser at retten tok utgangspunkt i en lignende vurdering ved ulikeartet realkonkurrens, selv om konsumpsjon er noe vi hovedsakelig kjenner fra idealkonkurrensvurderinger. Samlet tyder dette på at denne tankegangen representerer et generelt prinsipp for sideordnet anvendelse av straffebestemmelser. Vi anvender primærlovbestemmelsen alene dersom denne dekker samtlige straffverdige sider ved forholdet. Spørsmålet er om vi må anvende både primærlovbestemmelsen og strl. 317 annet ledd for å markere samtlige av de straffverdige sider ved hendelsesforløpet. I eksempelet med voldtekt og bilbrukstyveri (i ulikeartet realkonkurrens) blir ikke denne problemstillingen satt på spissen fordi det er åpenbart at de to lovbestemmelsene vil ramme helt ulike sider ved gjerningsbeskrivelsen. Hvorvidt den ene bestemmelsen utelukker den andre blir derfor ikke et vurderingstema vi føler vi behøver å ta stilling til. Konkurrenslærens prinsipper ligger likevel som et bakteppe ved all sideordnet lovanvendelse. 2.3.2 Hva skal vektlegges i konsumpsjonsvurderingen Når Høyesterett viser til en vurdering av om det «samlet sett er naturlig å betrakte sikringshandlingen som en egen forbrytelse», kan dette tolkes slik at det er anledning til å foreta en temmelig skjønnsmessig og intuitiv-, men likevel konkret vurdering av de foretatte handlinger. 19