Utvisning av mindreårige som har begått kriminelle handlinger i Norge:

Utvisning av mindreårige som har begått kriminelle handlinger i Norge: En analyse av adgangen til å utvise kriminelle mindreårige, i lys av internasjonale forpliktelser. Kandidatnummer: 740 Leveringsfrist: 25.04.2017 kl. 12:00. Antall ord: 15063

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema for oppgaven... 1 1.2 Rettskilder og metode... 2 1.3 Avgrensning... 4 1.4 Begrepsbruk... 5 2 KORT OM UTVISNINGSINSTITUTTET... 6 2.1 Rettslig grunnlag... 6 2.1.1 Legalitetsprinsippet... 6 2.1.2 Hensyn... 7 2.2 Absolutte vilkår, utl. 66 til 68... 7 2.3 Absolutt vern... 8 2.3.1 Absolutt vern mot utvisning... 8 2.3.2 Absolutt vern mot tilbakesendelse... 10 3 FORHOLDSMESSIGHETSVURDERINGEN I UTL. 70... 11 3.1 Om vurderingen... 11 3.2 Domstolenes prøvelsesrett... 11 3.2.1 Prøvelsesretten og prøvelsestidspunktet... 11 3.2.2 Forholdet mellom norske domstoler og EMD... 12 3.2.3 Tidspunktet for prøvingen av barnets beste... 12 3.3 Personkretsen... 13 3.4 Momentene i forholdsmessighetsvurderingen... 13 3.4.1 Forholdets alvor... 13 3.4.2 Tilknytning til riket... 20 3.4.3 Barnets beste... 25 4 RIGHT TO RESPECT FOR PRIVATE AND FAMILY LIFE, EMK ART. 8... 27 4.1 Det rettslige grunnlaget... 27 4.1.1 Om bestemmelsen... 27 4.1.2 Family life... 27 4.1.3 Private life... 29 4.2 Unntak fra retten til privat og familieliv... 29 4.2.1 In accordance with the law... 29 4.2.2 Necessary in a democratic society... 30 4.3 Inngrepets varighet... 32 i

4.4 Statens skjønnsmargin... 32 4.5 Utvisning av andregenerasjons innvandrere... 33 5 KOMPARATIVT PERSPEKTIV... 34 5.1 Om perspektivet... 34 5.2 Institusjonelle og prosessuelle forskjeller... 34 5.3 Danmark... 35 5.3.1 Absolutt vern mot utvisning... 35 5.3.2 De objektive vilkårene... 35 5.3.3 Utvisning i lys av internasjonale forpliktelser... 36 5.4 Sverige... 37 5.4.1 Absolutt vern mot utvisning... 37 5.4.2 De objektive vilkårene... 38 6 SAMLENDE BETRAKTNINGER... 39 6.1 Oppsummering... 39 6.2 Refleksjoner... 39 KILDEREGISTER... 40 ii

1 Innledning 1.1 Tema for oppgaven Nylig ble fem mindreårige afghanere utvist fra Sverige for gruppevoldtekt av en ung gutt. Rettsaken har blitt viet stor oppmerksomhet i Sverige. 1 Det er grunn til å tro at dersom denne voldtektssaken hadde funnet sted i Norge, ville den fått tilsvarende oppmerksomhet. Dette har sitt grunnlag i at norsk og svensk rett ligner på hverandre, og at det finnes også store kulturelle og politiske likheter. Det som kjennetegner mindreårige er at de er i en sårbar livsfase. 2 Fordi mindreårige ikke er kommet like langt i utviklingen som voksne, 3 vil heller ikke valgene de gjør være like gjennomtenkte. Disse aspektene vil ha betydning for utvisningsadgangen av mindreårige som begår kriminelle handlinger. Bakgrunnen for dette er at de kommer til uttrykk gjennom hensynet til barnet beste. Oppgavens tema er adgangen til å utvise mindreårige utlendinger som har begått kriminelle handlinger i Norge. Det vil tas utgangspunkt i reglene som følger av utlendingsloven, sett i lys av Norges internasjonale forpliktelser. Av Norges internasjonale forpliktelser vil det rettes oppmerksomhet mot Den europeiske menneskerettskonvensjonen og FNs barnekonvensjonen. Det vil også ses bli trukket paralleller fra dansk og svensk rett. Bakgrunnen for dette er for å kunne speile hvilke begrensninger som finnes i norsk rett hva gjelder adgangen til å utvise mindreårige. I saker som angår utvisning av mindreårige som har begått kriminelle handlinger i vertslandet, har Den europeiske menneskerettighetsdomstol kommet med uttalelser om tolkningen av barnets beste. Gjennom disse uttalelsene oppstår det en spenning mellom FN barnekomités og Den europeiske menneskerettighetsdomstols tolkning av det materielle innholdet i hensynet til barnets beste. Dette vil komme til uttrykk i oppgaven. 1 2 3 Se f.eks. Johannson (2017). FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 75. FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 37. 1

1.2 Rettskilder og metode Det finnes ingen høyesterettsdommer som i hovedsak gjelder utvisning av en mindreårig som har begått kriminelle handlinger i Norge. Den relative vekten til lagmannsrettsdommer som behandler spørsmål knyttet til at utlendingen er mindreårig vil dermed øke. I denne oppgaven vil det rettes oppmerksomhet mot særlig én lagmannsrettsdom. 4 Bakgrunnen for dette er at i denne dommen var utlendingen mindreårig da han begikk de kriminelle handlingene. I tillegg var han også mindreårig på vedtakstidspunktet. Lagmannsretten vurderte dermed utvisningen i lys av hensynet til barnets beste. Så vidt det er meg bekjent, finnes det ingen andre lagmannsrettsdommer med et lignende sakstilfelle. I visse tilfeller kan en lagmannsrettsdom bli nektet fremmet ved anke til Høyesterett, slik som i den ovenfornevnte saken. 5 I den forbindelse er det i juridisk teori blitt argumentert for at slike lagmannsrettsdommer kan tilegnes vekt tilsvarende en høyesterettsdom, når avvisningen er materielt begrunnet. 6 Dette rettskildemessige standpunktet er ikke blitt bekreftet av Høyesterett eller andre autorative rettskilder. Dermed må det sies å være noe usikkert om dette standpunktet kan legges til grunn. I det videre vil jeg derfor holde meg til den tradisjonelle forståelse av metodelæren, som referert til ovenfor. I 2008 kom det det ny utlendingslov. 7 Store deler av den rettspraksisen som finnes knytter seg til vurderinger gjort etter den gamle utlendingsloven av 1988. 8 Det fremgår imidlertid av forarbeidene at rettstilstanden fra gammel til ny utlendingslov ikke var ment å endres. 9 Dette gjaldt også for hensynet til barnets beste, selv om barnets beste først ble lovfestet ved gjeldende utlendingslov. 10 Grunnen til dette var at barnets beste var et relevant hensyn gjennom barnekonvensjonen art. 3, jf. utlendingsloven av 1988 4. Senere ble barnets beste gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven 11 2. 12 Med dette som bakgrunn vil rettspraksis tilknyttet utlendingsloven av 1988 fortsatt være av stor betydning når utlendingsloven av 2008 skal tolkes. FNs barnekomité er opprettet med hjemmel i barnekonvensjonen art 43 nr. 1. Komiteens oppgave er blant annet å gi generelle kommentarer om hvordan barnekonvensjonens bestemmel- 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Kurder (LB-2011-34382). Se HR-2012-442-U. Woxholth (2012) s. 133. Lov 15. mai 2008 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Lov av 24. juni 1988 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 435 og NOU 2004: 20 s. 419. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 298. Lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk. Sundsdal (2015), s. 268-269. 2

ser skal bli tolket. 13 Hvorvidt disse uttalelser er bindende for norsk rett, har imidlertid vært et omdiskutert tema de siste årene. I Maria (Rt. 2015 s. 93, avsnitt 64) uttalte et enstemmig Høyesterett at «det barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1». Det er nærliggende å tolke denne uttalelsen dit hen at barnekomiteen kan gi uttalelser som Høyesterett må følge. Senere samme år, i plenumsdommen Interflukt (Rt. 2015 s. 1388), delte Høyesterett seg i tre fraksjoner. Førstvoterende, med støtte av flertallet, mente at barnekomiteens uttalelser ikke var bindende, men at uttalelsene kunne brukes som tolkningsmoment på visse vilkår. Annenvoterende sa seg enig i at uttalelsene fra barnekomiteen ikke var bindende. I motsetning til førstvoterende mente annenvoterende at uttalelsene kunne vektlegges i denne saken. Tredjevoterende uttalte seg ikke særskilt om dette spørsmålet, og var dermed enig i førstvoterendes votum. Ut ifra denne dommen kan det dermed sluttes at barnekomiteens uttalelser ikke er bindene i norsk rett, men at uttalelsene kan brukes som tolkningsmoment på visse vilkår. Internfluktdommen ble avsagt i plenum, slik at den rettskildemessige vekten er av stor betydning. 14 Denne dommen må dermed gi uttrykk for gjeldende rett, fordi dens relative vekt er større enn Maria (Rt. 2015 s. 93). Vurderingen som førstvoterende gjør i Interflukt legges dermed til grunn for oppgaven. 13 14 Smith (2016), s. 24. Se lov 13. august 1915 om domstolene 5 fjerde ledd. 3

1.3 Avgrensning Oppgaven omhandler utvisning av mindreårige som har begått kriminelle handlinger. Av tematiske grunner og av hensyn til oppgavens omfang vil det avgrenses mot utvisning på annet grunnlag enn ved overtredelse av straffeloven. 15 Utvisning på grunnlag av brudd på etter utl. 55 og 108 første ledd bokstav c, jf. 66 første ledd bokstav a, vil for eksempel ikke komme til anvendelse. Se for øvrig utl. 66, 67 og 68. Videre avgrenses det også utvisning «av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser», jf. utl. 126 andre ledd. Det vil i oppgaven avgrenses mot utvisning av utlendinger som ikke er tredjelandsborgere. Dette innebærer at oppgaven ikke vil behandle utvisning av EØS-borgere. Grunnen til dette er at regelverket er noe forskjellig for denne gruppen. Terskelen for å utvise en EØS-borger er høyere ved utvisning av denne gruppen. Dette henger blant annet sammen med det grunnleggende prinsippet om fri bevegelighet i EU-retten, jf. EØS-avtalen art. 1 nr. 2 bokstav b. 16 Det avgrenses også mot bortvisning, jf. utl. 17 første ledd. Bortvisning er en mildere sanksjon enn utvisning, fordi utlendingen ikke må holde seg borte fra Norge for en begrenset eller varig periode. 17 Videre vil et bortvisningsvedtak ikke ha betydning for utlendingens opphold i Schengen. 18 Regelverket er dermed noe forskjellig fra utvisning. Av hensyn til oppgavens omfang avgrenses det mot retten til privat- og familieliv etter Grunnloven 19 102 første ledd, jf. Grl. 92. Bakgrunnen for dette er at det materielle innholdet av denne regelen langt på vei samsvarer med EMK art. 8. 20 Videre er det er et mål med oppgaven at utvisningsadgangen i norsk rett skal ses «i lys av internasjonale forpliktelser». Dermed er det naturlig å rette oppmerksomheten mot retten til familie- og privatliv i EMK fremfor Grunnloven. Det må også avgrenses mot utlendinger som på grunn av sin status som flyktning beskyttes av flyktningkonvensjonen. Grunnen til dette er at flyktningkonvensjonen gir flyktningen rettigheter, som det vil bli for omfattende å behandle i denne oppgaven. Av samme grunner avgrenses det også mot statsløse. Konvensjonen om begrensning av statsløshet vil derfor ikke bli redegjort for i denne oppgaven. 15 16 17 18 19 20 Lov 20. mai 2005 om straff. RS-2010-022. Se også forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 til utlendingsloven 14-2 første ledd. Se lov om Schengen informasjonssystem 6. Lov 17. mai 1814 KongeN Norges Grunnlov. Maria (Rt. 2012 s. 93, avsnitt 55). 4

I oppgaven vil jeg berøre visse tema som jeg ikke vil gå i dybden på, fordi oppgavens størrelse ikke tillater det. Spesielt verdt å merke seg er utvisning av et barns hovedomsorgsperson. Dette kunne gjort seg gjeldende i oppgaven fordi mindreårige selv kan bli foreldre. Videre vil jeg heller ikke rette særlig oppmerksomhet mot utlendinger som har giftet seg eller blitt samboere. Dette får særlige betydning for hvilke moment som det redegjøres for i forholdsmessighetsvurderingen i utl. 70 og EMK art. 8. Videre kommer jeg heller ikke til å gå i dybden av prinsippet om non-refoulement, jf. utl. 73. 1.4 Begrepsbruk Med «kriminelle mindreårige» menes personer som er dømt for en straffbar handling etter fylte 15-, men før fylte 18 år. Se i den forbindelse vergemålsloven 21 8, hvor det fremgår at mindreårige er «personer som ikke er fylt 18 år». Videre må denne begrepsbruken ses i lys av at en person under 15 år ikke kan straffeforfølges, jf. strl. 20 første ledd bokstav a. Likevel brukes dette begrepet også i forbindelse med EMD-dommer, hvor strafferettslig minstealder kan skille seg noe fra norsk rett. Med «barn» mener jeg personer under 18 år. Begrepet «barn» vil derfor sammenfalle med barnekonvensjonens definisjon, 22 og vil ofte brukes i forbindelse med hensynet til barnets beste, jf. utl. 70 og barnekonvensjonen art. 3. I utl. 5 første ledd fremgår det at «[m]ed utlending forstås i denne loven enhver som ikke er norsk statsborger». Denne definisjonen vil også gjelde for denne oppgaven. Jeg vil bruke «opprinnelsesland» og «hjemland» om hverandre. Begge begrepene knytter seg til det landet utlendingen opprinnelig er statsborger i. Med «vertsland» menes det landet personen oppholder seg i. 23 Om visse EMD-dommer vil jeg bruke begrepet «inadmissable». Dette betyr at saken er avgjort av én dommer, men avvist som åpenbart grunnløs. 21 22 23 Lov 26. mars 2010 om vergemål. Barnekomiteens generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 21. Se Sundsdal (2015) s. 278. 5

2 Kort om utvisningsinstituttet 2.1 Rettslig grunnlag For at en kriminell mindreårig skal kunne utvises fra Norge er det visse objektive og subjektive regler som utlendingsmyndighetene skal vurdere før de kan fatte et utvisningsvedtak. De objektive reglene er hjemlet i utlendingsloven 66 til 69, mens de den subjektive bestemmelse følger av utl. 70. Virkningen av et endelig utvisningsvedtak er at utlendingen mister samtlige rettigheter i landet etter utl. 71 første ledd første punktum. Videre må vedkommende forlate Norge etter utl. 90 første ledd, og vil bli nektet innreise for en begrenset eller varig periode, jf. 71 andre ledd første punktum. 24 Meldes utlendingen inn i Schengen Information System, vil innreiseforbudet også gjelde Schengenområdet, jf. lov om Schengen informasjonssystem 6. Det er utlendingsnemnda som treffer endelig vedtak om utvisning, jf. utl. 76 første ledd andre punktum, mens domstolene har kompetanse til å prøve gyldigheten av vedtaket, forutsatt at utlendingen har rettskrav etter tvisteloven 25 1-3. Dette ble lagt til grunn i Maria (Rt. 2015 s. 93), som gjaldt utvisning av et barns hovedomsorgsperson. Høyesterett kom til, at datteren var tilstrekkelig berørt av utvisningsvedtaket, som følge av hennes nære forhold til moren. 2.1.1 Legalitetsprinsippet For at utvisningen i det hele tatt skal kunne skje, må den ha hjemmel i formell lov, jf. Grl. 113. 26 Grunnen til dette er at utvisning er en inngripende reaksjon. Et utvisningsvedtak anses imidlertid ikke som straff etter straffeloven, jf. straffeloven 29. Dermed kreves det ikke dom for endelig beslutning om utvisning (sml. Grl. 96), eller at lovhjemmelen skal være klar i en slik utstrekning som ved straffereaksjoner. Se for øvrig Kommunikasjonskontroll (Rt. 2014 s. 1105, avsnitt 30), hvor det fremgår at det stilles et visst krav til klarheten. Etter EMK P7-4 oppstilles det også et forbud mot dobbeltstraff som utlendingsmyndighetene i utgangspunktet må forholde seg til. Bakgrunnen for dette er at administrative reaksjoner i visse tilfeller kan betegnes som straff etter «Engel-kriteriene». Se Engel and others v. The Netherlands (5370/72), premiss 82 83, hvor formål, klassifisering i nasjonal rett, bakgrunn og alvorsgrad avgjør om det er tale om straff. Det fremgår imidlertid i Maaouia v. France 24 25 26 Se også utlendingsforskriften 14-2 første ledd. Lov 17. juni 2005 om mekling og rettergang i sivile tvister. Se også SP art. 13 og EMK art 8, nr 2. 6

(39652/98), premiss 33 flg., at utvisning ikke er dobbelstraff. Dette gjenspeiles i norske forarbeider. 27 2.1.2 Hensyn Utvisningsinstituttet bygger på visse hensyn. Et utvisningsvedtak kan blant annet begrunnes i behovet for beskyttelse mot personer som utgjør en trussel mot enkeltmenneskers liv og samfunnet som helhet. Utvisning kan også virke preventivt. Virkningen av dette kan være at utlendinger overholder lover og regler i større grad, som i sin tur kan bidra til å senke kriminalitetsnivået og skape tillit blant befolkningen. 28 Det er også ønskelig ut fra innvandringsregulerende hensyn å hindre utlendinger som begår kriminalitet å utgjøre en del av samfunnet. 29 Det finnes også visse mothensyn som kan gjøre seg gjeldende i den subjektive forholdsmessighetsvurderingen. Dersom utlendingen langt på vei kan sidestilles med en norsk statsborger, kan dette for eksempel få betydning i den konkrete saken. Dette kommer til uttrykk i vurderingen av utlendingens tilknytning til Norge. Se mer om dette i punkt 3.3.2. Videre kan også hensynet til barnets beste være et relevant hensyn, dersom innholdet i den konkrete saken tilsier det. Se punkt 3.3.3. 2.2 Absolutte vilkår, utl. 66 til 68 For at utvisning av en kriminelle mindreårig kan finne sted må de objektive vilkårene i utl. 66, 67 eller 68 være oppfylt. Utvisning på bakgrunn av kriminelle handlinger må for det første ha grunnlag i straffeloven. For det andre må denne hjemmelen ha en strafferamme på en viss minimumslengde, avhengig av utlendingens oppholdstillatelse, jf. 66-68. Den faktiske utmålte straffen blir i dette henseende ikke relevant. Fordelen med at reglene er av objektive karakter, er at utlendingen får forutsigbare regler å forholde seg til. 30 Hva gjelder strafferammens minimumslengde, gjøres det ikke forskjell på mindreårige sammenlignet med voksne (sml. strl. 78 bokstav i). Etter straffeloven 20 første ledd a, er det likevel en forutsetning at utlendingen er fylt 15 på tidspunktet for den kriminelle handlingen. Hvis ikke kan han ikke straffes. Reglene i utl. 66 til 68 følger en trappetrinnsmodell, 31 slik at jo sterkere oppholdstillatelse utlendingen har, jo mer skal til for å kunne bli utvist. Dette kan illustreres ved at utlendinger uten oppholdstillatelse vil kunne utvises for en mindre alvorlig straffeovertredelse, som for 27 28 29 30 31 Se også NOU 2004: 20, s. 311 og ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 288. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 288. Prop. 181. L (2012 2013) s. 7. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 288. Begrepet «trappetrinnsmodell» er inspirert av Homann (2006) s. 646. 7

eksempel simpelt tyveri, jf. strl. 323, jf. utl. 66 første ledd bokstav c. Dette vil imidlertid ikke kunne skje dersom utlending allerede har fått innvilget oppholdstillatelse på tidspunktet da den straffbare handlingen skjedde, jf. utl. 67 andre ledd, jf. første ledd. Hva gjelder permanent oppholdstillatelse er begrensningen enda større, jf. utl. 68. 32 Det er ingen plikt for utlendingsmyndighetene å gå videre med saken, selv om de objektive vilkårene skulle vise seg å være oppfylt. Ettersom det er tale om «kan»-bestemmelser, foreligger det derfor en fakultativ adgang til å utvise utlendingen. 33 Denne valgfriheten, som er tillagt utlendingsmyndighetene, skiller seg dermed fra dommerens plikt til å dømme i straffesaker. 2.3 Absolutt vern 2.3.1 Absolutt vern mot utvisning I visse tilfeller kan den kriminelle mindreårig ikke utvises. Er vedkommende en norsk statsborger gjelder det et absolutt vern mot utvisning, jf. Grl. 106 andre ledd andre punktum og utl. 69 første ledd. 34 Denne retten er også hjemlet i EMK P4-3 nr. 1, jf. mrl. 2 nr. 1., hvor det fremgår at statsborgere hverken utvises enkeltvis eller kollektivt. For det andre fremgår det av utl. 69 andre ledd, at et slikt vern også gjelder for utlendinger som er født i Norge og har bodd her siden. Hva gjelder sistnevnte gruppe, oppstilles det imidlertid visse vilkår. De må ha oppholdstillatelse 35 og deres bopel må være registrert etter folkeregisterloven 8 første ledd. 36 I forarbeidene til gjeldende utlendingslov, ble det vurdert av departementet om det skulle innføres et absolutt vern mot utvisning av mindreårige. 37 Det ble sett hen til utlendinger som kom til landet i ung alder og hadde bodd i landet over en lengre periode, samt utlendinger som begikk kriminelle handlinger før fylte 18 år. Departementet landet imidlertid på at det ikke var nødvendig å utvide det absolutte vernet, fordi at forholdsmessighetsvurderingen i utl. 70 ville forhindre urimelige utvisninger. 38 Se mer om denne skjønnsmessige vurderingen i kapittel 3. 32 33 34 35 36 37 38 Se for øvrig 68 andre ledd, jf. første ledd. Havre-Meidel (2013) s. 370. Se også utl. 66-68, jf. utl. 5 første ledd. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 435. Se for øvrig forskrift om folkeregistrering 4-1, jf. 7-8 flg. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 293. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 293. 8

Fra hovedregelen om at norske statsborgere ikke kan utvises gjelder det et snevert unntak. Viser det seg at ervervelsen av statsborgerskapet skjedde ved uriktige eller ufullstendige opplysninger etter statsborgerloven 39 26 annet ledd, jf. forvaltningsloven 40 35 første ledd bokstav c, eller dersom alminnelig forvaltningsrettslige regler tilsier det, fvl. 35 femte ledd, har utlendingsmyndighetene kompetanse til å tilbakekalle statsborgerskapet. Dette gjelder også barn av den som har ervervet statsborgerskapet på feil grunnlag, jf. statsborgerloven 6 første ledd. Statens adgang til å tilbakekalle et barns statsborgerskap møter imidlertid visse hindringer i barnekonvensjonen art. 7 og 8. Dette gjelder uavhengig av om det er barnet selv som har gitt feil opplysninger, eller dens foreldre. Hvor langt dette vernet mot tilbakekallelse rekker, er likevel noe usikkert. 41 Ses imidlertid barnekonvensjonen art. 7 og 8 under ett, er det nærliggende å anta at staten ikke uten videre kan frata et barns statsborgerskap. Grunnen til dette er at et statsborgerskap utgjør en viktig del av barns identitet. 42 Dette kom blant annet til uttrykk i Maria (Rt. 2015 s. 93, avsnitt 39), som gjaldt utvisning av hovedomsorgspersonen til datteren Maria. I Høyesteretts vurdering av om Maria hadde rettslig klageinteresse fremgår det at Marias «statsborgerrettigheter» var av betydning. Det må også påpekes at hensynet til barnets beste må tas i betraktning når tilbakekall av et barns statsborgerskap skal vurderes. 43 En videre drøftelse av disse statsborgerskapsreglene vil imidlertid falle utenfor denne oppgaven, og av denne grunn vil jeg ikke gå nærmere inn på dette. Avslutningsvis kan det påpekes at barnekonvensjonen ikke synes å oppstille et absolutt forbud mot å utvise barn. Dette kommer blant annet til uttrykk i barnekonvensjonen art. 9 nr. 4, hvor det fremgår at foreldre, verge eller andre omsorgspersoner har rett til informasjon om hvor det utviste barnet befinner seg. 44 Videre fremgår det av barnekomiteens uttalelser, at det stilles krav til sikkerhet og ivaretagelse i det landet som barnet utvises til. 45 Disse rettskildene trekker i retning av at også barn kan utvises. Dette utgangspunktet vil få betydning for den videre drøftelse i kapittel 3 flg. 39 40 41 42 43 44 45 Lov 10. juni 2005 om norsk statsborgerskap. Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker. NOU 2015: 20, s. 10-11. NOU 2015: 20, s. 37. Barnekomiteens generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 17 og 55. Sundsdal (2015) s. 268. Barnekomiteens generelle kommentar nr. 6 (2005) avsnitt 85. 9

2.3.2 Absolutt vern mot tilbakesendelse Som et siste ledd i vurderingen av om en kriminell mindreårig kan utvises, må det ses hen til det såkalte prinsippet om non-refoulement. Prinsippet innebærer at det foreligger en viss risiko ved forholdene i utlendingens opprinnelsesland, kan utvisningen likevel ikke bli gjennomført. Dette gjelder selv om vilkårene i utgangspunktet er oppfylt. Prinsippet om non-refoulement er lovfestet i utl. 73 andre ledd, jf. 28 første ledd bokstav a og b. Det er imidlertid kun bokstav b som kan komme til anvendelse på personer som ikke har rett på flyktningstatus. Se punkt 3.1. Videre fremgår det mer spesifikt av denne bestemmelsen at risikoen må innebærer fare for «dødsstraff, tortur eller annen nedverdigende eller umenneskelig behandling eller straff». Dette absolutte vernet mot retur hjemler en oppholdstillatelse inntil forholdene i hjemlandet anses for å være trygge, jf. utl. 74 første punktum. Utlendingen kan imidlertid ikke kreve oppholdstillatelse, fordi det er tale om en «kan»- bestemmelse. Dette prinsippet kommer også til uttrykk i EMK art. 3, torturkonvensjonen art. 3 og den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 7 og barnekonvensjonen art. 37 bokstav a, jf. mrl. 2. I tillegg er også prinsippet om non-refoulement hjemlet i folkerettslig sedvane. 46 47 Det er imidlertid EMK art. 3 som anses å være den mest essensielle bestemmelsen for norsk rett. 48 Grunnen til dette er at EMD i størst grad anvender reglene i praksis. Selv om utlendingen ikke skulle omfattes av utl. 73 andre ledd, jf. 28 første ledd bokstav b eller EMK art. 3, må utvisningen likevel i visse tilfeller la vente på seg. Er det tale om en enslig mindreårig, som hverken har familie eller annen omsorgsperson eller lignende i hjemlandet sitt, er staten pliktig til å utsette iverksettelsen av utvisningen til vedkommende er fylt 18 år, jf. utl. 90 syvende ledd. 46 47 48 Se utl. 3. Øyen (2013), s. 337. Øyen (2013), s. 337. 10

3 Forholdsmessighetsvurderingen i utl. 70 3.1 Om vurderingen Dersom de objektive vilkårene for at utvisningen av en kriminelle mindreårige er oppfylt, må utlendingsmyndighetene vurdere om en utvisning er forholdsmessig i lys av det inngrepet utvisingen utgjør. Det nærmere innholdet av denne vurderingen fremgår i punkt 3.4. For å kunne si noe hvordan forholdsmessighetsvurderingen i utl. 70 er bygget opp, er det nødvendig å si noe domstolenes prøvelsesrett, herunder i hvilken grad domstolene kan prøve forvaltningens vedtak og hvilket tidspunkt domstolen skal ta utgangspunkt i ved prøvingen. Bakgrunnen for dette er at det har betydning for hvorvidt barnets beste kan komme til anvendelse i forholdsmessighetsvurderingen. Det er også viktig for å forstå forholde mellom forholdsmessighetsvurderingen i utl. 70, i lys av EMK art. 8. 3.2 Domstolenes prøvelsesrett 3.2.1 Prøvelsesretten og prøvelsestidspunktet Hovedregelen er at domstolene har full prøvelsesrett av forvaltningens vedtak. Dette er blant annet lagt til grunn i Familievold (Rt. 2005 s. 229, avsnitt 34), som gjaldt utvisning av en familiefar fra Pakistan på bakgrunn vold mot barn. 49 Unntak fra full prøvelsesrett må eventuelt følge av den bestemte lovbestemmelsen. Se Lengeværende barn I (Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 142), som gjaldt avslag på asylsøknad for en familie fra Iran som hadde bodd i Norge i mange år. Utl. 70 oppstiller imidlertid ikke et slikt forbud mot at domstolen kan prøve saken full ut, ettersom det er tale om en «kan»- bestemmelse. 50 Dette bekreftes også i forarbeidene. 51 Hva gjelder tidspunktet for prøving, følger det videre i Lengeværende barn I (Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 81 og 98), at domstolene skal det faktum som gjaldt på vedtakstidspunktet. Dette er også stadfestet i Lengeværende barn II (Rt. 2012 s. 2039, avsnitt 39), som gjaldt avslag på asylsøknad for en familie fra Bosnia-Herzegovina. Selv om domstolene skal prøve vedtaket ut ifra det faktum som forelå på vedtakstidspunktet, kan også opplysninger som er tilkommet i etterkant få betydning. Forutsetningen er imidlertid at disse opplysningene klargjør det faktum som allerede forelå på vedtakstidspunktet, jf. Lengeværende barn I (Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 50). 52 I visse tilfeller kan likevel nye opplysninger få selvstendig betydning. Utlendingsnemnda kan under visse forutsetninger velge å realitetsbehandle en eventuell omgjøringsbegjæring, som domstolen i sin tur kan prøve, jf. 49 50 51 52 Se også Nunez (Rt. 2009 s. 534, avsnitt 46) og Maria (Rt. 2015 s. 93, avsnitt 43). Begrepet «kan-bestemmelse» er hentet fra Lengeværende barn I (Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 142). Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 281. Se også Trygde (Rt. 2007 s. 1815, avsnitt 34). 11

Lengeværende barn I (Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 87 89). Dette kan for eksempel skje dersom det foreligger en mulig krenkelse av menneskerettighetene, jf. Lengeværende barn I (Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 88). 3.2.2 Forholdet mellom norske domstoler og EMD Ved prøvingen av om statens inngrep utgjør et konvensjonsbrudd, skiller vurderingstidspunktet for EMD seg fra norske domstolers prøving av forvaltningsvedtak. Etter EMD-praksis følger det at enten tidspunktet for når utvisningen faktisk skjedde, eller tidspunktet for domsavsigelsen skal legges til grunn for vurderingen, jf. Maslov. v. Austria (1638/03), premiss 92. Avgjørelsen gjaldt hvorvidt utvisning av mann fra Bulgaria utgjorde en krenkelse av EMK art. 8. EMD anser det ikke problematisk at tidspunktet for domstolsprøvingen etter norsk rett faller på vedtakstidspunktet. Grunnen til dette er at utlendingsnemnda, som anses som domstol i EMDs forstand, kan foreta en vurdering som knytter seg til nåtiden, jf. Lengeværende barn I (Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 88). Selv om tidspunktet som Høyesterett legger til grunn ikke i seg selv er konvensjonsstridig overfor EMK, kommer likevel de forskjellene vurderingstidspunktene på spissen i saker som omhandler utvisning av kriminelle mindreårige. Illustrerende i denne sammenheng er Butt v. Norway (47017/09) premiss 89. Saken gjaldt blant annet utvisning av en ung mann som hadde begått tyveri og voldskriminalitet mens han enda var mindreårig. EMD la, i motsetning til lagmannsretten, stor vekt på omstendigheter fra tiden mellom utvisningsvedtaket ble fattet og fram til utvisningsvedtaket ble effektuert, se Pakistan (LB- 2006-2006). 3.2.3 Tidspunktet for prøvingen av barnets beste Det kan ha stor betydning for den konkrete saken, at det er vedtakstidspunktet som legges til grunn for vurderingen av barnets beste. Dette kan eksemplifiseres ved at en utlending som er under 18 år på vedtakstidspunktet, i mange tilfeller vil fylle 18 år før saken skal prøves for domstolen. Det vil da være gunstig for vedkommende at vedtakstidspunktet legges til grunn for prøvingen. Ved å anlegge en nåtidsvurdering vil hensynet til barnets beste i mange tilfeller ikke kunne tillegges vekt, fordi barnekonvensjonen kun får anvendelse på handlinger som berører personer under 18 år. 53 Barnekonvensjonens virkeområde vil også kunne få betydning for utlendingen vedrørende utlendingsmyndighetenes vurdering av saken. Dersom saksbehandlingstiden drar ut kan dette føre til at vedtaket først blir fattet etter at utlendingen er fylt 18 år. I et slikt tilfelle vil ikke 53 FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 17 og 21. 12

barnekonvensjonen komme til anvendelse, fordi den kun gjelder for mindreårige 54. Dette kan i sin tur få stor betydning for den kriminelle mindreårige, fordi barnets beste vil i de fleste tilfeller tale for at utvisingen ikke er forholdsmessig. I saker hvor barnets beste kommer til anvendelse derfor adgangen til å utvise den kriminelle mindreårige bli begrenset. Se mer om dette i punkt 3.3.3. Se også punkt 3.4.1.5.1 hvor det foretas en vurdering av EMDs tolkning av barnets beste, som skiller seg fra barnekomiteens generelle uttalelser, hva gjelder bestemmelsens anvendelsesområde. 3.3 Personkretsen Det er ikke bare overfor den kriminelle mindreårige at et utvisningsvedtak kan virke inngripende. Etter utl. 70 første ledd første punktum følger det at et utvisningsvedtak også kan bli uforholdsmessig overfor «de nærmeste familiemedlemmene». Ordlyden tilsier at ikke bare ektefelle og barn, men også andre familiemedlemmer kan falle inn under bestemmelsen, herunder foreldre. 55 Bakgrunnen for dette er barn ofte er i et avhengighetsforhold til sine foreldre. Det finner støtte i rettspraksis. Se Maria (Rt. 2009 s. 93, avsnitt 82), hvor det fremgår at Høyesterett kom til at utvisningsvedtaket ikke var forholdsmessig overfor hovedomsorgspersonens datter. 3.4 Momentene i forholdsmessighetsvurderingen 3.4.1 Forholdets alvor 3.4.1.1 Om vurderingen Det følger av utl. 70 første ledd første punktum at «en utlending kan ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak». Etter en alminnelig språklig forståelse av ordlyden kommer det ikke klart frem om «forholdets alvor» og «tilknytning til riket» skal vurderes selvstendig eller samlet. Høyesterett har imidlertid presisert i Kosovo (Rt. 2007 s. 667, avsnitt 33), at det er tale om to relative størrelser som må veies mot hverandre. I Kosovo gjaldt saken utvisning av en mann på bakgrunn av narkotikakriminalitet. Videre følger det av forarbeidene at visse moment, fra en ikke uttømmende liste, skal vektlegges i vurderingen av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til Norge. 56 Det er disse momentene vil bli redegjort for i det følgende. 3.4.1.2 Strafferammen og utmålt straff Ved vurderingen av «forholdets alvor» kommer særlig to momenter til uttrykk, henholdsvis den øvre strafferammen og den utmålte straffen. 57 I høyesterettspraksis er det blitt påpekt at 54 55 56 57 FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 17 og 21. Vevstad (2010) s. 440. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 281 og 292. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 281 og 291 og Ot.prp. nr. 46 (1986 1987) s. 231. 13

begge momentene skal vektlegges. Dette følger av Familievold (Rt. 2005 s. 229, avsnitt 45), som gjaldt utvisning av en pakistansk mann på bakgrunn av blant annet vold mot barn. Formildende omstendigheter fra straffesaken, vil som et utgangspunkt ikke tas i betraktning i utvisningssaken. Se Kosovo (Rt. 2007 s. 667, avsnitt 36), hvor Høyesterett avviste anførselen om at utlendingen ikke var hovedmannen bak innførselen av narkotika. Begrunnelsen var at dette allerede var tatt i betraktning i straffedommen og var et strafferettslig anliggende. Se likevel punkt 3.3.1.5.1. hvor det foretas en vurdering om lav alder kan tillegges vekt. 3.4.1.3 Forbrytelsens art 3.4.1.3.1 Vold Det fremgår av forarbeidene til utl. 70 at hensynet til barnets beste ofte må vike i saker som gjelder grov vold. 58 Videre kan denne uttalelsen ses i sammenheng med lagmannsrettens vurdering i Kurder (LB-2011-34382). Saken gjaldt utvisning av en mindreårig, på bakgrunn av at han nesten tok livet av en annen person ved knivstikking. Videre hadde han også begått en rekke andre kriminelle handlinger, som for eksempel å fremsette drapstrusler og begå heleri. Lagmannsretten viste til at de hadde å gjøre med en tikkende bombe og kom derfor til at utvisningsvedtaket var forholdsmessig. Hensynet til å beskytte enkeltpersoner og samfunnet mot fare fikk dermed større vekt enn hensynet til barnets beste. Etter forarbeidene følger det at forholdets alvor styrkes dersom den straffbare handlingen har utgjort et ledd i planlagt kriminalitet. 59 Dette kom til uttrykk i Oslo-S (Rt. 2005 s. 238, avsnitt 54 og 56). Saken gjaldt utvisning av en ung mann på bakgrunn av alvorlige voldshandlinger som en del av et gjengoppgjør. Høyesterett uttalte at de la vekt på sammenhengen overtredelsene stod i, men presiserte at alvoret av overtredelsene kom først og fremst til uttrykk gjennom strafferammen. 58 59 Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 292. Se også ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 291. 14

3.4.1.3.2 Narkotika I forarbeidene blir også alvorlig narkotikakriminalitet trukket fram som eksempel på når hensynet til barnets beste må vike. 60 Dette er også i tråd med EMD-praksis. Se Maslov v. Austria (1638/03), premiss 80, hvor EMD omtaler narkotikakriminalitet som et eksempel på en forbrytelse som det vises større rom for at statene kan ta et oppgjør med. Det følger imidlertid av Maslov v. Austria (1638/03), premiss 80, at det gjøres et skille mellom distribusjon og eget bruk. Dersom det er tale om narkotika til eget bruk anser EMD ikke dette som like alvorlig. EMD modererer seg dermed noe. 3.4.1.3.3 Vinningskriminalitet Med «vinningskriminalitet» menes ran, tyveri og heleri. 61 I forarbeidene trekkes såkalte «barneranere» frem som et eksempel på dette. 62 Dette gjelder personer som begår i utgangspunktet straffbare handlinger før fylte 15 år, men som ikke kan straffes, fordi de er under strafferettslig minstealder, jf. strl. 20 første ledd bokstav a. Videre kan det se ut som at det skal slås hardt ned på slike tilfeller. Utvalget (i NOUen) begrunner dette med at barn kan miste respekten for straff som sanksjon når det begås kriminelle handlinger før fylte 15 år. 63 Det påpekes også at utvisning som sanksjon i den forbindelse vil få stor betydning i et preventivt henseende. 64 Praksis fra EMD har vurdert slik kriminalitet noe annerledes. I Maslov v. Austria (1638/03), premiss 81, ble det særlig lagt vekt på at hoveddelen av de straffbare handlingene som lå til grunn for utvisningen var ikke-voldelige. Den unge lovovertrederen hadde begått en serie av lovbrudd, herunder ran og tyveri av butikker og restauranter. EMD omtalte disse handlingene som noe mer unnskyldelige, fordi de måtte ses i sammenheng med utlendingens lave alder. Det kan dermed virke som om EMD foretar en mer proporsjonal vurdering, enn det som fremkommer av forarbeidene. Bakgrunnen for dette er at utvisning anses som en stor inngripen i barnets privatliv. 3.4.1.3.4 Skal forbrytelser av en viss alvorlighetsgrad presumptivt få avgjørende vekt? Etter forarbeidene følger det at visse forbrytelser skal anses som mer alvorlige enn andre. 65 Umiddelbart skulle dette bety at dersom det er tale om for eksempel grov vold, må tilknytningen til Norge være sterkere for at utvisningen ikke skal være forholdsmessig. I forarbeide- 60 61 62 63 64 65 Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 292. Se strl. 321-322, 327, 332 og 337-338. NOU 2004: 20 s. 317. NOU 2004: 20 s. 317. NOU 2004: 20 s. 317. Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 292. 15

ne oppstilles det imidlertid en slags presumpsjonsregel som kommer til anvendelse for de mest alvorlige forbrytelsene. Det uttales at «[s]elv om utlendingen har en meget sterk tilknytning til riket vil det ofte være grunnlag for utvisning dersom utlendingen er straffet for slike forhold.» 66 En slik form for vektlegging kom til uttrykk i Oslo-S (Rt. 2005 s. 238, avsnitt 56). Saken gjaldt utvisning av en ung vietnameser på bakgrunn av flere alvorlige voldshandlinger, hvor en av dem førte til at den voldsrammede døde som følge av skadene. Bakgrunnen for de voldelige handlingene var slagsmål mellom to gjenger på Oslo-S. Selv om vietnameseren hadde sterk tilknytning til Norge, mente annenvoterende, som var i knepent flertall, at utvisningsvedtaket var forholdsmessig. I senere tid kan det se ut til at Høyesterett har moderert seg noe. Se Chile (Rt. 2009 s. 546, avsnitt 46), hvor Høyesterett ikke tilla forbrytelsens art avgjørende vekt, selv om det vare tale om alvorlig legemsbeskadigelse. Det fremgår av dommen at manglende tilknytning til hjemlandet ble avgjørende. Dette er også i er i tråd med hensynet til barnets beste. Etter barnekomiteens uttalelser fremkommer det at barn skal vurderes som selvstendige individer. 67 Fra dette kan det utledes at det ikke tas utgangspunkt i mekaniske regler, slik forarbeidenes uttalelse anmoder om. I juridisk teori argumenteres det også for at Høyesterett ikke skal følge en presumpsjonsregel, men derimot legge til grunn en relativ vekting uansett alvorlighetsgrad. 68 Denne praksisendringen som har skjedd i Høyesterett, som videre er stadfestet i juridisk teori, Samlet sett taler dermed Høyesterett, juridisk teori og barnekomiteens uttalelser for at visse forbrytelser ikke presumptivt skal kunne tillegges avgjørende vekt. 3.4.1.4 Gjentakelsesfare 3.4.1.4.1 Et vilkår? I tillegg til forbrytelsens art, strafferammen og faktisk utmålt straff, vil også vekten av forholdets alvor øke dersom det foreligger gjentakelsesfare. 69 Til forskjell fra de momentene som er nevnt ovenfor, er det imidlertid ikke noe krav om at dette momentet må tas i betraktning, jf. Familievold (Rt. 2005 s. 229, avsnitt 44). Begrunnelsen for dette er at et utvisningsvedtak også kan bygge på andre hensyn enn at utlendingen vil utgjøre fare i fremtiden. Vedtaket kan for eksempel bygge på allmennpreventive hensyn. 66 67 68 69 Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 292. Barnekomiteens generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 32. Sundsdal (2015) s. 271. Ot.prp. nr. 46 (1986 1987) s. 131 16

Det følger imidlertid av EMD-praksis at et av formålene med en forholdsmessighetsvurdering er å fastlegge hvilken risiko utlendingen vil gjøre i framtiden, jf. A.A. v. The United Kingdom (8000/08), premiss 63. Etter EMD-praksis kan det dermed virke som en viss gjentakelsesfare må foreligge. Denne uttalelsen som EMD gav om formålet med forholdsmessighetsvurderingen er imidlertid av noe generell karakter, og kan derfor ikke sies å komme i konflikt med Høyesteretts uttalelse i Familievold (Rt. 2005 s. 229, avsnitt 44). 3.4.1.4.2 Innholdet For å kunne si noe om det foreligger gjentakelsesfare i den konkrete saken, vil flere faktorer kunne få betydning. Høyesterett har for eksempel i Oslo-S (Rt. 2005 s.238, avsnitt 55-58) uttalt at dersom det har forekommet flere lovbrudd over en viss tidsperiode, vil dette kunne tilsi fare for gjentakelse. Videre er det i samme dom påpekt at vekten av dette momentet kan øke dersom en eller flere av overtredelsene viser seg å være alvorlige, jf. Oslo-S (Rt. 2005 s.238, avsnitt 55). Det er særlig i de tilfellene hvor utlendingen ikke forholder seg til reglene, selv etter at forhåndsvarsel om utvisning er blitt gitt, 70 at gjentakelsesfare kan få betydning. Se Oslo-S (Rt. 2005 s. 238, avsnitt 55) og Vietnam (LB-2015-98791). Hvis utlendingen fortsetter å begå lovbrudd etter forhåndsadvarsel, om enn av mindre art, kan dette tale for at det foreligger gjentakelsesfare. Dette var aktuelt i Kurder (LB-2011-34382), hvor lagmannsretten mente at den mindreårige utlendingen «utfordret grunnlaget for fortsatt opphold» ved å begå kriminelle handlinger, selv etter at det forelå advarsler om utvisning. Videre hadde lagmannsretten liten tro på at den mindreårige gutten ville endre sitt adferdsmønster. Bakgrunnen for dette var vedkommende led av et alvorlig personlighetsavvik, som det ikke fantes tilstrekkelig behandling for i Norge. Samlet sett la lagmannsretten derfor stor vekt på gjentakelsesfaren. Det kan spørres om lagmannsretten tok høyde for at han ikke riktig forstod hvilke konsekvenser hans kriminelle handlinger ville lede til. Det fremgår av barnekomiteens uttalelser, at barn er mindre modne enn voksen. 71 Hensynet til barnets beste, som tolkningsregel, tilsier dermed at barn må vurderes forskjellig fra voksne når det gjelder vurdering av gjentakelsesfaren. Se også Iran (Rt. 2009 s.1432, avsnitt 40), hvor Høyesterett påpeker at voksne må ta ansvar for sine handlinger, i større grad enn det som kreves av barn. Denne uttalelsen gjaldt imidlertid ikke gjentakelsesfaren direkte, men må ut ifra sitt innhold kunne sies å ha generell betydning. Dette er også i tråd med forarbeidene til strl. 78 bokstav i, som påpeker at barn har lavere vurderingsevne enn voksne. 72 70 71 72 Se utlendingsforskriften 14-5 (3). Barnekomiteens generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 37. Prop. 135 L (2010 2011) s. 185. 17

I Kurder (LB-2011-34382) fremgår det at lagmannsretten la vekt på barnets helseproblemer, i den retning at vekten av forholdets alvor fikk større vekt. Spørsmålet er om dette er et uttrykk for gjeldende rett. I forarbeidene til utlendingsloven fremgår det at «prinsippet om barnets beste er utledet fra tanken om at barn er mer sårbare enn voksne, og at de derfor trenger særskilt vern og omsorg». 73 Denne uttalelsen kan virke motstridene med lagmannsrettens vurdering av gjentakelsesfaren i Kurder. Formålet til barnekonvensjonen må sies å være at et barns sårbarhet skal tas i betraktning, men ikke til barnets ulempe. Dette underbygges også av barnekomiteens uttalelser, hvor det fremgår at «no right could be compromised by a negative interpretation of the child s best interests». 74 Spørsmålet blir dermed om en alvorlig helsetilstand hos et barn kan ses i sammenheng med dette sårbarhetsprinsippet. Etter barnekomiteens uttalelser fremgår det at innholdet av barnets beste må ses i sammenheng med det som gjør barnet unikt. I denne saken var dette barnets helse. Gode grunner taler derfor at lagmannsretten ikke hadde anledning til å legge vekt på personlighetsavviket til den mindreårige gutten. 3.4.1.5 Lav alder ved den straffbare handlingen 3.4.1.5.1 Kan lav alder tillegges vekt? Det kan spørres om lav alder på gjerningstidspunktet kan tillegges vekt. I forarbeidene til gjeldende utlendingslov har lovutvalget tatt for seg dette spørsmålet. I forbindelse med diskusjonen om hvorvidt det skulle innføres et absolutt vern mot utvisning av mindreårige utlendinger ble det uttalt at «straffbare handlinger [som] er begått i ung alder, vil uansett måtte tillegges vesentlig vekt». 75 Med ung alder mente lovgiver personer mellom 15 og 18 år. 76 Videre kan det nevnes at noen år senere ble lav alder på handlingstidspunktet lovfestet som en formildende omstendighet ved straffeutmålingen i strl. 78 bokstav i. 77 Grunnlaget for denne lovfestingen var at barns vurderingsevne og modenhet ble ansett som lavere enn hos voksne. 78 Både forarbeidene og systemhensyn synes dermed å tale for at lav alder kan tillegges vekt. Høyesterett har også kommet med uttalelser om at lav alder må tillegges selvstendig vekt. Se Iran (Rt. 2009 s. 1432, avsnitt 47), hvor Høyesterett legger til grunn at mindretallet i Oslo-S (Rt. 2005 s. 238) la vekt på utlendingens alder. Det fremgår imidlertid ikke klart av uttalelsen om vekten knyttet seg til lav alder generelt eller til mindreårige spesielt. Det kommer heller ikke klart fram av dommen om alderen kunne tillegges vekt under «forholdets alvor», da utta- 73 74 75 76 77 78 Ot.prp. nr. 75 (2006 2007) s. 53. Barnekomiteens generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 4. NOU 2004: 20 s. 316-317. NOU 2004: 20 s. 316. Prp. 135 L (2010 2011) s. 185. Prp. 135 L (2010 2011) s. 185. 18

lelsen rettes seg mot utlendingens tilknytning til Norge. Høyesteretts uttalelser må i denne sammenheng anses for å være av noe begrenset vekt. Se i den sammenheng punkt 4.3.1.2. Det fremgår imidlertid av Kurder (LB-2011-34382), at lagmannsretten la vekt på utlendingens unge alder, fordi hensynet til barnets beste kom til anvendelse. Denne dommen kan dermed i utgangspunktet ikke tas til inntekt for at lav alder kan tillegges vekt i saker hvor hensynet barnet beste ikke kommer til anvendelse. Dette må ses i sammenheng med at hensynet til barnets beste i utgangspunktet kun kommer til anvendelse på handlinger som begås overfor barn. 79 Se Pakistan (LB-2006-2006), som gjaldt utvisning av en kriminell mindreårige hvor utlendingens alder ikke ble tillagt vekt. Det fremgår av dommen at den kriminelle mindreårige var voksen på vedtakstidspunkt. Det må imidlertid spørres hensynet til barnets beste kan komme til anvendelse når den kriminelle mindreårige er blitt voksen på vedtakstidspunktet. Etter EMD-praksis følger det imidlertid at barnet beste også kan få betydning for saker hvor utlendingen begår kriminelle handlinger som barn, men er voksen på vedtakstidspunktet. Se Maslov v. Austria (1638/03), premiss 82-83, og A.A. v. The United Kingdom (1638/03), premiss 60, hvor EMD påpeker at alderen kan tillegges vekt etter at utlendingen har blitt voksen. 80 Spørsmålet blir dermed om disse tolkningsuttalelsene av barnets beste kan tillegges vekt. Etter statuttene til Den internasjonale domstolen (ICJ) art. 38 første ledd bokstav d følger det at uttalelser fra ekspertorganer kan tillegges vekt ved tolkning av konvensjoner. 81 Det kan imidlertid spørres om EMD kan anses som et ekspertorgan når det er tale om tolkning av en FN-konvensjon. I juridisk teori argumenteres det for at det skjer en vekselvirkning mellom EMD og FNs barnekomite ved utviklingen av hensynet til barnets beste. Søvig begrunner dette med at også barnekomiteen viser til EMDs uttalelser i enkelte av sine kommentarer. 82 Dermed kan det se ut til at også EMDs uttalelser kan tillegges vekt ved tolkningen av banets beste. Samlet sett taler dermed forarbeidene, systemhensyn og Kurder (LB-2011-34382) for at lav alder kan tillegges vekt. Høyesteretts uttalelser må tillegges noe begrenset vekt, men taler også for at lav alder kan tillegges vekt. 3.4.1.5.2 Kan vektleggingen av lav alderen variere ut ifra barnets spesifikke alder Hvorvidt vekten av barnets beste kan variere ut ifra barnets spesifikke alder, var et aktuelt spørsmål i Kurder (LB-2011-34382). Lagmannsretten mente at vekten ville bli mindre jo 79 80 81 82 Se FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 21. Sundsal (2015) s. 268 Ruud (2011) s. 79. Søvig (2009) s. 42-43. 19

nærmere utlendingen nærmet seg 18 år. Det kan spørres om denne uttalelsen er et uttrykk for gjeldende rett. Barnekomiteen har uttalt at «the States may not exercise discretion as to whether children s best interests are to be assessed and ascribed the proper weight as a primary consideration in any action undertaken». 83 Ordlyden kan tas til inntekt for at det ikke skal foretas en begrenset vurdering, heller ikke når det gjelder barnets alder. Dette er også en forenelig slutning fra barnets beste som tolkningsregel, jf. barnekonvensjonen art 3. 84 I dette tilfelle må imidlertid lagmannsrettens uttalelse tillegges avgjørende vekt, fordi den relative vekten til lagmannsretten må anses for å være større enn barnekomiteens uttalelser. Se punkt 1.2. 3.4.1.6 Utfordrende oppvekst Det er i rettspraksis blitt rettet oppmerksomhet mot vektleggingen av utlendingens oppvekst, se Oslo-S (Rt. 2005 s. 238, avsnitt 47 og 48). Det fremgår av dommen at dersom utlendingen har vært gjennom en utfordrende oppvekst i Norge, må staten i enkelte tilfeller påta seg et medansvar for de kriminelle handlingene utlendingen har begått. Utlendingens bakgrunn ses dermed på som en slags formildende omstendighet. Dersom barnevernets beslutninger har vært noenlunde forsvarlige, vil imidlertid saken kunne stille seg noe annerledes. Dette var også tema i Vietnam (LB-2015-98791), som gjaldt utvisning av en vietnameser blant annet på bakgrunn av grovt tyveri. Selv om personer i utlendingens omgangskrets mente at utlendingen ikke var fulgt godt nok opp av barnevernet, så lagmannsretten seg ikke enig i dette. Lagmannsretten mente at utlendingen var fulgt godt nok opp av barnevernet. Videre kom lagmannsretten til at utvisningsvedtaket var forholdsmessig. Videre må utlendingens utfordrende oppvekst ses i lys av barnets beste. Det følger barnekonvensjonens generelle kommentarer at «[a]n important element to consider is the child s situation of vulnerability». 85 Etter ordlyden fremkommer det at barnets sårbarhet skal vurderes konkret i alle tilfeller, og at det ikke er av betydning hvordan denne sårbarheten har oppstått. Denne tolkningen kan også underbygges av rettspraksis. Se Kurder (LB-2011-34282), hvor lagmannsretten la vekt på den mindreåriges trøblete oppvekst i hjemlandet i lys av barnets beste. 3.4.2 Tilknytning til riket 3.4.2.1 Om vurderingen Som en del av den subjektive vurdering i utl. 70 inngår også vurderingen av «tilknytningen til riket». Nærmere bestemt omhandler dette utlendingens personlige forhold til vertslandet Norge og til opprinnelseslandet. Disse størrelsene ses i lys av hverandre. En manglende til- 83 84 85 FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 36. Se FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 6 bokstav b. FNs barnekomite generelle kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 75. 20