JUSTIS- DET KONGELIGE OG POLITIDEPARTEMENT Fornyings- og administrasjonsdepartementet Postboks 8004 Dep 0030 OSLO Deres ref. Vår ref. Dato 200500004-/NIG 200802553 EO JCN/TBH/bj 26.05.2008 Høring - Kommisjonens hvitbok om erstatningssøksmål ved overtredelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82 Vi viser til brev fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet 16. april 2008 angående ovennevnte høring. Justis- og politidepartementet har følgende merknader: 1. INNLEDNING Vi mener at en norsk høringsuttalelse bør innledes med en generell støtte til Kommisjonens hvitbok, som et relevant og viktig bidrag i arbeidet med å styrke muligheten for å gå til erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurransereglene. Vi ser oss nødt til nok en gang å understreke viktigheten av at Norge i sitt innspill til Kommisjonen fastholder det prinsipielle utgangspunktet at prosessregler ikke omfattes av EØS-avtalen. Vi knytter likevel enkelte kommentarer til hvitbokens forslag om sivilprosessuelle regler i punkt 3 nedenunder. Vi antar samtidig at forslagene om erstatningsrettslige regler vil være EØS-relevante, og knytter derfor en del kommentarer til disse forslagene i punkt 2. Vi tar som utgangspunkt at personer som har lidt tap som følge av en overtredelse av de konkurransereglene som det er tale om, har rett til å kreve erstatning for dette tapet, jf henvisningen til EF-domstolens praksis i hvitbokens punkt 1.1. Vi antar, på samme måte som i forbindelse med høringen av grønnboken i 2006, at det bør overveies om en rett for de aktuelle skadelidte til å kreve erstatning ved overtredelse av de aktuelle konkurransereglene, og eventuelt også konkurransereglene i konkurranseloven 2004, bør lovfestes i norsk rett. En lovfesting vil gjøre det klart og synlig at lovregler som primært er av offentligrettslig karakter og skal vareta allmenne hensyn, jf lovens 1, Postadresse Kontoradresse Telefon - sentralbord Lovavdelingen Saksbehandler Postboks 8005 Dep Akersgt. 42 22 2490 90 Telefaks Thomas Bruusgaard 0030 Oslo Org. nr.: 972 417 831 22 24 27 25 Høgseth 22 2427 63
også skal ha erstatningsrettslige ved overtredelse av slike regler. følger relatert til de formuesskader som noen kan lide 0 2. ERSTATNINGSREI'ISLIGE SPØRSM ÅL 2.1 Ansvarsgrunnlag - krav til uaktsomhet Konkurransereglene begrenser aktørenes frihet på markedet ved å identifisere visse former for uønsket opptreden. Etter norsk erstatningsrett vil overtredelsen av en skreven handlingsnorm inngå som ett av flere momenter i en culpa-vurdering. Når culpanormen er fastlagt gjennom bestemmelsene i EF-traktaten artikkel 81 og 82 (tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54), vil en vurdering av handlingens forsvarlighet etter at normovertredelse er fastlagt, måtte knytte seg til om det foreligger unnskyldningsgrunner, og da primært faktisk villfarelse. Forslaget i hvitboken punkt 2.4 er etter vårt syn i overensstemmelse med dagens rettstilstand, jf bruken av begrepet "genuinely excusable error". Vi kan ikke se at hvitboken inneholder krav om at det innføres et objektivt erstatningsansvar ved overtredelse av konkurransereglene. 2.2 Erstatningsutmåling Når det gjelder spørsmålet om erstatningens størrelse, bør norske myndigheter etter vårt syn gi støtte til Kommisjonens forslag om at ofre for overtredelse av konkurransereglene ikke skal ha rett til mer enn full erstatning for den reelle verdi av de tap de har lidt som følge av overtredelsen, herunder tap av inntjening og rett til renter. Man kan eventuelt be om at det presiseres hvorvidt rentekravet også skal omfatte rentes rente, da dette trolig vil kreve særskilt lovhjemmel i Norge. 2.3 Foreldelse Justis- og politidepartementet har ingen merknader til Kommisjonens forslag på dette punktet. 3. PROSESSUELLE BESTEMMELSER 3.1 Innledende bemerkninger Vi gjentar vårt prinsipielle utgangspunkt om at prosessregler ikke omfattes av EØSavtalen. For å styrke Norges mulighet til å komme med konstruktive bidrag til det videre arbeidet med disse spørsmålene innen EU, antar vi likevel at det også kan være hensiktsmessig å gi en redegjørelse for enkelte av våre generelle sivilprosessuelle regler med betydning for erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurransereglene, uten at dette vil innebære å gå på akkord med vårt grunnleggende standpunkt om sivilprosessuelle EU-reglers EØS-relevans. Fornyings- og administrasjonsdepartementet må imidlertid vurdere hensiktsmessigheten av en slik redegjørelse på dette stadiet i den europeiske lovgivningsprosessen. Side 2
3.2 Gruppesøksmål Etter vårt syn er hvitbokens forslag om adgang til kollektive søksmål allerede innført i norsk rett ved reglene om gruppesøksmål i tvisteloven kapittel 35. Hovedregelen for deltakelse i gruppesøksmål er påmeldingsalternativet ("opt-in"), jf tvisteloven 35-6. Dette alternativet innebærer at den enkelte, som har krav innenfor rammen av gruppesøksmålet, kan melde seg på søksmålet. Loven åpner imidlertid også på visse vilkår for gruppesøksmål etter utmeldingsalternativet ("opt out"), jf. 35-7. Dette innebærer at alle rettssubjekter med krav innenfor rammen av gruppesøksmålet automatisk er gruppemedlem, men at de har anledning til å melde seg ut, jf. 35-8. Etter disse bestemmelsene gis domstolen adgang til å bestemme at alle som har krav innenfor rammen for gruppesøksmålet, automatisk skal være gruppemedlemmer. Vilkåret for dette er blant annet at kravene i gruppesøksmålet enkeltvis ikke er individuelt prosessbare, det vil si at de gjelder så små verdier eller interesser at det ikke er praktisk at de vil bli reist i individuelle søksmål. Vi bør i de norske merknadene til høringen gi støtte til Kommisjonens forslag om å basere ordningen med kollektive søksmål ved overtredelse av konkurransereglene på et "opt in" system. Gruppesøksmål kan etter tvisteloven 35-3 første ledd reises både av enhver som tilfredsstiller vilkårene for å være gruppemedlem, og av foreninger og stiftelser, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, når søksmålet ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde etter 1-4. Sistnevnte bestemmelse vil som utgangspunkt få anvendelse på organer som på generelt grunnlag skal ivareta bestemte interesser, for eksempel Forbrukerrådet. Den kan også gi søksmålsadgang for organer med ombudsfunksjoner på bestemte områder. 35-9 fastslår at alle som har søksmålskompetanse etter 35-3, kan være grupperepresentant og dermed påta seg ansvaret for gruppens rettigheter og plikter i gruppesøksmålet. Etter vårt syn vil tvistelovens ordning derfor omfatte både det som i hvitboken omtales som "representative actions... by qualified entities" og "collective actions". 3.3 Bevistilgang Etter vår oppfatning er effektive regler om bevistilgang en grunnleggende forutsetning for å sikre en reell adgang til erstatningssøksmål ved overtredelse av konkurransereglene. Vi er av den oppfatning at gjeldende norsk rett allerede ivaretar de hensyn som fremheves i hvitboken punkt 2.2. Her kan det vises til blant annet den alminnelige edisjonsplikt i tvisteloven 21-5, partenes sannhets- og opplysningsplikt i 21-4, muligheten for lemping av kravet til spesifikasjon av begjæring om tilgang til eller spørsmål om realbevis i tvisteloven 26-6 annet ledd, samt de generelle reglene om proporsjonalitet og annen relevansavgrensning av bevis i tvisteloven 21-7 og 21-8. I tillegg kan det vises til spesialregelen om bevistilgang i konkurranseloven 27 annet ledd. De norske merknadene til høringen bør gi sin støtte til at man ikke foreslår å gi regler om lavere beviskrav eller omvendt bevisbyrde i konkurransesaker. Det bør også understrekes at vi ikke anser det ønskelig med et bevistilgangsregime som medfører Side 3
negative virkninger i form av å pålegge partene i slike saker å bruke urimelige mengder tid og ressurser på å finne og fremlegge bevis, eller som på andre måter kan innebære en risiko for misbruk av bevistilgangsreglene. I så måte kan det være grunn til å støtte hvitbokens forslag om at det ikke legges opp til en bevisfremleggelsesprosedyre så vidtrekkende som den som for eksempel finnes i amerikansk rett. Samtidig kan det understrekes at regler om bevistilgang ikke må gjøres for komplekse, og at de fire vilkårene som i forslaget i hvitboken oppstilles for påbud om utlevering av opplysninger virker lite hensiktsmessige med tanke på å oppnå en pragmatisk og effektiv tilgang på bevis i slike saker. I denne sammenheng kan det være grunn til å bemerke at særlig betingelsene om at den som krever bevis utlevert, først må sørge for at samtlige av vedkommendes egne faktiske opplysninger og realbevis i saken er fremlagt, og dertil må bevise at han har uttømt alle muligheter til på annen måte å få fremlagt det relevante bevismaterialet, virker noe stivbente. Det er det siste punktet i hvitbokens forslag som er det essensielle; tilgang til bevis bør gis der det er relevant for saken, nødvendig og forholdsmessig. Når det gjelder konsekvenser av brudd på edisjonsplikten, er utgangspunktet i norsk rett at dette normalt vil bli tillagt negativ betydning for parten i bevisvurderingen, jf blant annet Rt. 1991 s. 1414. Det følger også av den nye tvistelovens system at en manglende etterlevelse av en parts sannhets- og opplysningsplikt som ytterste konsekvens kan medføre fraværsdom mot denne parten, se tvisteloven 16-7 annet ledd. Vi ser det imidlertid ikke aktuelt med en lovfesting av en slik bevisregel, heller ikke en generell hjemmel for domstolene til å pålegge avskrekkende sanksjoner ("deterrent sanctions") ved brudd på plikten. 3.4 Bindende virkning av konkurransemyndighetens vedtak Hvitboken skaper ikke klarhet med hensyn til hva som ligger i forslaget i punkt 2.3 om at nasjonale domstoler "cannot take decisions running counter to any such decision or ruling". Dette kan enten innebære et krav om at rettskraftige avgjørelser fra nasjonale konkurransemyndigheter, som konstaterer overtredelse av konkurransereglene, skal gis full rettskraftvirkning i nasjonal rett, eller et krav om at man i nasjonal rett inntar en bestemmelse som gjør at en slik avgjørelse skal være en føring for nasjonale domstolers bevisvurdering. Vi mener uansett at dette vil være en ren prosessuell regel, som derfor vil falle utenfor EØS-avtalens virkeområde. Dersom Fornyings- og administrasjonsdepartementet skulle se det som hensiktsmessig for norske myndigheter å gi merknader til dette punktet i hvitboken, bør Norge som utgangspunkt gi vår støtte til tanken om at konkurranseovertredelser som er rettskraftig avgjort ved nasjonale domstoler, bør være bindende for retten ved en senere erstatningssak om det samme faktiske forhold og mellom de samme partene. Vi er imidlertid mer skeptiske til om tilsvarende betydning skal tillegges avgjørelser av ulike nasjonale konkurransemyndigheter og avgjørelser fattet av utenlandske domstoler. Disse spørsmålene har en prinsipiell side det etter vår oppfatning kan være grunn til å utrede nærmere. Side 4
Vi bør i hvert fall be Kommisjonen klargjøre om det er meningen at utenlandske vedtak og dommer avgjort etter EF-traktaten artikkel 81 og 82, skal kunne gis direkte anvendelse også i EØS-statene, der det formelle hjemmelsgrunnlaget for slike avgjørelser er EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Dette spørsmålet er ikke berørt i hvitboken. En forutsetning for at utenlandske dommer skal kunne gis bindende virkning for norske domstoler, bør også være at de krav til rettssikkerhet og forsvarlig saksbehandling som oppstilles i norsk prosessrett, også er ivaretatt etter rettssystemet i det land dommen er avsagt. I den internasjonale privatretten er dette et forhold som i utgangspunktet reguleres av Luganokonvensjonens regler om anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske dommer. Ut fra hvitboken fremstår det for oss som noe uklart på hvilken måte Kommisjonen ser for seg at grunnleggende rettssikkerhetsgarantier skal ivaretas etter den regelen som her foreslås. Vi mener at en bestemmelse om at utenlandske dommer skal gis bindende virkning, uansett må inneholde en unntaksregel som gir domstolene i den enkelte medlemsstat en rett til å se vekk fra en domstolsavgjørelse fra utlandet, dersom kravet om rettferdig rettergang, jf. blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 6, ikke ble tilfredsstilt i prosessen som ledet frem til avgjørelsen. En slik unntaksadgang bør ha en parallell til Luganokonvensjonen artikkel 27 nr. 1, som presiserer at en utenlandsk dom ikke skal anerkjennes dersom anerkjennelse "ville virke støtende på rettsordenen («ordre public») i mottakerstaten". Luganokonvensjonen er basert på den tilsvarende Brusselkonvensjonen 27. september 1968 om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile saker. Konvensjonen er gjennomført i EU ved forordning nr. 44/2001. Her finnes i artikkel 34 nr. 1 en parallell bestemmelse til Luganokonvensjonen artikkel 27 nr. 1. Kommisjonen åpner derfor for at medlemsstatene kan innføre en sikkerhetsventil som ivaretar alminnelige krav til rettferdig rettergang, og som gjør bindende virkning av et vedtak fra konkurransemyndighetene eller domstolene i en annen medlemsstat betinget av en regel tilsvarende den i forordning nr. 44/2001 artikkel 34 nr. 1, se arbeidsdokumentet som følger hvitboken side 48 punkt 162. Vi bør gi vår støtte til muligheten for gi en slik unntaksbestemmelse. Avgjørelser fattet av utenlandske konkurransemyndigheter er i realiteten forvaltningsvedtak. Forvaltningsrettslige saker omfattes ikke av Luganokonvensjonen, jf konvensjonen artikkel 1. Vi antar imidlertid at en slik unntaksadgang bør foreligge også for avgjørelser fattet av utenlandske konkurransemyndigheter. Forslaget om bindende virkning av konkurransemyndighetenes avgjørelser er først og fremst begrunnet i ønsket om å redusere prosessøkonomiske kostnader forbundet med saker om erstatning som følge av tap grunnet overtredelse av konkurransereglene. Tatt i betraktning at slike erstatningssøksmål i stor grad kan føre til betydelige utgifter for overtrederne i tillegg til den bøtestraff som utmåles i den offentlige forfølgningen, vil man kunne tenke seg at en regel om bindende virkning vil medføre at det alt vesentlige Side 5
antall overtredelsesvedtak fattet av konkurransemyndighetene vil bli forsøkt anket. Dermed kan man stille spørsmål ved om en slik regel totalt sett vil gi prosessøkonomiske gevinster. Det kan etter vår oppfatning være grunn til å spille inn en slik betraktning til Kommisjonen. 3.5 Overveltning av overpriser Regler som avskjærer ulike former for rettslig argumentasjon vil være et fremmedelement i norsk rett. Vi ser det som uaktuelt å innta i tvisteloven en spesiell regel som angir hvordan man skal håndtere argumenter om overveltning av overpriser i saker om erstatning for overtredelse av konkurransereglene. Vi antar imidlertid at de alminnelige erstatningsrettslige krav om økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng løser spørsmålet i tråd med hvitbokens forslag. 3.6 Sakskostnader Vi er fortsatt skeptiske til å innføre særlige sakskostnadsregler for erstatningssaker i konkurransesaker. Det foreligger etter vår oppfatning ikke forhold ved disse sakene som tilsier andre regler enn for andre erstatningssaker. Vi finner likevel grunn til å gjøre Kommisjonen oppmerksom på bestemmelsen i tvisteloven 20-2 tredje ledd, som gir følgende generelle regel: En part som har tapt et søksmål, kan helt eller delvis fritas for erstatningsansvar for motpartens sakskostnader hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig. Det legges særlig vekt på om det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom eller først ble bevismessig avklart etter saksanlegget, om den vinnende part kan bebreides at det kom til sak, eller har avslått et rimelig forlikstilbud, eller om saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet partene imellom tilsier slikt fritak. Når det gjelder hvitbokens oppfordring til medlemsstatene om å utforme rettsregler som fremmer forlik, kan det være grunn til å vise til reglene i tvisteloven kapittel 7 og 8 om mekling og rettsmekling. 4. SAMMENHENGEN MELLOM LEMPINGSPROGRAMMER OG ERSTATNINGSSØKSMÅL Vi mener at forholdet mellom hensynet til effektive lempingsprogrammer og muligheten for effektive søksmål ved erstatningsreglene er en avveining som først og fremst må foretas av Fornyings- og administrasjonsdepartementet. Vi mener imidlertid det reiser seg enkelte prinsipielle innvendinger mot å begrense det sivilrettslige erstatningsansvaret for den som oppnår immunitet mot bøter i et lempingsprogram, særlig dersom dette vil gå på bekostning av skadelidtes mulighet til å oppnå full erstatning. Når det gjelder overtredelse av forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 mot konkurransebegrensende samarbeid, kan en i tillegg stille spørsmål ved om det er ønskelig å fravike det alminnelige erstatningsrettslige utgangspunktet om at Side 6
skadevolderne er solidarisk ansvarlige for skade forvoldt i fellesskap, jf blant annet skadeerstatningsloven 5-3. Med hilsen,y-' Jo ' an Fløysvik Nordrum e.f. fun.lovrådgiver Thomas Bruusgaard Høgseth førstekonsulent Side 7