Mangelsspørsmålet ved skade på fast eiendom oppstått mellom avtaleinngåelsen og overtakelsen, når eiendommen er solgt som den er.

Mangelsspørsmålet ved skade på fast eiendom oppstått mellom avtaleinngåelsen og overtakelsen, når eiendommen er solgt som den er. Kandidatnummer: 586 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 15368

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Problemstilling og tema... 1 1.2 Aktualitet... 2 1.3 Avgrensninger... 3 1.4 Begrepsbruk... 4 1.5 Fremstilling... 5 2 RETTSKILDEBILDET... 6 3 SENTRALE ASPEKTER VED PROBLEMSTILLINGEN... 7 3.1 To alternative mangelsvurderinger... 7 3.1.1 Eiendom solgt uten et «som den er»-forbehold... 7 3.1.2 Eiendom solgt «som den er» jf. 3-9... 8 3.2 Tre sentrale tidspunkt... 8 3.2.1 Avtaleinngåelsen... 9 3.2.2 Risikoens overgang... 9 3.2.3 Tidspunktet for mangelsvurderingen... 10 4 «SOM DEN ER»-BEGREPET... 13 4.1 Prinsippet om avtalefrihet... 13 4.2 Hvorfor selge noe «som den er»?... 13 4.3 Lovregulering... 14 5 KORT OM AVHENDINGSLOVEN... 17 5.1 Bakgrunn... 17 5.2 Oppbygging... 17 6 LOVENS ORDLYD... 18 6.1 Innledning... 18 6.2 Avhendingsloven 2-4... 18 i

6.3 Avhendingsloven 3-1... 19 6.4 Avtalen og avhendingslovens 3-9... 19 6.5 Oppsummering... 21 7 FORARBEIDER... 22 7.1 Innledning... 22 7.2 Om tidspunktet for mangelsvurderingen... 22 7.3 Hva risikoen innebærer... 23 7.3.1 Utviklingen i kjøpsretten... 23 7.3.2 Avhendingslovens forarbeider... 25 7.4 Oppsummering... 28 8 RETTSPRAKSIS... 29 8.1 Asker og Bærum tingretts dom av 6. juni 2005 (TAHER-2003-18816)... 29 8.1.1 Sakens bakgrunn... 29 8.1.2 Rettens begrunnelse... 29 8.1.3 Rettskildemessig betydning... 30 8.2 Rt. 2007 s. 1587, «avvisningsrettdommen».... 30 8.2.1 Sakens bakgrunn... 30 8.2.2 Sakens gang for domstolene... 31 8.2.3 Rettskildemessig vekt... 32 8.3 Hålogaland lagmannsretts dom av 7. juli 2014 (LH-2013-211282)... 33 8.3.1 Sakens bakgrunn... 33 8.3.2 Rettens begrunnelse... 33 8.3.3 Rettskildemessig betydning... 35 8.4 Saken som skal opp for Høyesterett... 35 8.4.1 Sakens bakgrunn... 35 8.4.2 Oslo tingretts dom av 30. april 2015 (TOSLO-2014-201398)... 36 8.4.3 Borgarting lagmannsretts dom av 4. mai 2016 (LB-2015-108355)... 37 8.4.4 Rettskildemessig betydning... 40 ii

8.5 Oppsummering... 40 9 JURIDISK TEORI... 41 10 MIN OPPFATNING AV DAGENS RETTSKILDEBILDE... 42 10.1 Utgangspunktene... 42 10.2 Kjernespørsmålet... 42 10.3 Konklusjon... 44 11 AVSLUTTENDE BETRAKTNINGER... 45 11.1 Behovet for klare regler... 45 11.2 Ulike regler for ulike typer skader... 45 11.3 Mulige endringer... 47 11.3.1 Endringer i avtalen... 47 11.3.2 Endringer i loven... 47 12 KILDER... 48 iii

1 Innledning 1.1 Problemstilling og tema Tema for denne avhandlingen er lovens regulering av mangelsspørsmålet ved skade på fast eiendom oppstått eller materialisert mellom avtaleinngåelse og overtakelse, når eiendommen er solgt med en «som den er»-klausul i henhold til 3-9 i lov av 3. juni 1992 nr. 93 Lov om avhending av fast eigedom. 1 Når et formuesgode, i dette tilfellet fast eiendom, selges «som den er» eller med et tilsvarende forbehold, innebærer det at selger fraskriver seg ansvaret for eventuelle feil og mangler ved eiendommen, og at kjøper overtar den fulle og hele risikoen. Imidlertid gjelder ikke dette helt uten begrensninger, da avhendingsloven 3-9 fastslår at eiendommen likevel kan ha en mangel i henhold til lovens 3-7 2 eller 3-8 3, eller hvis eiendommen er i «vesentleg ringare stand» enn kjøperen hadde grunn til å regne med. Problemstillingen i denne avhandlingen knytter seg først og fremst til forholdet mellom selgers ansvarsfraskrivelse og risikoens overgang, herunder om ansvarsfraskrivelsen slår inn også før risikoen for eiendommen har gått over på kjøper (typisk ved overtakelsen). Noe enkelt sagt, er spørsmålet om forhold oppstått i denne perioden skal vurderes som en mangel i henhold til avhendingsloven 3-9, eller etter de alminnelige reglene i avhendingsloven 3-1 følgende. Skader som oppstår først etter avtaleinngåelsen har naturligvis vært ukjent for selgeren. I slike tilfeller krever 3-9 at forholdet utgjør et vesentlig avvik fra det avtalte for at mangel kan konstateres, mens hovedregelen etter 3-1 første ledd i prinsippet medfører at ethvert avvik fra det avtalte vil utgjøre en mangel. Dersom selger ikke kan påberope sin ansvarsfraskrivelse for slike forhold, er altså selger i utgangspunktet ansvarlig for enhver skade eller enhver endring ved eiendommen som gjør seg gjeldende i denne perioden. Motsatt, skal det svært mye til for at kjøper kan holde selger ansvarlig dersom han nettopp kan påberope seg 3-9. Om forholdet er å anse som en mangel i lovens forstand, er naturligvis avgjørende for hvem som må bære det økonomiske tapet en utbedring eller verdiforringelse medfører. Dersom mangel kan konstateres, er det selger som bærer tapet i den forstand at kjøper kan rette krav mot selgeren i henhold til avhendingslovens kapittel 4, for eksempel om prisavslag eller retting. 4 Dersom mangel ikke kan konstateres, må kjøper bære det fulle tapet alene. 1 Heretter avhendingsloven/avhl. 2 Som regulerer mangel på bakgrunn av tilbakeholdte opplysninger ved avtaleinngåelsen. 3 Som regulerer mangel på bakgrunn av uriktige opplysninger ved avtaleinngåelsen. 4 Avhl. 4-8 oppstiller kjøpers mangelsbeføyelser. 1

Verken lov, rettspraksis eller juridisk teori synes å gi noen klar veiledning til om «som den er»- klausulen må legges til grunn også før kjøpers overtakelse. Selgeren bærer fortsatt risikoen for eiendommen, jf. avhl. 2-4 andre ledd, men det fremstår som noe uklart nøyaktig hva denne risikoen innebærer. 1.2 Aktualitet Problemstillingen er aktuell i den forstand at det foreligger en reell uklarhet rundt partenes rettigheter og plikter ved kjøp og salg av fast eiendom «som den er». De fleste husholdninger i Norge eier sin egen bolig, 5 og det skjer titusenvis av eiendomsomsetninger hvert eneste kvartal. 6 Det store flertall av avtalene inngås med ansvarsfraskrivelsen «som den er», eller lignende forbehold. 7 I de fleste tilfeller er både selger og kjøper privatpersoner uten inngående juridiske kunnskaper. Partene, som altså er folk flest, er således avhengig av et klart og entydig regelverk, som kan skape trygghet og forutsigbarhet i det som ofte er den største og viktigste privatøkonomiske disposisjonen de foretar seg i livet. Videre vil det så å si alltid foreligge en reell mulighet for at skader kan oppstå i dette tidsrommet mellom avtaleinngåelse og overtakelse, såfremt tidspunktene ikke sammenfaller (noe som, av praktiske årsaker, er ytterst sjeldent). Den utsatte periodens lengde vil normalt variere mellom noen uker og noen måneder. Avhendingsloven trådte i kraft først i 1993. Men kjøp og salg av fast eiendom utvilsomt har funnet sted, i en eller annen form, så lenge eiendomsbegrepet har eksistert. Problemstillingen har, etter alt å dømme, blitt satt på spissen en rekke ganger, og det er derfor betimelig å stille spørsmålstegn ved hvorfor vi ikke ennå ikke har fått en rettslig avklaring. Min teori er at problemstillingen i de fleste tilfeller har blitt løst i minnelighet, uten at de store rettslige tvistene har oppstått. Først og fremst er det tid- og ressurskrevende å avklare en tvist gjennom rettssystemet, og noe de fleste privatpersoner vil forsøke i det lengste å unngå. Videre er avhendingsloven skjønnsmessig, og det kan være vanskelig for både kjøper og selger å vite hvem som har retten på sin side. 5 Tallet er 82 % av befolkningen over 16 år jf. Statistisk sentralbyrå, Boforhold, levekårsundersøkelsen, 2015, https://www.ssb.no/bygg-bolig-og-eiendom/statistikker/bo/hvert-3-aar/2015-11-25 [sitert 16.10.2016]. 6 Tallet er 138 283 for tinglyste omsetninger de første tre kvartalene av 2016. Se blant annet: Statistisk sentralbyrå, Eiendomsomsetning, 3. kvartal 2016, foreløpige tall, http://www.ssb.no/bygg-bolig-og-eiendom/statistikker/eiendomsoms/kvartal/2016-11-07#content [sitert 11.11.2016]. 7 Tallet er mellom 80,1 % og 97,8 % av de 497 eiendommene som var tvistet om for lagmannsrettene mellom 1995-2014 ifølge Anderssen (2016) s. 141-142. 2

Ofte vil en selger føle på et ansvar ved å overlevere eiendommen i god stand, og ønsker derfor gjerne å utbedre forholdet, eventuelt tilby kjøper et avslag i prisen. Motivasjonen for å unngå konflikt med en kjøper er gjerne stor, ikke minst med tanke på at den absolutte reklamasjonstiden er på hele fem år. 8 På den andre siden, har en kjøper gjerne forståelse for at hendelige skader kan oppstå, og er kanskje selv villig til å ta deler av kostnaden for å få forholdet utbedret. Kjøpers motivasjon er ofte å få til en rask og konfliktfri utbedring slik at de kan overta eiendommen som planlagt. Heller ikke eiendomsmegleren, som i de fleste tilfellene har forestått salget, 9 er interessert i en pågående konflikt mellom kjøper og selger. Megleren ønsker naturligvis fornøyde parter på begge sider, og bidrar nok gjerne til å finne en minnelig løsning partene imellom. En annen årsak til at problemstillingen ikke har blitt avklart gjennom rettssystemet, kan tenkes å være at problemstillingen for mange har fremstått som klart; for eksempel selger må bære det økonomiske tapet ettersom han har risikoen for eiendommen. Løsningen er dessverre ikke så enkel. Det underbygges av at Høyesterett nå skal realitetsbehandle nettopp denne problemstillingen. 10 Frem til den aktuelle saken var oppe for Borgarting lagmannsrett våren 2016, 11 har rettspraksis på området bestått av enkelte underrettsdommer, som har spriket både i resultat og begrunnelse. Det gjenstår å se om Høyesteretts dom vil avklare spørsmålet en gang for alle. I skrivende stund er problemstillingen fortsatt uavklart. 1.3 Avgrensninger Problemstillingen omfatter salg av fast eiendom, hvor det er avtalt at eiendommen selges «som den er», eller med et tilsvarende forbehold. For enkelhetens skyld legges det til grunn at avhendingslovens 3-9 ikke er fraveket ved avtale i henhold til 1-2. 12 Utgangspunktet for problemstillingen, er fysiske skader ved eiendommen. Så fremt noe annet ikke fremgår uttrykkelig, avgrenses det altså mot forhold av ikke-fysisk karakter, som for eksempel rettsmangler eller mer abstrakte omstendigheter. Et eksempel kan være et offentlig vedtak som fattes i denne perioden og som kan tenkes å berøre eiendommen. 8 Jf. avhl. 4-19 (2). 9 Anderssen (2016) s. 205 har vist til tall som indikerer at megler ble benyttet ved over 90 % av eiendomsomsetningene mellom 1995-2014. 10 Sak nr. 2016/1293 berammet 31.01.17. 11 LB-2015-108355, se nærmere under pkt. 8.4.3. 12 Paragraf 3-9 er blant bestemmelsene i avhendingsloven som aldri kan fravikes til kjøpers ugunst ved forbrukerkjøp jf. avhl. 1-2 (2). Til forskjell fra ved løsørekjøp, kreves det ikke at selger er profesjonell. Forbrukerkjøp i avhendingslovens forstand er definert utelukkende ved at kjøper er en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet jf. 1-2 (3). 3

Videre avgrenses det mot subjektive forhold på selgers eller kjøpers side som kan ha betydning i mangelsvurderingen. I mange saker vil det for eksempel være uenighet om når skaden faktisk oppstod, og om dette er et forhold selger kjente eller måtte kjenne til, om forholdet var synlig på visning, og så videre. I den videre fremstillingen legges det således til grunn at forholdet fremstod som ukjent for både selger og kjøper ved avtaleinngåelsen. I tillegg avgrenses det mot allerede eksisterende forhold, som kun oppdages i tids i tidsrommet mellom avtaleinngåelse og overtakelse. For at problemstillingen skal bli satt på spissen må altså skaden ha oppstått eller materialisert seg i perioden mellom avtaleinngåelsen og overtakelsen. 1.4 Begrepsbruk Det er mange ulike formuleringer som kan tilsvare et slikt forbehold som avhendingslovens 3-9 omfatter. For enkelthetens skyld brukes betegnelsen «som den er»-forbehold i denne avhandlingen. Med skade menes en uønsket fysisk tilstandsendring ved eiendommen som antas å avvike fra avtalen mellom kjøper og selger. Også den mer generelle termen forhold brukes i denne avhandlingen. Mangel er derimot et rettslig begrep, og brukes dersom skaden er å anse som en mangel etter avtalen og avhendingslovens kapittel 3, som nødvendigvis innebærer at kjøper kan gjøre mangelsbeføyelser gjeldende i henhold til avhendingslovens kapittel 4. Også ikke-fysiske forhold ved eiendommen kan være en mangel. Når jeg i denne avhandlingen skriver om forhold som oppstår mellom avtaleinngåelsen og overtakelsen, mener jeg det i vid forstand, slik at jeg også omfatter forhold som materialiserer seg i en skade i dette tidsrommet, så fremt noe annet ikke er presisert. Det sentrale er at det har skjedd en utvikling fra tidspunktet for avtaleinngåelsen som medfører en ny skade. Avtaleinngåelsen er tidspunktet hvor avtale om kjøp er inngått, typisk ved at kjøpers tilbud blir akseptert. Begrepet budaksept brukes om samme tidspunkt. Overtakelsen er tidspunktet hvor eiendommen overleveres til kjøperen. Dette skjer normalt når kjøperen overtar den fysiske bruken av eiendommen, eventuelt når selger har flyttet ut og nøklene er overlevert til kjøper. Dette tidspunktet er normalt regulert i kjøpekontrakten. Å ha risikoen for eiendommen, vil i denne avhandlingen tilsvare avhendingslovens regulering av risikoen i 2-4. 4

Risikoens overgang er tidspunktet hvor kjøper overtar risikoen for eiendommen i henhold til avhl. 2-4. Normalt vil tidspunktet for risikoens overgang tilsvare tidspunktet for kjøpers overtakelse. Begrepene vil brukes litt om hverandre i avhandlingen, selv om det ikke alltid er tilfellet. 1.5 Fremstilling I denne avhandlingen vil jeg først redegjøre for noen sentrale aspekter ved den nærværende problemstillingen. Videre vil jeg redegjøre for dagens rettskildebilde, med det formål å konkludere med hvilken løsning man kan slutte ut fra rettskildene. Avslutningsvis vil jeg se nærmere på hvordan risikoen bør fordeles mellom partene, etter mitt syn. Herunder hva som fremstår som mest hensiktsmessig og rimelig. Jeg vil også redegjøre for noen tanker om hvilke endringer som kan gjøres for å klargjøre rettstilstanden for partene. 5

2 Rettskildebildet Kjøp og salg av eiendom reguleres først og fremst gjennom avtalen mellom partene, som har en sentral rettskildefunksjon i det enkelte tilfellet. 13 Utgangspunktet er at partenes rettigheter og plikter reguleres gjennom avtalen (kjøpekontrakten). Imidlertid er sentrale deler av avhendingsloven ufravikelig i de fleste tilfeller, 14 og også de fravikelige bestemmelsene blir gjerne henvist til eller gjengitt i selve avtalen. 15 På denne måten får avhendingslovens regler en fremtredende rolle sammenlignet med selve avtalen. 16 Den nærværende problemstilling knytter seg til hvordan man skal forstå loven, slik at forarbeidene er av sentral betydning da de kan kaste lys over lovgivers intensjoner. Rettskildebildet for øvrig preges av at den foreliggende problemstillingen er beskjedent drøftet i rettspraksis og teori. De dommene som finnes har svært begrenset rettskildemessig vekt, og de uttalelsene man har i teorien er noe vagt formulert. I skrivende stund har problemstillingen ikke vært vurdert av Høyesterett, og den ene lagmannsrettsdommen hvor spørsmålet blir inngående drøftet, er påanket og altså ikke rettskraftig. Kjøpsloven av 13. mai 1988, 17 med forarbeider og rettspraksis, er relevant bakgrunnsrett all den tid avhendingsloven i stor grad er skrevet med utgangspunkt i kjøpsloven. Flere av avhendingslovens bestemmelser er ment å tilsvare parallelle bestemmelser i kjøpsloven. 18 Også den nå opphevede kjøpsloven av 24.mai 1907 19 vil av samme grunn ha noe rettskildemessig betydning. 13 Hagstrøm (2011) s. 42-43. 14 Jf. 1-2 om forbrukererkjøp, se note 12. Det gjelder følgende bestemmelser: 1-1a (2) 1-3, 2-6 (1) 3. pkt., 3-3, 3-7 til 3-10, 4-1 til 4-19, 6-1 til 6-3 og 7-1 til 7-3. 15 Av betydning her er særlig 2-4 om risikoens overgang. 16 Anderssen (2016) s. 45 har uttalt seg i denne retningen. 17 Heretter kjøpsloven/kjl. 18 F.eks. avhl. 2-4 som er ment å tilsvare kjl. 12 jf. Ot.prp.nr. 66 (1990-1991) s. 71. 19 Heretter kjøpsloven 1907./kjl. 1907. 6

3 Sentrale aspekter ved problemstillingen 3.1 To alternative mangelsvurderinger Som nevnt innledningsvis, knytter problemstillingen seg til en uenighet om mangelsvurderingen skal foretas etter avhendingsloven 3-1, eller etter avhendingsloven 3-9. 3.1.1 Eiendom solgt uten et «som den er»-forbehold Dersom eiendommen er solgt uten et «som den er»-forbehold, foreligger det ingen ansvarsfraskrivelse fra selgers side. Spørsmålet om det foreligger en mangel ved eiendommen må da besvares på bakgrunn av de alminnelige reglene i lovens kapittel 3, hvor den sentrale regelen er 3-1 første ledd første punktum: «Eigedomen har mangel dersom han ikkje er i samsvar med dei krav til kvalitet, utrusting og anna som følgjer av avtala.» Den sentrale vurderingen er altså om det foreligger et avvik fra det avtalte, og avtalen er således selve utgangspunktet for mangelsvurderingen. 20 For å avgjøre om det foreligger et avvik må man fastslå både (1) eiendommens faktiske tilstand og (2) hva partene hadde avtalt eller forutsatt. 21 Prinsipielt vil ethvert avvik mellom de to utgjøre en mangel ved eiendommen etter 3-1. 22 Det er verdt å merke seg at mangelsvurderingen etter 3-1 i utgangspunktet er objektiv, all den tid det ikke er avgjørende om selgeren var kjent med forholdet eller ei. 23 20 Det er et grunnleggende prinsipp, som blant annet fremgår også av Rt. 2015 s. 321 (om forbrukerkjøp av bil), avsnitt 36: «Utgangspunktet for mangelsvurderingen er avtalen mellom partene, tolket på bakgrunn av de øvrige opplysninger selger ga eller unnlot å gi om bilen og dens tidligere bruk.». 21 Anderssen (2008) s. 89. 22 I praksis vil imidlertid ikke ubetydelige og bagatellmessige avvik anses som en mangel ifølge Anderssen (2008) s. 90. 23 Bergsåker (2003) s. 159-160. Dette fremgår også av Rt. 2002 s. 1110 på s. 1119 (om kjøpsloven). 7

3.1.2 Eiendom solgt «som den er» jf. 3-9 De fleste eiendommer i Norge selges imidlertid med et «som den er»-forbehold, 24 slik at selger som utgangspunkt har fraskrevet seg ansvaret for enhver feil ved eiendommen. Avhendingslovens 3-9 innskrenker imidlertid rekkevidden av en slik ansvarsfraskrivelse: 3-9. Eigedom selt «som han er» e.l. Endå om eigedomen er selt som han er eller med liknande allment atterhald, har eigedomen likevel mangel der dette følgjer av 3-7 eller 3-8. Eigedomen har også mangel dersom han er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles. Mangel kan altså likevel foreligge dersom det er gitt mangelfulle eller uriktige opplysninger om eiendommen ved salget (i henhold til 3-7 eller 3-8), eller dersom eiendommen kan sies å være i vesentlig dårligere stand enn det forventbare. Det følger av lovens forarbeider at det må foreligge et klart misforhold mellom eiendommens faktiske og avtalte tilstand for at eiendommen kan sies å være i vesentlig dårligere stand jf. 3-9 2. pkt. 25 Videre har Høyesterett oppstilt et kvantitativt vilkår som i praksis innebærer at kostnadene ved å utbedre skaden/avviket må utgjøre tilnærmet 5-6 % av boligens kjøpesum. 26 Det er dermed kun unntaksvis at selgeren vil være ansvarlig for skjulte feil eller mangler ved eiendommen. Dette er det kjøper av eiendommen som bærer risikoen for. Kort sagt har selger en langt større margin for å unngå ansvar dersom mangelsvurderingen gjøres i henhold til 3-9. 3.2 Tre sentrale tidspunkt Ved gjennomføringen av en avtale om kjøp av eiendom, er det særlig tre tidspunkt som er av rettslig betydning. Tidspunktet for avtaleinngåelsen, tidspunktet for risikoens overgang, og tidspunktet som skal legges til grunn for mangelsvurderingen. 24 Se note 7. 25 Ot.prp. nr. 66 s. 92. 26 Rt. 2010 s. 103 avsnitt 49. 8

3.2.1 Avtaleinngåelsen Tidspunktet for avtaleinngåelsen tilsvarer normalt tidspunktet for budaksept, som typisk er når kjøpers bud blir akseptert av selger. På dette tidspunktet er det inngått en bindende avtale om kjøp av eiendommen, selv om kjøpekontrakten ennå ikke er signert. Tidspunktet for avtaleinngåelsen legges til grunn ved vurderingen av hva som var avtalt. I en mangelsvurdering er det altså det avtalte på dette tidspunktet som er utgangspunktet. Skjæringspunktet for selgers opplysningsplikt er derfor senest ved avtaleinngåelsen. Selger kan således ikke holdes ansvarlig etter 3-7 for å ha holdt tilbake opplysninger om forhold selger ble kjent med først etter avtalen ble inngått. 27 På samme måte kan selger heller ikke holdes ansvarlig etter 3-8 for en opplysning som var riktig på avtaletidspunktet, men som på grunn av en senere endring ikke lengre kan sies å være riktig. 28 Avtaleinngåelsen danner også tidspunktet for innvirkningsvurderingen etter 3-7 og 3-8. 29 Altså er det kun selgers kjennskap eller de faktiske forholdene på dette tidspunktet som han kan bli holdt ansvarlig for, ikke den senere utviklingen. Dette går jeg ikke nærmere inn på i denne avhandlingen. Dersom eiendommen er solgt uten et «som den er»-forbehold, er det imidlertid uten betydning når selger eventuelt ble kjent med skaden, all den tid mangelsvurderingen etter 3-1 er objektiv. 3.2.2 Risikoens overgang Avhendingsloven 2-4 inneholder regler om risikoens overgang. Tidspunktet for risikoens overgang er fastsatt i bestemmelsens andre ledd: «Vågnaden går over på kjøparen når kjøparen har overteke bruken av eigedomen. Får seljaren ikkje overlate bruken til fastsett tid, og årsaka ligg hos kjøparen, har kjøparen vågnaden frå det tidspunkt kjøparen kunne ha fått overteke bruken.» 27 Så fremt selger ikke måtte ha kjent til forholdet ved avtaleinngåelsen jf. avhl. 3-7. 28 For eksempel en opplysning om at eierseksjonen disponerer en bod, som sameiet senere omdisponerer til en annen seksjon. 29 For at en mangelfull eller uriktig opplysning kan utgjøre en mangel etter 3-7 eller 3-8 kreves det at man kan anta at opplysningen ville ha virket inn på avtalen. I Rt. 2003 s. 612 tolker Høyesterett det til at opplysningen generelt sett må antas å være kjøpsmotiverende (avsnitt 42). 9

Hovedregelen er altså at risikoen går over på kjøper ved kjøpers bruksovertakelse av eiendommen. I proposisjonen likestilles kjøpers bruksovertakelse med at selgeren har flyttet ut og kjøperen har fått nøklene. 30 I dag avholdes normalt en overtakelsesforretning i forbindelse med selve overtakelsen, hvor kjøper skal inspisere eiendommen og blant annet godkjenne selgers utvask og undersøke for eventuelle avvik. I disse tilfellene benyttes en overtakelsesprotokoll, som avslutningsvis må signeres av begge partene. Det presise tidspunktet for risikoens overgang må da antas å være ved signeringen, 31 hvor kjøper til en viss grad godkjenner eiendommens tilstand. Ved overtakelsen har kjøper en klar oppfordring om å reagere dersom han ved inspeksjonen avdekker et negativt forhold ved eiendommen, typisk ved å notere forholdet i overtakelsesprotokollen. 32 Tidspunktet for risikoens overgang etter 2-4 fremstår i de fleste tilfeller nokså klart, og problematiseres ikke ytterligere i denne avhandlingen. Det kan imidlertid problematiseres om det samme tidspunktet skal legges til grunn også for «som den er»-salg. Hva som er den praktiske virkningen av at selger har risikoen for eiendommen er et sentralt spørsmål for problemstillingen som jeg vil forsøke å besvare i denne avhandlingen. 3.2.3 Tidspunktet for mangelsvurderingen Tidspunktet for mangelsvurderingen sammenfaller med tidspunktet for risikoens overgang jf. 3-1 andre ledd, som da normalt er tidspunktet for overtakelse jf. 2-4 andre ledd. Dette tidspunktet er av helt sentral betydning ved mangelsvurderingen, ettersom det er eiendommens tilstand på dette tidspunktet som selger er ansvarlig for. Ved vurderingen av om eiendommen avviker fra det avtalte, må man altså vurdere om det foreligger et avvik mellom eiendommens avtalte tilstand (jf. pkt. 3.2.1) og eiendommens tilstand ved tidspunktet for risikoens overgang. Det er dette (eventuelle) avviket selger svarer for verken mer eller mindre. Når det i 3-1 andre ledd siste punkt er presisert at det likevel kan foreligge mangel «endå om ein feil fyrst viser seg seinare», er ikke dette ment som noen utvidelse av selgers ansvar. For at 30 Ot.prp.nr.66 s. 72. 31 Bergsåker (2013) s. 102 knytter tidspunktet til det avtalte klokkeslettet. 32 En kjøper som ikke reagerer når han blir kjent med et negativt forhold risikerer å miste sin reklamasjonsrett jf. Rt. 1966 s. 1327 på s. 1330. 10

en feil som viser seg senere kan konstateres som mangel, 33 forutsetter det at feilen utgjorde en mangel på tidspunktet for mangelsvurderingen. Dette fremgår klart av Frostating lagmannsretts dom, LF-2008-071008, hvor kjøper reklamerte og krevde avtalen hevet grunnet omfattende rotteskader. Spørsmålet for lagmannsretten var om eiendommen var angrepet av rotter på tidspunktet for risikoens overgang, noe flertallet ikke fant sannsynlig. 34 Kjøper ble da ansett for å ha den fulle risikoen for skadene. I motsatt fall, dersom det ved risikoens overgang forelå en mangel etter avhl. 3-9 2. pkt, ville selger som utgangspunkt vært ansvarlig for det totale omfanget. 35 En skade kan altså utvikle seg til å bli større eller mindre, men det er omfanget ved tidspunktet for overtakelsen som ligger til grunn for selgers mangelsansvar. Nærværende problemstilling knytter seg til forhold som oppstår før tidspunktet for mangelsvurderingen. I denne sammenheng oppstår det et spørsmål om slike forhold i det hele tatt kan utgjøre en mangel etter loven. På dette tidspunktet er jo ikke avtalen gjennomført, og partenes ytelser er ikke overlevert. Anderssen sitt synspunkt på spørsmålet fremgikk av en artikkel om eierskifteforsikring, hvor han uttalte nettopp at mangel ikke kan foreligge før tidspunktet for mangelsvurderingen. 36 Dette begrunnet han med at selger, frem til overtakelsen, kan utbedre forholdet slik at eiendommen likevel blir overlevert i kontraktsmessig stand. Videre redegjorde han for kjøpers tre handlingsalternativer; (1) kjøper kan anmode selger om å utbedre forholdet før overtagelsen, (2) kjøper kan holde tilbake (deler av) kjøpesummen ved overtagelsen, eller (3) kjøper kan betale kjøpesummen fullt ut, og med det anses for å ha akseptert forholdet (jf. Rt. 1966 s. 1327). 37 Hva gjelder handlingsalternativ 2, henviste Anderssen til kjøpers tilbakeholdsrett etter avhl. 4-15. Bestemmelsen forutsetter imidlertid at det foreligger en mangel: «Har kjøparen krav som følgje av mangelen, kan kjøparen halde tilbake så mykje av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre at kravet vert dekt.» 33 Men normalt senest 5 år etter overtakelsen jf. den absolutte reklamasjonsfristen i avhl. 4-19 (2). 34 Høyesterett har uttalt seg i samme retning i Rt. 2008 s. 963, avsnitt 28: «avgjørende for vurderingen av mangelsspørsmålet blir om boligen ved overtakelsen led av upåregnelige bygningstekniske mangler av en slik art at de innebar en uakseptabel høy risiko for rotteangrep.» 35 Jf. Rt. 2008 s. 963 avsnitt 28, og Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 78. 36 Anderssen (2009) s. 219. 37 ibid. s. 219-220. 11

Etter mitt skjønn, er det i grunn uten betydning for problemstillingen om forholdet rent faktisk kan betegnes som en mangel før overtakelsen. Det som er verdt å merke seg, er at både kjøper og selger da har noen andre handlingsalternativer, nettopp fordi ytelsene ikke har blitt overlevert. Som nevnt ovenfor, kan selger utbedre forholdet, og dersom kjøper er misfornøyd kan han holde tilbake deler av kjøpesummen i forbindelse med overtakelsen for å sikre et eventuelt mangelskrav. Slik jeg ser det, vil altså resultatet bli det samme uansett, og det er i alle tilfeller tidspunktet for risikoens overgang som skal legges til grunn ved en mangelsvurdering. 12

4 «Som den er»-begrepet 4.1 Prinsippet om avtalefrihet I norsk rett eksisterer et grunnleggende prinsipp om avtalefrihet. 38 Avtalefrihet innebærer at partene kan forme avtalens innhold selv. Man skal altså kunne inngå avtaler om hva som helst med hvem som helst, så lenge det ikke er straffbart eller på annen måte i strid med lov. I et samfunnsøkonomisk perspektiv anses det som nyttig at avtaler, som i utgangpunktet er ønskelig av partene, faktisk blir inngått. Avtaler og transaksjoner skaper flyt i handelsnæringen og økonomien, som igjen tjener samfunnet blant annet ved at det bidrar til å skape arbeidsplasser og øker statens skatteinntekter. For å ivareta en stor grad av avtalefrihet, må loven legge minst mulig hindringer i veien for at avtaler blir inngått. Når loven ufravikelig regulerer partenes plikter og rettigheter ved avtalen, kan det på den ene siden bidra til å skape trygghet og forutsigbarhet for partene, mens det på den andre siden begrenser partenes mulighet til å avtale andre, og kanskje mer ønskelige, vilkår. Underbygget av avtalefriheten, har det blitt vanlig med «som den er»-klausuler som begrenser selgers ansvar. Det har altså vært ønskelig å overføre risikoen for skjulte feil til kjøper, og dette har i stor grad blitt akseptert av kjøperne. 39 4.2 Hvorfor selge noe «som den er»? Selger har et naturlig behov for å fraskrive seg ansvaret for feil han selv ikke har forutsetninger for å kjenne til eller opplyse om. Ofte er det vanskelig, om ikke umulig, for en selger fullt ut å kjenne formuesgodets tilstand og potensielle svakheter. Dette gjelder særlig ved salg av større formuesgoder, som eiendom, kjøretøy og skip, hvor eventuelle svakheter ofte er skjult. Felles for disse formuesgodene er blant annet at de er kompliserte konstruksjoner bestående av mange ulike komponenter/bygningsdeler, hvor store deler av konstruksjonen gjerne er skjult. Sett hen til kompleksiteten har selger normalt ikke den spesialkompetansen som kreves for å avklare tilstanden fullt ut. Ofte er det heller ikke mulig å fastslå tilstanden fullt ut uten å foreta destruktive inngrep. Et annet moment er at disse formuesgodene normalt har en begrenset levetid. De enkelte bygningsdeler eller komponenter har gjerne ulik levetid, noe som innebærer at utskiftninger og reparasjoner vil være nødvendig med tiden. Total forringelse er også en risiko. At formuesgodet 38 Prinsippet er nedfelt i NL 5-1-2. 39 Jf. hvor vanlig slike klausuler i dag er, se note 7 om frekvensen ved eiendomssalg. 13

har en begrenset levetid, er som regel både selger og kjøper godt kjent med. Utfordringen ved et salg ligger i at det kan være vanskelig for partene å vite omtrent når en forringelse vil gjøre seg gjeldende. Det er mange ulike faktorer som spiller inn, blant annet alder, slitasje, materialkvalitet og eventuelle konstruksjonsfeil. Konsekvensen i det praktiske liv kan være at to tilnærmet like gjenstander, sett med det blotte øyet kan ha svært ulik faktisk levetid. For både kjøper og selger er det altså vanskelig å spå formuesgodets levetid. I mange tilfeller har heller ikke selger eid formuesgodet siden det var nytt, og jo høyere alder og jo flere eiere som har vært inne i bildet, desto større usikkerhet vil heftes ved den faktiske tilstanden. I tillegg er det normalt slik at en selger, som har fått sin betaling, har et behov for å kunne anse seg ferdig med salget. Som nevnt, er det gjerne snakk om større formuesgoder som da også har en høy pris. Dersom kjøper i ettertid kan kreve prisavslag/erstatning av selgeren, er kravet gjerne av en betydelig størrelse, som for en enkeltperson kan være utfordrende å innfri. Ved å fraskrive seg ansvaret for skjulte feil, vil selgeren i langt større grad kunne anse seg «ferdig» med handelen når ytelsene er overlevert. Risikoen er overført til kjøper, som på sin side har anledning til å kalkulere inn risikoen i sin betaling. Noe enkelt sagt, får kjøperen «betalt» for risikoen ved at selgeren kanskje må akseptere en lavere pris enn han ville gjort ellers. Ved eiendomssalg vil dette i praksis gjøre seg utslag i at kjøper, ideelt sett, kan kalkulere boligens forventede vedlikeholdsbehov og legge inn sitt bud deretter. Ved kjøp av en leilighet med et 30 år gammelt nedslitt baderom vil altså salgssummen antas å være tilsvarende lavere enn den samme leiligheten med et helt nytt baderom. Kjøper har altså, bevisst eller ubevisst, kalkulert inn oppgraderingsbehovet i sitt tilbud. 4.3 Lovregulering Språklig sett, henger det ikke på greip at mangel kan foreligge når formuesgodet er solgt «som den er». Gjenstanden er jo i den standen den er, 40 om det innebærer en rekke skjulte svakheter eller ei. Rent språklig kan en altså tenke seg at en slik klausul innebærer en avskjæring av alle tenkelige innsigelser fra kjøper hva gjelder formuesgodets tilstand og kvalitet. Som vi vet, er dette imidlertid ikke utgangspunktet i norsk rett, hvor lovgiver har gått aktivt inn for å begrense selgers mulighet til å fraskrive seg et mangelsansvar med et slikt generelt forbehold. I tillegg til begrensningen vi finner i avhendingsloven 3-9, kan det vises til kjøpslovens 40 Jf. blant annet Bergsåker (2013) s. 186. 14

19 og forbrukerkjøpsloven 41 17 som på tilsvarende vis begrenser selgers ansvarsfraskrivelse. I den gamle kjøpsloven av 1907, ble bestemmelsen inntatt første gang i 1974 42 som 45 b, da med den begrensning at bestemmelsen kun gjaldt ved forbrukerkjøp: Kjøpsloven 1907 45 b. (salg av ting «som den er») Er salgsgjenstanden i forbrukerkjøp med yrkesselger solgt «som den er» eller med liknende forbehold, skal det likevel anses å foreligge en mangel når a. gjenstanden ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt, b. selgeren har unnlatt å gi opplysninger om egenskaper ved gjenstanden som han måtte kjenne til og som kjøperen burde kunne rekne med å få, c. gjenstanden er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen behøvde å rekne med på bakgrunn av kjøpesummens størrelse og tilhøva ellers. Bestemmelsen ble tilføyd som en del av en rekke endringer, som primært hadde det formål å styrke forbrukervernet. 43 Som kjent, ble også forbrukerkjøp regulert av kjøpsloven frem til en egen forbrukerkjøpslov kom i 2002. Formålet med 45 b var å gi forbrukerne et særlig vern i de tilfellene hvor den profesjonelle selger fraskrev seg alt ansvar for gjenstandens tilstand. Hva gjelder selgers opplysningsplikt (bokstav a og b) kan nok bestemmelsen også anses som en ren presisering av den man antar for å være en alminnelig lojalitetsplikt i et kontraktsforhold, og en klargjøring av at et «som den er»-forbehold ikke innebærer en absolutt avskjæring av enhver innsigelse. 44 Bestemmelsen er innholdsmessig nokså lik avhendingslovens 3-9 og dagens kjøpslov 19: Kjøpsloven 19. Ting solgt «som den er». Auksjonssalg. (1) Selv om tingen er solgt «som den er» eller med liknende alminnelig forbehold, foreligger mangel når (a) tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet, (b) selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som han måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å rekne med å få, såframt unnlatelsen kan antas å ha innvirket på kjøpet, eller (c) tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med etter kjøpesummens størrelse og forholdene ellers. 41 Lov 21 juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp. 42 Endringslov av 14. juni 1974 nr. 36. 43 Ot.prp.nr.25 (1973-1974) s. 60. 44 ibid. s. 42. 15

(2) Selges brukte ting på auksjon gjelder reglene i første ledd tilsvarende så langt de passer. I forbrukerkjøpsloven har lovgiver i enda større grad uthulet selgers mulighet til å fraskrive seg et mangelsansvar, ved at mangel likevel foreligger allerede «når tingen er i dårligere stand enn forbrukeren med rimelighet hadde grunn til å forvente» (min uth.): 17. Ting solgt «som den er». Auksjonssalg. Selv om tingen er solgt «som den er» eller med lignende alminnelig forbehold, foreligger det en mangel a) når tingen er i dårligere stand enn forbrukeren med rimelighet hadde grunn til å forvente på bakgrunn av forbeholdet, kjøpesummens størrelse og forholdene ellers, eller b) når det foreligger forhold som nevnt i 16 første ledd bokstav b eller c. Selges brukte ting på auksjon hvor forbrukeren har anledning til å være til stede, gjelder reglene i første ledd tilsvarende så langt de passer. Av nevnte lover, er det kun kjøpsloven som er fullt ut fravikelig jf. kjl. 3. Forbrukerkjøpsloven, som sådan, er ufravikelig til kjøpers ugunst jf. fkjl. 3, mens 3-9 er blant bestemmelsene i avhendingsloven som er ufravikelig til forbrukerkjøpers ugunst, 45 selv om selger ikke handler som ledd i næringsvirksomhet. Lovgivers formål med å gripe inn på denne måten, er naturligvis å beskytte kjøper, og særlig kjøper som handler i forbrukerøyemed. 45 Jf. avhl. 1-2. Se note 12 og 14. 16

5 Kort om avhendingsloven 5.1 Bakgrunn Før avhendingsloven trådte i kraft 1. januar 1993, ble kjøp og salg av fast eiendom regulert av ulovfestede regler, skapt gjennom sedvane og rettspraksis. Formålet med avhendingsloven var ikke å skape de store endringene, men først og fremst å kodifisere gjeldende rett, og å gjøre reglene klare og lettere tilgjengelig for folk flest. I Sivillovbokutvalgets lovforslag ble det uttalt følgende: «Avhending av fast eigedom er eit viktig emne i det praktiske rettsliv. Dei fleste handlar ikkje med fast eigedom meir enn ein eller i høgda nokre få gonger gjennom eit langt liv, men det er som oftast ein svært viktig disposisjon for dei. Difor er det viktig at rettsreglane her må være særleg klare og oversynlege.» 46 Mer enn 20 år etter at loven trådte i kraft, kan det settes spørsmålstegn ved om lovgiver har lykkes med å skape «klare og oversynlege» regler for folk flest. Det er blant annet lite som tyder på at konfliktnivået har blitt redusert. 47 5.2 Oppbygging Avhendingsloven er delt inn i åtte kapitler. Regler om gjennomføring av avtalen finner man i kapittel 2, med 2-4 om risikoens overgang. Reglene om eiendommens tilstand og hva som utgjør en mangel i lovens forstand, finner man i kapittel 3. Dersom mangel kan konstateres etter kapittel 3, følger kjøpers krav av kapittel 4, herunder at han etter omstendighetene kan ha krav på retting, prisavslag, heving, og/eller erstatning samt å holde tilbake kjøpesummen. 48 46 NOU 1979:48 s. 23. 47 Anderssen (2016) s. 175 henviser tvert imot til tall som tilsier et økende konfliktnivå fra loven trådte i kraft og frem til ca. 2008-2010, hvor antall tvister synes å ha stabilisert seg. 48 Avhendingslova 4-8 følgende. 17

6 Lovens ordlyd 6.1 Innledning Som nevnt ovenfor, ble avhendingsloven skrevet for å skape en klarere rettstilstand. Lovens ordlyd er derfor av særlig stor betydning. De sentrale bestemmelsene for problemstillingen er 2-4 første ledd om risikoens overgang, 3-1 andre ledd om tidspunktet for mangelsvurderingen og 3-9 som redegjør for virkningen dersom eiendommen er solgt med et «som det er»-forbehold. I det følgende vil det redegjøres kort for selve ordlyden og jeg vil forsøke å utlede en slutning av hver bestemmelse, og avslutningsvis tolke bestemmelsene i sammenheng for å se om det er mulig å komme til en endelig slutning (konklusjon) basert på lovens ordlyd. Utgangspunktet ved tolkningen av en lovtekst er å finne frem til hva som er den naturlige forståelsen på bakgrunn av alminnelig språkbruk. 49 6.2 Avhendingsloven 2-4 2-4. Vågnaden for eigedomen. (1) Når vågnaden for eigedomen er gått over på kjøparen, fell ikkje kjøparens plikt til å svare heile kjøpesummen bort ved at eigedomen vert øydelagt eller skada som følgje av ei hending som seljaren ikkje svarer for. (2) Vågnaden går over på kjøparen når kjøparen har overteke bruken av eigedomen. Får seljaren ikkje overlate bruken til fastsett tid, og årsaka ligg hos kjøparen, har kjøparen vågnaden frå det tidspunkt kjøparen kunne ha fått overteke bruken. (3) Har seljaren forsikra eigedomen mot øydelegging eller skade som nemnt i fyrste ledd, har kjøparen retten etter forsikringsavtala dersom eigedomen vert øydelagt eller skadd etter at avhendingsavtala vart bindande, med mindre seljaren kan seie seg løyst frå avhendingsavtala. Seljaren har plikt til å føre over retten etter forsikringsavtala når kjøparen krev det og kjøparen sjølv har oppfylt sine skyldnader etter avhendingsavtala. Det er første og andre ledd som er av betydning for nærværende problemstilling. Ifølge andre ledd går risikoen for eiendommen over på kjøperen når kjøperen har overtatt bruken av eiendommen. Dette fremstår som klart. Bestemmelsens første ledd er ment å regulere virkningen av at risikoen går over på kjøper. 49 Andenæs (2002) s. 71. 18

Utgangspunktet er altså at kjøper ikke kan kreve prisavslag for skader som inntreffer etter risikoens overgang. Hva er således virkningen av at selger bærer risikoen? Dette spørsmålet er ikke regulert uttrykkelig. I juridisk kontraktsrett brukes begrepet risiko for å regulere hvor ansvaret for tap skal plasseres. Ved at risikoen fremdeles er på selger, vil således en naturlig forståelse av ordlyden være at nettopp selger må bære et eventuelt tap ved at en skade oppstår. Ut fra 2-4 kan man på den måten slutte at selger er fullt ut ansvarlig for enhver tilstandsendring frem til risikoens overgang. 6.3 Avhendingsloven 3-1 3-1. Innleiande føresegn. (1) Eigedomen har mangel dersom han ikkje er i samsvar med dei krav til kvalitet, utrusting og anna som følgjer av avtala. 3-2 til 3-6 gjeld i den grad det ikkje i samsvar med 1-2 er avtalt noko særskilt. (2) Ved vurderinga av om eigedomen har mangel, skal ein leggje til grunn tidspunktet då vågnaden etter 2-4 andre ledd eller etter avtala gjekk over på kjøparen. Det kan vere ein mangel endå om ein feil fyrst viser seg seinare. (3) Seljaren svarer og for mangel som oppstår seinare dersom årsaka til mangelen er eit avtalebrot frå seljaren. Det same gjeld dersom seljaren ved garanti eller på annan måte har teke på seg ansvar for eigenskapar eller anna ved eigedomen fram til eit seinare tidspunkt. Med hensyn til den foreliggende problemstillingen, er det særlig bestemmelsens andre ledd som er sentralt, som regulerer tidspunktet for mangelsvurderingen. Det fremgår at tidspunktet for risikoens overgang som må legges til grunn, som normalt er overtakelsen jf. 2-4 andre ledd. Som redegjort for under punkt 3.2.3, kan det stilles spørsmålstegn ved om bestemmelsen avskjærer at forhold oppstått før overtakelsen kan utgjøre en mangel. Etter mitt syn er det av liten betydning, det sentrale er at selger kun hefter for eiendommens tilstand på tidspunktet for risikoens overgang. 6.4 Avtalen og avhendingslovens 3-9 Det er naturligvis selve avtalen mellom kjøper og selger som er det rettslige grunnlaget for at eiendommen er solgt «som den er», eller med et lignende forbehold. 19

De fleste boligsalg skjer i dag gjennom eiendomsmegler, 50 og det benyttes da standardkontrakter, som i stor grad baserer seg på avhendingslovens ufravikelige regler. Som nevnt innledningsvis, blir det store flertallet av eiendommene solgt med en «som den er»-klausul. Dette blir fremmet i markedsføringen, og klausulen er normalt inntatt i kjøpekontrakten uten at selger har instruert megler. Klausulen kan være formulert på ulike måter, og i dag ser en gjerne formuleringen «eiendommen selges i den stand den var ved kjøpers besiktigelse». Avhendingslovens 3-9 regulerer virkningen av at eiendommen er solgt med et slikt forbehold, nemlig at mangel likevel kan foreligge på gitte vilkår: 3-9. Eigedom selt «som han er» e.l. Endå om eigedomen er selt «som han er» eller med liknande allment atterhald, har eigedomen likevel mangel der dette følgjer av 3-7 eller 3-8. Eigedomen har også mangel dersom han er i vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles. I avtalen mellom kjøper og selger uttrykkes gjerne betydningen av selgers forbehold ved at «mangel kun foreligger dersom dette følger direkte av 3-9». Den naturlige forståelsen av et slikt forbehold er således at mangel utelukkende kan foreligge dersom et av vilkårene som følger av 3-9 er oppfylt. Det er imidlertid tre spørsmål som oppstår i sammenheng med nærværende problemstilling; (1) når trer et slikt forbehold i kraft? (2) Er tidspunktet for risikoens overgang et annet enn det som fremgår av 2-4 når eiendommen er solgt med et slikt forbehold? Og (3) vil et slikt forbehold også omfatte forhold som oppstår mens selgeren har risikoen for eiendommen? Hva gjelder det første spørsmålet, er det ingen steder i loven som uttrykkelig regulerer når et slikt forbehold trer i kraft. En naturlig avtalerettslig forståelse må imidlertid være at forbeholdet trer i kraft allerede ved avtaleinngåelsen. Det må likevel antas at partene står fritt til å avtale et annet tidspunkt, for eksempel at forbeholdet trer i kraft først ved risikoens overgang. Det andre spørsmålet om et eventuelt annet tidspunkt for risikoens overgang, er ikke helt utenkelig, all den tid 3-9 uansett representerer et unntak fra normalbestemmelsene. Videre henviser formuleringen i avtalen til tidspunktet for besiktigelse eller avtaleinngåelse, slik at det kan settes spørsmålstegn ved om risikoen kan antas å gå over på kjøper allerede da. Eiendommen selges jo i den stand den var på det tidspunktet. 50 Se note 9. 20

Jeg kan imidlertid ikke se holdepunkter i lovteksten for en slik tolkning. Teori og rettspraksis synes også å ha konsekvent lagt til grunn tidspunktet etter 2-4, også hvor eiendommene er solgt som den er. 51 Det siste spørsmålet, om et «som den er»-forbehold gjelder også for forhold som oppstår men selgeren har risikoen for eiendommen, er selve kjernen i problemstillingen, og lovteksten gir egentlig ikke noe klart svar. 6.5 Oppsummering Lovteksten hjelper oss ikke stort for å avklare problemstillingen, da en naturlig forståelse av bestemmelsene 2-4 og 3-9 ikke umiddelbart synes å samsvare. Selve poenget med 3-9 er jo å overføre risikoen for feil til kjøperen men hvordan blir dette når 2-4 uttrykkelig uttrykker at selgeren har risikoen frem til overtakelsen? Kanskje kan de øvrige rettskildene tilby svar. 51 Anderssen ((2016) s. 279) har blant annet uttalt følgende: «[m]an tar utgangspunktet i eiendommens tilstand ved risikoovergangen ved mangelsvurderingen. Betegnende er det at jeg ikke kjenner noen rettsavgjørelse som nevner avtale- eller besiktigelsestidspunktet som et tidspunkt av rettslig betydning etter 3-9 annet punktum.». 21

7 Forarbeider 7.1 Innledning For å forsøke å forstå hva lovgiver har ment, er det naturlig å se til forarbeidene. De sentrale forarbeidene til avhendingsloven består av Sivillovbokutvalgets lovforslag av 1979 (NOU 1979) og departementets proposisjon fra 1990-1991 (Ot.prp.nr. 66). Arbeidet med proposisjonen ble satt på vent i påvente av at den nye kjøpsloven skulle ferdigstilles, 52 og en rekke bestemmelser i avhendingsloven har sin parallell i kjøpsloven. For disse bestemmelsene vil derfor kjøpslovens forarbeider være av rettskildemessig betydning. I det følgende redegjøres det for hva en kan utlede av forarbeidene om betydningen av tidspunktet for mangelsvurderingen (pkt. 7.2), og hva risikoen innebærer (pkt. 7.3). 7.2 Om tidspunktet for mangelsvurderingen I Sivillovbokutvalgets forslag av 1979 ble det ikke spesifikt foreslått å regulere tidspunktet for mangelsvurderingen, og har altså ingen parallell til dagens 3-1. Imidlertid fremgår det noe forutsetningsvis av den foreslåtte 20 (om hva som er en mangel), at vurderingen knytter seg til eiendommens tilstand på tidspunktet selgeren «gjev fra seg eigedomen». 53 I odelstingsproposisjonen fra 1990-1991 er 3-1 foreslått slik den lyder i dag, herunder at man skal «leggje til grunn» tidspunktet for risikoens overgang «[v]ed vurderinga av om eigedomen har mangel». 54 Det uttales imidlertid ingenting når det gjelder spørsmålet om det er mulig å konstatere mangel allerede før overtakelsen. Heller ikke i forarbeidene til kjøpsloven, som har en tilsvarende bestemmelse i 21 første ledd, synes spørsmålet å være drøftet. 55 I begge lover er det likevel presisert at mangel kan foreligge «selv om mangelen først viser seg seinere» jf. kjl. 21 første ledd siste pkt., og tilsvarende i avhl. 3-1 andre ledd siste pkt. Kjernen i bestemmelsen synes altså først og fremst å være en presisering av at selger kan være ansvarlig også for skader som viser seg først etter risikoens overgang. Etter mitt syn, er det naturlig å forstå lovgiver dithen at enhver skade på eiendommen som oppstår eller utvikler seg før overtakelsen, kan utgjøre en mangel. I denne vurderingen må man 52 Ot.prp. nr. 66 s.10. 53 NOU 1979: 48 s. 67. 54 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 133. 55 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987). 22

legge til grunn tidspunktet for risikoens overgang, slik at det forutsetter at eiendommens tilstand på det tidspunktet er klarlagt. 7.3 Hva risikoen innebærer 7.3.1 Utviklingen i kjøpsretten Som nevnt, er avhendingsloven i stor utstrekning bygget på kjøpsloven, og i forarbeidene fremgår det at avhl. 2-4 er ment å tilsvare kjl. 12. 56 Det er derfor av betydning å se nærmere på den kjøpsrettslige utviklingen som ligger til grunn for bestemmelsen. Den parallelle bestemmelsen i kjøpsloven 1907 er 17 første ledd: «Indtil levering er skeet (jfr. 9-11), bærer sælgeren vaagnaden for salgsgjenstandens tilfældige undergang eller forringelse.» Når risikoen er på selgers hånd, innebærer altså det at selger har risikoen for gjenstandens «tilfældige» undergang eller forringelse. Vurderingstemaet dersom en skade oppstår mellom avtaleinngåelsen og risikoens overgang, er altså om skaden kan anses som tilfeldig. I 1976 fremla Kjøpslovutvalget sin utredning med forslag til ny lov om kjøp. 57 Hovedregelen i den daværende kjøpslovens 17 første ledd ble foreslått videreført, men med en nærmere presisering av hvilke tilfeller risikoen omfatter: «Når levering er skjedd (jfr. 9-11), har kjøperen risikoen for at salgsgjenstanden tilfeldig går til grunne, kommer bort, skades eller minskes, og han plikter derfor likevel å betale kjøpesummen.» 58 Risikobegrepet ble også forsøkt presisert «ved at regelen direkte gir uttrykk for kjøperens stilling etter risikoovergangen, altså at han må betale kjøpesummen selv om han pga den tilfeldige begivenheten ikke får salgsgjenstanden.» 59 Dette i motsetning til bestemmelsen i kjøpsloven 1907, som kun ga uttrykk for selgers stilling før risikoovergangen. Ordlyden ble altså foreslått endret, men innholdsmessig var ingen forandring tilsiktet. 56 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 71. 57 NOU 1976: 34. 58 ibid. s.92. 59 ibid. s. 54. 23