Sak nr. 87/2015 Uttalelse 25. oktober 2016 Sakens parter: X sykehus - A Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Ivar Danielsen (møteleder) Usman Ivar Shakar Astrid Merethe Svele Anne Lise Rønneberg 1
Saken gjelder Klage over Likestillings- og diskrimineringsombudets (ombudets) uttalelse av 19. august 2015. Spørsmålet i saken er om X sykehus handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder overfor A i ansettelsesprosessen knyttet til stillinger som transportkoordinator, jf. arbeidsmiljøloven 13-1 (lov nr. 62/2005). Sakens bakgrunn I januar 2015 utlyste X sykehus fem ledige faste 100 % stillinger som transportkoordinator for pasientreisekontoret ved sykehuset. Det fremgikk av stillingsutlysningen at transportkoordinatorenes hovedoppgave var telefonisk og elektronisk mottak og kontroll av pasientreiser, samt koordinering av pasientreiser innenfor og ut av Y/Z. Følgende krav til kvalifikasjoner og personlige egenskaper fremgikk av stillingsannonsen: «Vi søker deg med videregående skole eller tilsvarende. Realkompetanse kan vurderes opp mot formell kompetanse. Generell kontorfaglig erfaring. Erfaring fra kundebehandling/callsenter og transportplanlegging vil være en fordel. Godt kjent i Y og Z. Gode PC-kunnskaper er et krav. Personlige egenskaper: Personlig egnethet Endringsvillig og fleksibel Nøyaktighet, pålitelighet og strukturert Har gode norskkunnskaper skriftlig og muntlig God teamspiller God formuleringsevne, har evne til å formidle enkle og vanskelige budskap på en god og tydelig måte Motivasjon, humør og godt aktivitetsnivå Du må like å kommunisere på telefon Du må ha plettfri vandel» Det var 184 søkere til stillingene, herunder A, søker nr. 150 («taxi fører», 65 år) Av disse ble 15 søkere innkalt til intervju: 1. søker nr. 14 (intern søker, tidligere kunderådgiver, 29 år, fikk tilbud om stilling) 2. søker nr. 23 (ingen registrert stilling, 24 år, fikk tilbud om stilling) 3. søker nr. 36 (kundebehandler, 29 år) 4. søker nr. 50 (dispatcher, 37 år) 5. søker nr. 63 (backoffice/medhjelper, 42 år) 6. søker nr. 65 (sales support, 43 år) 7. søker nr. 91 (sykepleier 33 år) 8. søker nr. 115 (freight broker, 23 år) 9. søker nr. 121 (agentkonsulent, 43 år) 10. søker nr. 124 (damefrisør, 30 år) 11. søker nr. 129 (reiseplanlegger/saksbehandler, 47 år) 12. søker nr. 130 (intern søker, tidligere cruise consultant, 27 år, fikk tilbud om stilling) 13. søker nr. 131 (kundekoordinator, 28 år). 14. søker nr. 141 (reiserådgiver 43 år, fikk tilbud om stilling) 15. søker nr. 167 (duty manager, 29 år, fikk tilbud om stilling). 2
Alle intervjukandidatene var mellom 23 og 47 år. Det var 35 søkere over 50 år. A som registrerte sin søknad og CV i søknadsportalen Webcruiter innen fristen, ble ikke innkalt til intervju. Det var søker nr. 14, 23, 130, 141 og 167 som ble ansatt. A er utdannet sivilingeniør. Han har i flere år arbeidet innen transportsektoren, blant annet som konsulent, hjelpearbeider, driftssjef og overingeniør og driftssjef. Av As innsendte CV til nemnda fremgår det blant annet også at han har vært teknisk direktør i perioden januar 2009 til juli 2013. As søknad av 10. februar 2015 lød slik: «Jeg viser til ovennevnte stillingsutlysning og tillater meg å søke stillingen som 'Transportkoordinator' ved Pasientreisekontoret. Den utlyste stillingen virker meget spennende og ikke minst svært samfunnsnyttig. Jeg tror mine kvalifikasjoner og tverrfaglige bakgrunn fyller kravene i utlysningen. Jeg viser til vedlagte CV og full profil på Linkedin. Mange år som ansatt i både offentlig og privat sektor har ført meg innom mange praktiske og teoretiske områder. I forhold til denne stillingen vil jeg spesielt trekke frem mine roller som kunde og leverandør av tjenester, min lange erfaring innen transportsektoren, og behandling og kommunikasjon med mennesker på alle nivåer. Etter at jeg valgte å slutte som leder, kvalifiserte jeg meg som taxifører og har i perioder kjørt i området. Jeg er derfor godt kjent med PT-reiser fra transportsiden og er selvsagt meget godt kjent i Y og Z. Jeg tror min samlede erfaringsgrunnlag i tillegg til mine gode samarbeidsegenskaper, min strukturerte arbeidsmåte, løsningsorientering under stress og pålitelighet fyller kravene i stillingsutlysningen og vil gjøre meg til en god ressurs for Pasientreisekontoret. Jeg håper ikke min alder vil redusere mine muligheter, men tvert imot at erfaring, lojalitet og stabilitet verdsettes. Det ville glede meg å få presentere mine kvalifikasjoner og egenskaper i et møte.» Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget X sykehus inn for ombudet ved e-post datert 27. februar 2015. Ombudet konkluderte i uttalelse av 19. august 2015 med at: «X sykehus har handlet i strid med forbudet mot diskriminering overfor A i tilsettingsprosessen til stillingene som transportkoordinator.» X sykehus klaget over ombudets uttalelse ved brev av 10. september 2015. Ombudet vurderte saken på nytt, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble oversendt Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev av 21. oktober 2015. Nemnda fant at vilkårene for å behandle saken skriftlig var til stede. Med samtykke fra partene ble saken derfor behandlet i nemndas møte 18. oktober 2016 uten at partene deltok i møtet. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Usman Ivar Shakar, Astrid Merethe Svele og Anne Lise Rønneberg. Nemndas sekretariat var representert ved Ingeborg Aas, Helena Jokila og Anette Klem Funderud. 3
Partenes anførsler X sykehus har i hovedsak anført: Det er ikke riktig at alder ble vektlagt i ansettelsesprosessen. Ansettelsesprosessen var saklig og forsvarlig. A fikk lik behandling som de andre søkerne. Kravene til transportkoordinator var videregående skole og relevant erfaring. Operativ erfaring innen transport og logistikk, samt erfaring fra callsenter og annen type kundebehandling i førstelinje, ble ansett som relevant. Det er lederne selv som rekrutterer. De fleste søkerne var formelt kvalifisert til stillingen ettersom kvalifikasjonskravene var såvidt lave. Ettersom det var mange søkere var det umulig for lederen å innkalle alle kvalifiserte til et intervju. Aktuelle kandidater for intervju må fylle sykehusets fastsatte formelle kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskravene sammenholdes med søkernes presentasjon av seg selv i CV og søknad. og om vedkommende fremstår som en søker det er aktuelt å ansette. Stillingen var en ufaglært stilling, og 80,3 % av søkerne var i aldersgruppen 19-49 år. Av disse var 52,7 % av søkerne i aldersgruppen 19-39 år. Statistisk sett var det derfor ikke usannsynlig at hovedgruppen av intervjukandidatene var under 50 år. Det er X sykehus, som arbeidsgiver, som har den nødvendige erfaring og faglige forutsetninger for å vurdere hvem som er best kvalifisert for stillingen. Innledningsvis i saksbehandlingen ble alle CV er og søknader grovsortert i to bunker, en jaog en nei-bunke. Det ble tatt utgangspunkt i hvordan søkerne presenterte seg selv i søknad og CV, og om kvalifikasjonskravene i utlysningen var oppfylt. Det ble lagt vekt på operativ erfaring med kundebehandling/callsenter og transportplanlegging, samt eventuelle «hull» i CV en. Av de 15 søkerne som ble innkalt til intervju, hadde seks operativ erfaring innen kundebehandling, tre som transportkoordinator og fem som konsulent/manager fra reiseliv og en var sykepleier. Det var ikke As alder som medførte at søknaden havnet i nei-bunken. A hadde «hull» i CV en. Taxi-erfaringen var relevant for stillingen, men han hadde for liten erfaring sett opp mot de andre søkerne. Han hadde kun seks måneder arbeidserfaring som taxi-sjåfør frem til han sluttet i mars 2014. Hva han hadde gjort etter dette tidspunktet og frem til han søkte stillingen i februar 2015 opplyste han ikke om i sin søknad. X sykehus vurderte A som mer kvalifisert for en lederstilling enn for en stilling som transportkoordinator. Det fremsto som uklart for arbeidsgiver om han hadde lederambisjoner. Han opplyste ikke om eventuelle referanser. Ansatte ved X sykehus avlønnes etter arbeidsoppgavene, ikke utdanningsnivå. Fra tidligere søknadsprosesser har X sykehus erfaring med at overkvalifiserte søkere trekker søknaden etter å ha blitt kjent med arbeidsoppgaver og lønnsnivå. Dette medfører mye ekstraarbeid for lederne ved sykehuset. 4
A oppfylte kravet til generell kontorerfaring. Ettersom han presenterte seg som sivilingeniør ble han ansett som en person som legger vekt på sin utdanning og status. At en søker har mer utdanning enn det stillingen krever gjør ikke søkeren bedre kvalifisert til stillingen enn de andre søkerne. Samtidig er det generelt ingen ulempe å inneha høyere utdanning enn det stillingen krever. En transportkoordinator har en rent operativ stilling hvor effektivitet, nøyaktighet og god kundebehandling står i fokus. Å være overkvalifisert er ikke nødvendigvis en fordel. A la vekt på kompetansen han hadde tilegnet seg i alle lederjobbene han hadde hatt gjennom et imponerende innholdsrikt yrkesliv. Riktignok viste A i sin søknad til at han hadde lang erfaring innenfor transportsektoren, men dette var som leder, ikke fra den operative siden. A har ikke lang operativ erfaring innenfor transport og logistikk. I sin søknad fastslo A at han er godt kjent med pasienttransport (PT)-reiser både fra leverandør og kundesiden. Hva A mener med kundesiden kan sykehuset ikke uttale seg om. Når det gjelder pasienttransport fra leverandørsiden la sykehuset til grunn at han hadde fraktet pasienter i taxi. For å kunne kjøre pasienter i regi av X sykehus må man først ha gjennomført pasientreiseskolen, som er et e-læringskurs, før man som taxisjåfør blir kvalifisert til å kjøre pasienter. At A innehadde en slik kompetanse fremgikk ikke av CV eller søknad og det var derfor tvilsomt om han kjente PT-systemet. Frisøren som ble innkalt til intervju oppfylte de beskjedne kravene til formalkompetanse og oppfylte i tillegg ønske om erfaring fra operativ kundebehandling. Sykepleieren hadde erfaring som fagsykepleier og lå godt innenfor de formelle kravene til stillingen. I tillegg hadde hun erfaring fra forflytning av pasienter fra spesialisthelsetjenesten til sykehjem og var derfor godt kjent med PT-systemet. Selv om verken sykepleieren eller frisøren hadde særskilt erfaring med transport og logistikk, var ikke dette ikke et «må ha» krav i stillingsutlysningen, men kun en fordel. A har i hovedsak anført: Han ble utsatt for aldersdiskriminering av X sykehus da han søkte på stillingene som transportkoordinator. Han oppfyller samtlige fem hovedkrav i utlysningen. Han har gjennomført både videregående skole og utdanning på høyskolenivå. Dette gir ham generelt gode analytiske evner, perspektiv og evne til problemløsning, herunder forståelse for koordinering og planlegging. Han har 40 års kontorfaglig erfaring fra statlig, kommunal og privat virksomhet og har lang erfaring i å samarbeide med forskjellige mennesker. Han har over 20 års erfaring med PCbruk. I tillegg har han jobbet som daglig leder. Erfaringen gir ham et godt grunnlag for samhandling og teamwork. Videre har han lang erfaring med kundearbeid. Han har jobbet med transportplanlegging og han har vært driftsleder og har hatt ansvar for trafikkavviklingen og trafikklederne, herunder håndtert ad-hoc-situasjoner knyttet til omkjøringer av materiell og mannskap. Videre har han ni års erfaring fra buss-bransjen og har taxilisens. Da han kjørte taxi fikk han et godt innblikk i PT-kjøringen, både i sin kommunikasjon med bestiller og som kunde og utøver. For å få taxilisens må man kjenne til hvordan pasienttransporten fungerer. Det kreves ikke spesialkurs for dette. Han har alle kjentmannsprøver og er godt kjent i Y og Z etter å ha 5
kjørt taxi. I motsetning til søkerne som ble ansatt i transportkoordinatorstillingene er han kjent med pasientreisesystemet og kundegruppen. På bakgrunn av sin utdannings- og erfaringsbakgrunn var han bedre kvalifisert enn de andre søkerne. At X sykehus ansatte søkere som var vesentlig dårligere kvalifisert enn ham viser at han ble diskriminert på grunn av alder. Det er spesielt klanderverdig at han ikke ble innkalt til intervju. De fleste søkerne tilfredsstiller i større eller mindre grad kravene til formell utdanning, generell kontorerfaring og erfaring fra kundebehandling/callsenter og transportplanlegging. Utdannings- og erfaringsmessig stiller de langt dårligere enn ham, muligens med unntak av søker nr. 14. Kravene til å være godt kjent i Y og Z, samt å inneha gode PC-kunnskaper fremgår ikke av deres CV eller øvrig dokumentasjon, men er sannsynligvis avklart under et intervju. X sykehus mener at det er «hull» i hans CV. Han ble sykmeldt på grunn av tøft arbeidspress i 2013 og kvalifiserte seg da til taxisjåfør. Han visste ikke hvordan han ellers skulle presentere seg. Han hadde ingen stillingstittel på søknadstidspunktet og valgte å presentere seg som sivilingeniør, som han mente var bedre enn å presentere seg som tidligere daglig leder eller direktør. X sykehus frykt for erfaring skinner igjennom. X sykehus hadde ikke grunnlag for å anta at han ville trekke søknaden etter å ha fått kunnskap om arbeidsoppgavene. Utlysningsteksten var tydelig på at dette var en operativ jobb, ikke en lederjobb. Det var derfor han søkte stillingen. I telefonsamtale med saksbehandler to dager etter at søknadsfristen gikk ut forsøkte han kort å presentere seg selv. Han stusset over at arbeidsgiver, som hadde mottatt 184 søknader, allerede hadde bestemt seg for intervjukandidater. Han ba om å bli vurdert på nytt, men dette var ikke aktuelt. Rettslig grunnlag Etter arbeidsmiljøloven 13-1 første ledd er diskriminering på grunn av alder forbudt: «Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon eller alder er forbudt.» Diskrimineringsforbudene gjelder på ethvert stadium i ansettelsesprosessen. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven, Ot.prp. nr. 49 (2004-2005), er det på side 325 gitt følgende definisjon på direkte og indirekte diskriminering: «Med direkte diskriminering menes således at en person av grunner nevnt i 13-1 behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en person stilles dårligere enn andre av grunner nevnt i 13-1.» Arbeidsmiljøloven 13-8 har regler om bevisbyrden: 6
«Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.» Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at X sykehus ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A. Det er i utgangspunktet arbeidsgiver som i kraft av sin styringsrett bestemmer hvem som skal ansettes og på hvilke vilkår. Ved ansettelser i offentlig sektor gjelder også det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet innebærer at den best kvalifiserte søkeren skal tilbys stillingen. Kvalifikasjonsprinsippet forutsetter en samlet vurdering av utdanning, yrkeserfaring og personlige egenskaper, sammenholdt med fastsatte krav og ønskede kvalifikasjoner i en stillingsutlysning. X sykehus er et helseforetak og har anført at sykehuset ikke er omfattet av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som gjelder for offentlig sektor. Nemnda har i tidligere saker, blant annet nemndas sak 65/2014 [rettet skrivefeil], som gjaldt en ansettelse i et helseforetak, lagt til grunn at dersom kvalifikasjonsprinsippet synes å være satt til side, kan det gi «grunn til å tro» at en ansettelsesprosess er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering. I foreliggende sak legger nemnda uansett til grunn at X sykehus har opplyst at sykehuset la vekt på hvordan søkerne presenterte seg selv i sin søknad og CV og vurderte søkernes kvalifikasjoner i lys av krav og ønsker fastsatt i utlysningen. En vurdering av hvem som er best kvalifisert for en stilling, vil uansett i stor grad være skjønnsmessig. Det følger av nemndas praksis at den generelt er varsom med å overprøve arbeidsgivers vurderinger angående arbeidssøkeres faglige og personlige egnethet til en jobb. Nemnda er også tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers konkrete vurderinger knyttet til utvelgelsen av intervjukandidater. Vurderingen vil i slike tilfeller begrenses til å gjelde spørsmålet om arbeidsgiver har lagt vekt på diskriminerende hensyn, for eksempel en søkers alder, i sin vurdering. Det første spørsmålet nemnda har tatt stilling til er om det er «grunn til å tro» at X sykehus handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering da A ikke ble innkalt til intervju. Det er i utgangspunktet den som klager som har bevisbyrden i første omgang og som må påvise slike omstendigheter som gir «grunn til å tro» at det foreligger diskriminering. Nemnda har i en rekke saker vurdert om bevisbyrden har gått over på innklagede. En påstand fra klager har ikke i seg selv vært nok til at bevisbyrden har gått over på innklagede. At A på søkertidspunktet var 65 år gammel er ikke tilstrekkelig for å fastslå at «det er grunn til å tro» at arbeidsgiver handlet i strid med loven. Nemnda foretar en konkret vurdering av om klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Etter nemndas vurdering har A klart å vise til omstendigheter som gir «grunn til å tro» at han ble behandlet dårligere enn andre søkere og at dette skyldes alder. Nemnda viser til at A, som var 65 år på søknadstidspunktet, var kvalifisert til stillingen, noe X sykehus også har lagt til grunn. Slik nemnda ser det synes A å være minst like godt kvalifisert som den 33 år gamle sykepleieren og den 30 år gamle frisøren som ble innkalt til intervju. 7
Ifølge X sykehus signaliserte A i søknaden at han var opptatt av utdanning og status ved å presentere seg som sivilingeniør. Nemnda deler ikke denne oppfatningen og viser til at han i søknaden opplyste at «Etter at jeg valgte å slutte som leder, kvalifiserte jeg meg som taxifører». Nemnda mener dette viser at A var klar over at han hadde kvalifikasjoner som overgikk kravene i utlysningen, men at han ikke hadde lederambisjoner da han søkte på stillingen. I vurderingen av om det er «grunn til å tro» at A ble aldersdiskriminert har nemnda videre lagt vekt på at det var 35 søkere som var 50 år gamle eller mer. X sykehus la til grunn at de fleste søkerne var formelt kvalifisert, men ingen av søkerne over 50 år fikk i første omgang innkalling til intervju. Alderssammensetningen på intervjukandidatene indikerer at det kan ha blitt lagt vekt på alder ved utvelgelsen av kandidater. Ettersom A har klart å vise til omstendigheter som «gir grunn til å tro» at X sykehus handlet i strid med arbeidsmiljøloven 13-1, går bevisbyrden over til X sykehus. I tilfeller der bevisbyrden snus, må nemnda vurdere om innklagede klarer å sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted. At bevisbyrden snus, har dermed betydning for hvem tvil går utover. Beviskravet er det samme som ellers; alminnelig sannsynlighetsovervekt Nemnda har kommet frem til at X sykehus har klart å sannsynliggjøre at A likevel ikke ble utsatt for aldersdiskriminering da han ikke ble innkalt til intervju. Det var totalt 184 søkere til stillingene, de fleste var formelt kvalifisert. Det var ikke mulig for arbeidsgiver å innkalle alle søkere til intervju. A var også kvalifisert til stillingen, men han hadde ikke mye relevant erfaring fra denne type stilling. Selv om A i søknaden opplyste at han hadde sluttet som leder og hadde kjørt noe taxi, fremgikk det av hans CV, som A har fremlagt for nemnda, at siste arbeidsforhold ble avsluttet i juli 2013. Videre hadde han seks måneder arbeidserfaring som taxi-sjåfør frem til han sluttet i mars 2014. Hva han hadde gjort etter dette tidspunktet og frem til han søkte den aktuelle stillingen opplyste han ikke om i søknaden. X sykehus la derfor til grunn at det var «hull» i CV en hans. Nemnda er enig i dette. X sykehus har vist til at en transportkoordinator har en rent operativ stilling og at søkere med mer utdanning og annen erfaring enn det stillingen krever ikke gjør søkeren bedre kvalifisert til stillingen enn de andre søkerne. X sykehus vurderte As erfaring som mer relevant for en lederstilling enn for stillingene som transportkoordinator. Om X sykehus eventuelt feilaktig la til grunn at A ikke hadde tilstrekkelig relevant bakgrunn for stillingen og trakk den slutningen at han ikke ville trives eller ville slutte etter kort tid, er ikke et diskrimineringsrettslig tema knyttet til alder. Slik nemnda ser det reiser dette eventuelt arbeidsrettslige problemstillinger. Nemnda har ikke kompetanse til å vurdere denne type problemstillinger, men skal vurdere eventuelle brudd på diskrimineringslovgivningen. Etter nemndas syn har X sykehus sannsynliggjort at det var andre årsaker enn As alder som var årsaken til at han ikke ble innkalt til intervju til transportkoordinatorstillingen. 8
Nemndas konklusjon er at X sykehus ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering overfor A i den aktuelle ansettelsesprosessen. Klagen fra X sykehus har ført frem. Uttalelsen er enstemmig. 9
Sak 87/2015 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: X sykehus handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder overfor A i ansettelsesprosessen knyttet til stillinger som transportkoordinator i januar 2015, jf. arbeidsmiljøloven 13-1 (lov nr. 62/2005). Ivar Danielsen møteleder Usman Ivar Shakar Astrid Merethe Svele Anne Lise Rønneberg 10