Oppgave fra forrige gang

OFFENTLIGE ANSKAFFELSER UIO HØSTEN 2015 Kristian Jåtog Trygstad, ALT advokatfirma Oppgave fra forrige gang Innhenting av ny skatteattest før konkurransen er avsluttet Forskriften 21-3 «oppdragsgiver skal ikke vurdere de innkomne tilbud før tilleggsfristen er utløpt» Innhenting av ny skatteattest etter at konkurransen er avsluttet Regelverket har vært tolket strengt KOFA 2005/84 og 2015/55 15-014797TVI-ALTA (påanket) 1

Plan for de neste kursdagene Overordnet om anskaffelsesregelverket Krav til leverandørene Avvik og forbehold Overordnede hensyn Avvik og forbehold i anbudskonkurranser Avvik og forbehold i konkurranser med forhandling Unormalt lave priser Tildeling av kontrakt Noen særspørsmål Agenda 1. Rådgiverinhabilitet 2. Overordnede hensyn 3. Avvik og forbehold i anbudskonkurranser 4. Avvik og forbehold i konkurranser med forhandling 5. Unormalt lave priser 2

Bistand fra leverandørene Leverandørmarkedet sitter med nyttig kunnskap om offentlige innkjøperes behov Regjeringen oppfordrer til tettere leverandørkontakt for å effektivisere offentlige anskaffelser men Leverandørene kan være mer opptatt av egne behov enn av oppdragsgivers behov Risikoen for (utilbørlig) påvirkning er stor i planleggings-/forberedelsesfasen Bistand fra leverandørene Forskrift om offentlige anskaffelser 3-8 Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Konsekvenser ved brudd Avvisning av leverandøren Avlysning av konkurransen 3

Grensene for leverandørbistand kan ha en økonomisk interesse i anskaffelsen Tidspunktet for vurderingen Alltid trygt å bruke bistandsytere uten (økonomisk) interesse i anskaffelsen Den som er aktuell som bistandsyter under forberedelsen, vil ofte også være aktuell som leverandør Risikoen for påvirkning er stor ved definering av behov Grensene for leverandørbistand når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse «Utelukke» omfatter også «vesentlig begrenset» LB-2010-201985 [R]ådgiverenhar hatt en rolle ved tilretteleggingen av konkurransegrunnlaget som har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn og denne fordelen heller ikke i det vesentlige er utjevnet før konkurransen er avsluttet. Innkjøperen kan iverksette tiltak for å sikre reell konkurranse og riktig definering av behov 4

Agenda 1. Rådgiverinhabilitet 2. Overordnede hensyn 3. Avvik og forbehold i anbudskonkurranser 4. Avvik og forbehold i konkurranser med forhandling 5. Unormalt lave priser Krav til tilbudets innhold Konkurransegrunnlaget og tilbudet skal danne grunnlaget for en kontrakt Tilbud som skiller seg fra konkurransebetingelsene, er annerledes enn hva oppdragsgiver så for seg Konkurransegrunnlaget skal legge til rette for en god konkurranse Forutsigbare konkurransebetingelser Oppdragsgiver kan ikke se bort fra krav for å tilgodese en leverandør Tilbudene må være sammenlignbare Ellers kan ikke oppdragsgiver finne det beste tilbudet 5

Krav til tilbudets innhold Tilbudet skal svare til føringene i konkurransegrunnlaget Avvisning ved vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene Avvisning ved vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene Avvisning ved uklarheter som kan få betydning for sammenligningen av tilbudene Leverandører bør vite hva de gjør om de bevisst utfordrer konkurransebetingelsene i et tilbud Kritiske spørsmål kan stilles før tilbudsfristen Anskaffelsesregelverket stiller få krav til hvor gode konkurransegrunnlagene og kontraktene er, se KOFA 2007/109 Konkurranseformens betydning Forhandlingsforbud i anbudskonkurranser Rt1998 side 1951 «Skulle anbudet fullstendiggjøres, måtte det ha skjedd gjennom forhandlinger som eventuelt ville ha ført til at prisen ble endretpåettidspunktdaklubbensattmed kunnskap om Undelands priser og kunne tilpasse den nye pris til konkurrentens. Jeg finner det klart at en endring under disse omstendigheter, ville ha vært i strid med forhandlingsforbudet» 6

Grensetilfeller Oppdragsgivers avvisningsplikt og leverandørens lojalitetsplikt Leverandøren er ansvarlig for at tilbudet (i tilstrekkelig grad) svarer til konkurransebetingelsene Oppdragsgiver er ansvarlig for at konkurransebetingelsene er tilstrekkelig klart utformet Situasjonen før og etter kontraktsinngåelse Før kontraktsinngåelse konkurransesituasjon Etter kontraktsinngåelse forhold mellom partene Skillet kan få betydning for hvordan tolkningstvil løses Agenda 1. Rådgiverinhabilitet 2. Overordnede hensyn 3. Avvik og forbehold i anbudskonkurranser 4. Avvik og forbehold i konkurranser med forhandling 5. Unormalt lave priser 7

Vesentlige forbehold/avvik Avvisningsplikt ved vesentlige forbehold og avvik Forskriften 20-13 (1) d og e Tretrinnsmodell Hvilke kontraktskrav og spesifikasjoner er oppstilt? Inneholder tilbudet forbehold mot eller avvik fra disse? Er avviket/forbeholdet vesentlig? (Oppdragsgiver er gitt en retttil å avvise tilbud med forbehold/avvik som ikke er vesentlige) Relativ bedømmelsestvil Plikttil å avvise tilbud fra anbudskonkurranser om forbehold/avvik kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene Forskriften 20-13 (1) f «kanmedføre tvil» -ikke nødvendig å vise at mangelen vil påvirke utfallet Det skal lite til før avvisningsplikten inntrer 8

Konkurransegrunnlagets krav Forbehold og avvik vurderes i lys av bestemmelsen leverandøren ikke aksepterer (fullt ut) Rt2007 side 1489 (75) (Byggholt) «Som jeg tidligere har påpekt, er det [oppdragsgivers] ansvar å sørge for et klart å entydig [konkurransegrunnlag]. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge [tilbyderen] risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning fremstår som klarthva [oppdragsgiveren] har ment.» Betydningen av uklare føringer Oppdragsgiver kan bli bundet til andre vilkår enn planlagt Fører et uklart konkurransegrunnlag til uklare tilbud, kan oppdragsgiver plikte å avklare, KOFA 2007/91 (30) Noen ganger fører uklarheter til avlysningsplikt Inneholder tilbudet forbehold/avvik? Utgangspunkter Det foreligger forbehold/avvik hvis tilbudet uttrykkelig distanserer seg fra kontraktsvilkår eller spesifikasjoner Legger tilbudet opp til «diskusjoner» vil dette ofte bedømmes som avvik eller forbehold, jf Rt-2001-1288 Er krav overhodet ikke berørt i tilbudet, har tilbyder akseptert kravene 9

Retting av feil Retting av feil forutsetter at det er en åpenbar feil og utvilsomt hvordan feilen skal rettes Forskriften 21-1 (3) Rt2003 side 1531 «Prisen på prosess 52.31 fremsto ikke som en åpenbar feil. Vegvesenets medarbeidere merket seg at enhetsprisen på denne prosessen var unormalt lav, men antok at dette også kunne ha andre årsaker enn en sammenblanding av kvadratmeterpris og kubikkmeterpris, blant annet taktisk prising.» «Det er heller ikke åpenbart hvordan en feil her skulle rettes. Dette kunne -som fremholdt av lagmannsretten -ikke avklares ut fra anbudsdokumentene. Årsaken til differansen var på dette tidspunkt ikke klarlagt, men selv om vegvesenet skulle ha forstått at Veidekke hadde tatt feil av kvadratmeterpris og kubikkmeterpris, sa det ikke seg selv hva enhetsprisen skulle være. Det er ikke umiddelbart klart at det bare er å multiplisere enhetsprisen i anbudet med 20. Det vises til at prosessen omfattet både materialer, transport og arbeid.» Tvil om oppfyllelsesevne KOFA 2004/127 Valgte leverandør hadde opplyst at krav til kapasitet var oppfylt og beskrevet kapasiteten Oppdragsgiver hadde også innhentet en bekreftelse på at krav til kapasitet var oppfylt «Klagenemnda mener at det klare utgangspunkt må være at når oppdragsgiver ber leverandørene beskrive hvordan de har tenkt å utføre kontrakten, herunder hvilke innsatsfaktorer de besitter, må det anses forsvarlig av oppdragsgiver å basere evalueringen på de opplysninger leverandørene gir i tilbudene. I motsatt fall vil evalueringsprosessen i mange tilfeller kunne bli unødig omfattende. I denne saken valgte innklagede i tillegg å innhente en bekreftelse på kapasiteten. Dette må anses som en legitim avklaring og denne fremgangsmåten må anses forsvarlig.» 10

Tvil om oppfyllelsesevne KOFA 2010/106 rehabiliteringsarbeider Tilbyderne måtte ha godkjente sertifikater for asbestsanering Godkjennelse måtte dokumenteres før kontraktsinngåelse Valgte leverandør bekreftet at kravet var oppfylt Innklagede kontaktet leverandøren som opplyste at kravet ville være oppfylt seks uker etter tilbudsfrist KOFA: Konkrete holdepunkter for at leverandørens bekreftelse ikke var i samsvar med den reelle situasjonen De grunnleggende kravenes betydning Rt 2008 side 1705 (Rabattdommen) Bakgrunn Klagenemndas avgjørelse i sak 2004/192 Statens vegvesen Region sør hadde arrangert to anbudskonkurranser vedrørende funksjonskontrakt for drift og vedlikehold av veier. En leverandør leverte et tilbud hvor det ble gitt 5 % rabatt på prisen dersom leverandøren ble tildelt kontrakt i den andre konkurransen. Leverandørens tilbud ble ansett for å være det økonomisk mest fordelaktige i den andre konkurransen og innklagede la den rabatterte prisen til grunn. Klagenemnda kom til at innklagedes beregning av tilbudsprisen ikke var i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. 11

De grunnleggende kravenes betydning Høyesterett støtter seg på grunnleggende betraktninger om regelverket i dansk teori (avsnitt 33 flg): «Udbudsdirektiverneer baseretpå en antagelse om, at ordregiveren generelt sikres den ønskede ydelsetil den bedstepris og kvalitet ved at følge forskrifterne i udbudsdirektiverne, der sikrer en høj grad af ligebehandlingog gennemsigtighed, men dette er delvis på bekostning af hensynet til ordregiveren i forhold til den konkrete kontrakt. Kravene til ligebehandlingog gennemsigtigheder særdeles høje, og disse krav er gennemgåendeufravigelige, selv hvor ordregiveren har en klar kommercielinteresse i at kunne fravigeregelsætteti det konkrete tilfælde, fordi den restriktive fortolkning af ligebehandlingsprincippetleder til et klart uhensigtsmæssigteller mindre tilfredsstillende resultat.» Høyesterett innfortolket et forbud mot å ta hensyn til rabatter, og kom til at det lavest prisede tilbudet skulle ha vært avvist. Vurdering av uklarheten Oppdragsgiver skal forsøke å prissetteavvik, forbehold og andre uklarheter Hvis prissetting ikke er mulig, er hovedregelen at tilbudet skal avvises Klagenemnda har gitt føringer for prissettingen «En forutsetning for at prissettingen i foreliggende tilfelle ivaretar forholdet til de øvrige tilbyderne er at prissettingen sikrer at klager ikke kunne få noen fordel av forbeholdet. Den eneste muligheten for å sikre dette er at prissettingen av forbeholdet tar utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert.» Tilsvarende i NOU 2014:4 pkt24.2.3.2 12

Vesentlighetsvurderingen LB-2010-115884 «Når kravet er at serveren skal plasseres utenfor sykehuset, er det klart at tilbudet om en intern plassering inneholder et avvik. Om det er plikt til å avvise tilbudet, er avhengig av om avviket må anses som vesentlig. KOFA har blant annet i sak 2000/58 uttalt følgende om hva som skal til for at avviket er vesentlig: Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt. Det er den konkrete betydningen av avviket som er det sentrale, jf. LH- 2009-45911.» Vesentlighetsvurderingen Konkret vesentlighetsvurdering av forbehold/avvik Flere avvik/forbehold skal ses i sammenheng Betydning for oppdragsgiver Er avviket/forbeholdet akseptabelt for oppdragsgiver? Konkurransegrunnlagets utforming binder oppdragsgiver Betydning for konkurransen For hvem som deltar og for tilbudenes innhold For risikofordelingen mellom kontraktspartene For den økonomiske balansen i oppdraget For sammenligningen av tilbudene Kan forbeholdet/avviket prissettes? 13

LB-2012-36777 Anbudskonkurranse om et større entrepriseoppdrag Valgte leverandør skulle ha vært avvist Konkurransegrunnlaget stilte detaljerte krav til adkomst og rekkefølge på arbeidene for å ivareta grensesnitt mot sideentreprenører En sideentreprise skulle ha samme adkomst som denne entreprisen i en periode, noe som påvirket rekkefølgen av kontraktsarbeidene LB-2012-36777 Saken gjaldt rekkevidden av avvisningsplikten (Når) kan/skal oppdragsgiver tolke bort uklarheter ved hjelp av presumsjonsprinsippet Tilbudet bekreftet konkurransegrunnlagets forutsetninger, samtidig som følgende fremgikk: «Det er enkelte sider av produksjonsopplegget vi ønsker å komme tilbake til når kontrakten er tildelt. For eksempel ønsker vi å diskutere muligheten til å produsere de siste seksjonene mot E20 på konstruksjon K54 i en tidligere fase.» I tillegg andre beskrivelser som avvek fra konkurransegrunnlagets føringer 14

LB-2012-36777 Lagmannsretten går langt i å slå fast at et tilbud skal avvises når det er uklartom det inneholder et vesentlig forbehold Men saken ble avgjort på et annet grunnlag Det fremstår uansett som klart at avvisningsvurderingen ikke avhenger av hva som ville blitt resultatet om forpliktelser i en endelig kontrakt skulle fastlegges Konkurransesituasjonen er ikke et topartsforhold LB-2012-36777 Klagenemndas vurdering av problemstillingen «Partene har i de skriftlige innlegg i atskillig grad behandlet problemstillingen om hvorvidt, ogihvilkengrad,detinorskrettforeliggeren presumsjon for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Selv om en slik presumsjon kan ha en viss betydning for spørsmålet om hvorvidt det foreligger en avvisningsplikt, er det etter forskriften 20-13(1)bokstavftilstrekkeligtilåutløseplikttil avvisning at det foreligger tolkningstvil.» 15

Agenda 1. Rådgiverinhabilitet 2. Overordnede hensyn 3. Avvik og forbehold i anbudskonkurranser 4. Avvik og forbehold i konkurranser med forhandling 5. Unormalt lave priser Særtrekk ved forhandlinger I konkurranser med forhandling skal oppdragsgiver forhandle med leverandørene Forhandlingene kan gjelde alle sider ved tilbudet Det er større rom for å avklare uklarheter I konkurranser med forhandling er det en rett til å avvise tilbud ved relativ bedømmelsestvil Men den praktiske hovedregelen er (heldigvis) at tilbudenes innhold avklares i forhandlingene Hvordan skal tilbud med vesentlige forbehold eller avvik håndteres i konkurranser med forhandling? 16

Klagenemndas syn I sak 2012/47 var en leverandør avvist fra en konkurranse med forhandling fordi tilbudet inneholdt vesentlige avvik «Ettersom forskriften 11-11(1) bokstav e medfører plikt til å avvise tilbud som etter gjennomføringen av forhandlinger inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, er det etter klagenemndas mening naturlig at oppdragsgiver ved gjennomføringen av forhandlingene har plikt til å påpeke slike avvik, da dette vil ha avgjørende betydning for leverandøren.» «Ettersom innklagede skulle ha forhandlet med klager på bakgrunn av tilbudet klager leverte 6. desember 2012, og latt klager rette feilen i tilbudet, har innklagede også brutt forskriften 11-11 (1) bokstav e ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen.» EU-domstolens syn Sak C-561/12, Spørsmål om det er adgang til å forhandle med en leverandør om et tilbud som ikke oppfyller bindende krav. «Henset til ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 30, stk.2, i direktiv 2004/18 ikke tillader en ordregivende myndighed at føre forhandlinger med tilbudsgiverne om tilbud, som ikke opfylder de bindende krav, der er fastsat i udbuddets tekniske specifikationer.» Kravene til gjennomsiktighet og likebehandling vil bli brutt om man ser bort fra bindende krav. De bindende kravene ville miste enhver virkning hvis det var anledning til å forhandle om tilbud som ikke oppfyller disse. 17

Harmonisering EU-domstolens avgjørelse gjaldt spørsmålet om man kan lempe på absolutte krav i konkurransegrunnlaget Ikke gitt at EU-domstolen ville vurdert forbeholdpå samme måte (se også KOFA 2013/11 (46) Klagenemndas avgjørelse gjaldt derimot spørsmålet om man kan forhandle om endringer av tilbudet Nytt anskaffelsesdirektiv (2014/24) art 29.3 : «Minimumskravene og tildelingskriterierne er ikke genstand for forhandling.» Agenda 1. Rådgiverinhabilitet 2. Overordnede hensyn 3. Avvik og forbehold i anbudskonkurranser 4. Avvik og forbehold i konkurranser med forhandling 5. Unormalt lave priser 18

Unormalt lave priser Oppdragsgiver kan avvise unormalt lave tilbud Forskriften 20-13 (2) bokstav c, jf 20-14 Hvis avvisning er aktuelt, skal oppdragsgiver først innhente informasjon om bakgrunnen for prisingen Krav til kontradiksjon og opplysning fordi prisen kan ha en rasjonell forklaring Avvisning forutsetter at oppdragsgiver kan påvise holdepunkter for at leverandøren ikke vil oppfylle kontrakten (KOFA 2005/57) «Det klare utgangspunktet er [ ] at leverandørene er oppfordret til å konkurrere på pris, samt at lav pris er et konkurransefortrinn. Lav pris i seg selv kan således ikke være tilstrekkelig for å avvise tilbudet. Etter klagenemndas syn vil likevel et tilbud kunne avvises med grunnlag i 15-10 (2) bokstav c dersom den lave prisen utgjør en risiko ved gjennomføringen av leverandørens kontraktsforpliktelser, for eksempel ved at prisen indikerer dårlig kvalitet på tjenestene eller utgjør en fare for leverandørens økonomiske stilling, og som dermed kan påvirke leverandørens gjennomføringsevne (avsnitt 28).» 19