NOTAT POST- OG TELETILSYNETS OMLEGGING AV MARGINSKVISTESTEN. Telenor ASA. Advokatfirmaet Thommessen. Dato 21. august 2012

NOTAT Til Telenor ASA Fra Advokatfirmaet Thommessen Dato 21. august 2012 Ansvarlig advokat Siri Teigum POST- OG TELETILSYNETS OMLEGGING AV MARGINSKVISTESTEN 1 INNLEDNING 1.1 Problemstilling I mai 2012 offentliggjorde Post- og teletilsynet en høring av Prinsipper for bruk av marginskvistester ved oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i markedet for tilgang til og originering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 15). Post- og teletilsynet har utviklet en modell for marginskvistest i marked 15, og foreslår blant annet følgende prinsipielle valg som grunnlag for testen: Testen brukes på en tilbyder som Post- og teletilsynet mener er dominerende tilbyder i grossistmarkedet og en betydelig tilbyder i sluttbrukermarkedet, med andre ord Telenor hva angår marked 15. Sluttbrukerproduktene som skal inngå i testen er eksisterende produktporteføljer i ulike deler av sluttbrukermarkedet. For Telenors vedkommende: Komplett, Prat for privatmarkedet, Bedriftspakken for bedriftsmarkedet og storkundeavtalen med Posten Norge. I tillegg kan nye aktuelle produkter testes. Grossistproduktene som skal inngå er Telenors standardtilbud til kjøper av tilgang som henholdsvis MVNO og nasjonal gjesting, samt endringer i standardavtalene knyttet til disse tilbudene. Kostnadsgrunnlaget som skal legges til grunn for sammenligningen er en rimelig effektiv operatør (REO). Kostnadsstandarden LRIC (long-run incremental costs) benyttes i de tilfeller slik informasjon eksisterer, fortrinnsvis fullfordelte historiske kostnader for beregning av kostnader knyttet til sluttbrukervirksomhet. Disse prinsipielle valgene innebærer en omlegging i forhold til dagens praksis under konkurransereglene særlig hva gjelder aggregeringsnivået på de sluttprodukter som skal inngå i marginskvistesten, samt for 5815329/3 1

hvilket kostnadsgrunnlag som skal legges til grunn. Telenor er underlagt en plikt om rapportering på regnskapsmessig skille, som av myndighetene har blitt ansett for en form for marginskviskontroll. 1 Alminnelig praksis fra EU-instansene har vært å vurdere de aktuelle grossistproduktene separat slik Post- og teletilsynet legger opp til, mens de i nedstrømsmarkedet har tatt utgangspunkt i en aggregert portefølje av det dominerende foretaks sluttprodukter. Når Post- og teletilsynet ønsker å foreta marginskvistesten på hver enkelt produktportefølje i de ulike delene av sluttbrukermarkedet, innebærer dette at Telenor må vurdere sin prisstrategi på nytt og at kryssubsidiering på tvers av de ulike delene av sluttbrukermarkedet ikke vil være mulig. Videre har også foretakets eget kostnadsgrunnlag tradisjonelt blitt lagt til grunn for marginskvistesten. Kun konkurrenter minst like effektive som det dominerende foretak har således vært beskyttet mot priskonkurranse gjennom konkurransereglenes forbud mot misbruk av dominerende stilling. For Telenor vil tilsynets nye metode innebære at selskapet ikke lenger kan ta utgangspunkt i sine egne kostnader når det vurderer sin prisstrategi i forhold til marginskvis. De må forholde seg til en hypotetisk rimelig effektiv konkurrent, med et normalt kostnadsnivå. Stordrifts- og skalafordeler vil sannsynligvis da ikke kunne tas i betraktning. I sitt høringsnotat utdyper Post- og teletilsynet i liten grad hvordan denne vurderingen skal foretas. En modell utarbeidet av Analys Mason er vedlagt og har til hensikt å fungere som et verktøy og rammeverk for vurderingen. Forklaringen av modellen er imidlertid mangelfull og gitt at flere av faktorene den foreslåtte vurderingen bygger på dertil ikke er offentlig kjente, har Telenor liten mulighet til å forutberegne sin rettsstilling. Vi er bedt om å vurdere hvorvidt EU-praksis på konkurranserettens område har betydning for marginskvistesten ved oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i marked 15 under ekomreguleringen, og om Post- og teletilsynets forslag er forenlig med denne praksisen. 1.2 Plan for fremstillingen Vi gir først en presentasjon av relevant praksis fra EU-domstolene og Kommisjonen. Det er i hovedsak tre saker fra EU-systemet som har bidratt til avklaringen av konseptet marginskvis: Deutsche Telekom, Telefónica og TeliaSonera. Deretter foretas en vurdering av rettstilstanden i EU hva gjelder: Valg av korrekt sammenligningsgrunnlag, dvs. the equally efficient competitor test eller the reasonably efficient competitor test, Hvilket aggregeringsnivå på grossist- og detaljistnivå som skal legges til grunn for vurderingen. Det vil så bli vurdert hvorvidt EU-domstolens praksis under konkurransereglene legger føringer for hvordan Post- og teletilsynet skal utføre marginskvisvurderingen under ekomreglene. Til slutt vurderes det hvorvidt det stilles krav til prosessen når et forvaltningsorgan ønsker å endre sin forvaltningspraksis innenfor et gjeldende vedtak, og om disse er oppfylt gjennom Post- og teletilsynets foreløpige prosess. 1 Se blant annet Post- og teletilsynets Høring: Prinsipper for bruk av marginskvistester ved oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i markedet for tilgang til og originering i offentlig mobilkommunikasjonsnett (marked 15) s.6 og Samferdselsdepartementets vedtak av 6.4.2011 ved. klage på Post- og teletilsynets vedtak av 050810 av 6. april 2011 s. 21 5815329/3 2

2 OPPSUMMERING OG KONKLUSJON EU-domstolene har oppstilt the equally efficient competitor test som klar hovedregel ved valg av kostnadsgrunnlag i marginskvisanalysen. Muligheten for unntak holdes åpen, uten at man har sett eksempler på dette i praksis. Post- og teletilsynets metode skiller seg fra hovedregelen oppstilt under konkurransereglene. EU-domstolene har ikke oppstilt en tilsvarende klar hovedregel hva gjelder valg av aggregeringsnivå for detaljistproduktet. I de to sakene der dette er blitt diskutert, har imidlertid en aggregert tilnærming blitt lagt til grunn. Post- og teletilsynets metode skiller seg således fra den man har sett i praksis under konkurransereglene. Å benytte en reasonably efficient competitor test kan være i strid med det grunnleggende prinsippet om legal certainty. Den foreslåtte modellen utarbeidet av Analys Mason for Postog teletilsynet gir ikke Telenor mulighet til å forutberegne sin stilling. Harmoniseringshensynet, som er vesentlig for formålet med EU-regulering av telekommunikasjonssektoren, et indre market, tilsier at det ikke bør implementeres en særnorsk marginskvisvurdering. Sektorspesifikk regulering skal kun ilegges der det er nødvendig, og den generelle konkurranseretten anses utilstrekkelig. Det kan vanskelig sees at en egen marginskvistest for marked 15 er nødvendig, og det stilles spørsmål ved om en slik nødvendighetsvurdering er tilfredsstillende gjennomført av Post- og teletilsynet. Den varslede marginskvisanalysen innebærer en endring av virkemiddel under ekomloven som må notifiseres til ESA, og de norske reglene for enkeltvedtak må følges. Vedtaket som pålegger Telenor plikt til ikke-diskriminering hadde en tidsramme på 1,5-2 år. Vedtaket ble fattet 5. august 2010, og det kan stilles spørsmål ved om det kan gjennomføres omfattende endringer av virkemiddelbruken på nåværende tidspunkt uten en mer inngående vurdering av markedsforholdene. 3 PRAKSIS FRA EU 3.1 Begrepet marginskvis - en introduksjon til problemstillingen Marginskvis foreligger når et vertikalt integrert foretak har kontroll over en innsatsfaktor som andre nedstrømskonkurrenter er avhengige av for å levere tjenester til sluttbruker, og hvor differansen mellom det vertikalt integrerte foretakets egen pris i sluttbrukermarkedet og prisen som nedstrømskonkurrentene må betale for det vertikalt integrerte foretakets grossistprodukt ikke er tilstrekkelig til å dekke de produktspesifikke kostnadene i nedstrømsmarkedet. Kommisjonen har beskrevet konseptet slik: A margin squeeze exists if the charges to be paid to [the applicant] for wholesale access, [...] are so expensive that competitors are forced to charge their end-users prices higher than the prices [the applicant] charges its own end-users for similar services. 2 Et dominerende foretak må selv vurdere sin prisstrategi, og sikre at det foreligger tilstekkelig margin mellom grossistprisen og prisen i sluttbrukermarkedet. Analysen av om det foreligger en ekskluderende praksis ved marginskvis er kompleks, og flere faktorer må vurderes, blant annet valg av produkt, kostnadsmodell, tidsperspektiv mv. Hvordan dette skal utføres, er ennå noe omtvistet og rettstilstanden 2 COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579, Deutsche Telekom AG, Kommisjonens avgjørelse 21. mai 2003 (Deutsche Telekom, Kommisjonen) premiss 102 5815329/3 3

kan ikke sies å være fullstendig klarlagt. Imidlertid kan man utvilsomt trekke opp noen klare retningslinjer basert på rettspraksis. 3.2 Forbudet mot misbruk av dominerende markedsstilling EU-traktatens ( TFEU ) artikkel 102 forbyr misbruk av dominerende stilling. Formålet med bestemmelsen er å sikre at foretak som har en betydelig markedsmakt ikke forringer konkurransen i markedet. Det å ha en dominerende stilling i seg selv er ikke lovstridig, men dominerende foretak har ikke like stort handlingsrom som andre markedsaktører. (Et tilsvarende forbud finnes i konkurranseloven 11 og EØS-avtalen artikkel 54, som rammer samme forhold hvor dette bare har virkning i Norge. Anvendelsen av den norske konkurranselovgivningen skal i henhold til forarbeidene og fast praksis bygge på praksis under EU/EØS-avtalens konkurranseregler i EU domstolene, og det er derfor ikke behov for å gå nærmere inn på teoretiske avgrensningsproblemer i forholdet mellom de ulike konkurransereglene og ekomreguleringen hva marginskvistesten angår.) Ulike typer handlinger kan anses som misbruk, og det skilles gjerne mellom utnyttende og ekskluderende misbruk. Førstnevnte er typisk overprising, mens sistnevnte inkluderer ulike typer misbruk som til formål eller virkning å stenge konkurrentene helt eller delvis ute fra markedet, for eksempel leveringsnektelser, rovprising (det dominerende foretakets tilbud om priser under kost som innebærer at konkurrenter i samme marked ikke kan overleve) eller marginskvis. 3.3 Tidlige saker Det er ingen omfattende EU-praksis vedrørende marginskvis, og utviklingen av læren om hvordan dette skal behandles, har funnet sted innenfor det siste tiåret. Frem til 2003 var det kun tre saker under TFEU artikkel 102 som nevnte begrepet. Den første saken var National Carbonizing 3 fra 1976, der marginskvis ble behandlet som en spesifikk type leveringsnektelse. Mer enn ti år senere kom Napier Brown, der British Sugar ble anklaget for å senke detaljistprisene på sukker, slik at kjøpere av industrielt sukker som også var konkurrenter med henhold til sukker for forbrukermarkedet ikke kunne konkurrere effektivt. 4 I denne saken ble både marginskvis og en rekke andre misbruksformer ansett for å foreligge. 5 I neste sak, Industrie des Poudres Sphériques 6 ble konseptet marginskvis som misbruksform tilsynelatende verken akseptert av Kommisjonen eller Førsteinstansretten. Det ble antatt at konkurrentene i nedstrømsmarkedet hadde mulighet til å kjøpe produktet av andre grossister, og at produktet således ikke var uunnværlig. 7 Dette er et vilkår for misbruksformen leveringsnektelse, og dommen skapte usikkerhet rundt hvorvidt marginskvis kan anses som en egen misbruksform. Det ble stilt spørsmål i ettertid om én av prisene i seg selv måtte utgjøre et misbruk, dvs. ulovlig høy pris eller ulovlig lav pris (predasjon). I 2003 kom imidlertid Kommisjonens avgjørelse i Deutsche Telekom som slo utvetydig fast at marginskvis kan utgjøre et selvstendig misbruk av dominerende markedsstilling som rammes av TFEU artikkel 102. 3 National Coal Board, National Smokeless Fuels Limited and the National Carbonizing Company Limited, 1976 OJ L35/6 (National Carbonizing) 4 Case No IV/30.178, Napier Brown vs. British Sugar, Commission decision of 18 July 1988 (Napier Brown) 5 Napier Brown premiss 81 6 Case T-5/97, Industrie des Poudres Sphériques vs. the Commission, [2000] ECR II-3755 7 Industrie des Poudres Sphériques premiss 51-57 5815329/3 4

3.4 Deutsche Telekom Siden Kommisjonens avgjørelse i 2003 har Deutsche Telekom vært den ledende saken vedrørende marginskvis i EU. Kommisjonen ila Deutsche Telekom en bot på 12,6 millioner Euro for marginskvis i markedet for tilgang til det lokale nettverket. Avgjørelsen ble i det vesentlige opprettholdt i begge EUdomstolene og endelig dom i ECJ falt 14. oktober 2010. Ettersom dette var den første avgjørelsen i EU som omhandlet marginskvisvurderingen i detalj, har den vært svært viktig for utviklingen av læren om når marginskvis utgjør en misbruksform som rammes av TFEU artikkel 102. Det relevante faktum var som følger: Etter flere klager fra nye aktører i det tyske telekommunikasjonsmarkedet fant Kommisjonen at den tidligere statlige monopolisten misbrukte sin dominerende stilling i markedet for direktetilgang til det faste telefonnettet. Marginen mellom grossistprisen som alternative tilbydere måtte betale for tilgang til den lokale overføringslinjen ( the local loop ) og prisen Deutsche Telekom tok fra sluttbrukere for de ulike formene for tilgang (dvs. et vektet gjennomsnitt av analog tilgang, ISDN og ADSL) var ikke tilstrekkelig stor. Konkurrentenes margin ble således for liten til at de hadde mulighet til å konkurrere effektivt med Deutsche Telekom. 8 Selskapet var forpliktet under sektorspesifikke regler til å tilby sine konkurrenter i detaljistmarkedet full oppdelt tilgang til den lokale overføringslinjen. Fullt oppdelt tilgang innebærer at den alternative tilbyder får tilgang slik at den kan benytte hele frekvensspekteret av den lokale overføringslinjen. Når de andre aktørene har fullt oppdelt tilgang, behøver ikke sluttbruker å få noen tjenester direkte fra det dominerende foretak. Prisen for grossisttilgang til den lokale overføringslinjen måtte godkjennes av tyske myndigheter og skulle reflektere de faktiske kostnadene Deutsche Telekom hadde i forbindelse med leveringen av produktet. På grossistnivå besto prisen som Deutsche Telekom krevet av andre aktører av en månedlig abonnementsavgift, en engangskostnad, samt en såkalt cost of discontinuance når markedsaktøren avsluttet tilgangen til lokaloverføringslinjen. På detaljistnivå, tilbød Deutsche Telekom tradisjonell analog tilknytning, digital smalbåndstilknytning, samt bredbåndstilknytning (ADSL). Her forelå det ingen leveringsforpliktelse etter sektorspesifikke regler, men Deutsche Telekom tilbød likevel de nevnte varianter av direktetilgang til den lokale overføringslinjen. Sluttbrukerne betalte en månedlig abonnementsavgift og engangsavgift. Detaljistprisen for analoge tjenester og ISDN-linjer var regulert med maksimumspris, mens detaljistprodukter som relaterte seg til ADSL ikke var prisregulerte. Disse kunne imidlertid være gjenstand for etterfølgende kontroll. Dette innebar at Deutsche Telekom hadde mulighet til å justere prisene til sluttbruker innenfor maksimalprissystemet, men at prisene alltid kunne reguleres i etterkant av myndighetene. Kommisjonen definerte tre relevante markeder i sin avgjørelse: Et marked for grossisttilgang, og to markeder for sluttbrukertilgang, med henholdsvis smalbåndstilknytning og bredbåndstilknytning. 9 I avgjørelsen ble markedene for tilgang til nettverket separert fra markedene for de ulike tjenestene som tilbys sluttbrukerne via nettverket, for eksempel telefonsamtaler. 8 Deutsche Telekom, Kommisjonen, premiss 111. 9 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 63 5815329/3 5

I grossistmarkedet skilte kommisjonen ikke mellom smalbåndstilknytning, og bredbåndstilknytning, ettersom Deutsche Telekom kun i en svært begrenset grad tilbød sine kunder i oppstrømsmarkedet disse tjenestene hver for seg. Kommisjonen holdt imidlertid muligheten åpen for at dette under andre omstendigheter kan utgjøre separate markeder. 10 På detaljistnivå var det imidlertid nødvendig å skille, da Kommisjonen fant at disse tjenestene skilte seg vesentlig fra hverandre både fra et tilbuds- og etterspørselsperspektiv. Markedet for smalbåndstilgang var allerede i 2003 et modent marked, med flere alternative tilbydere. Kundene var primært privatkunder, som hadde et begrenset bruk av internett. Smalbåndstilgang ble ikke ansett som aktuelt for bedriftskunder. Bredbåndstilknytning, ble levert i form av ADSL-tilknytning over det lokale nettverket. Dette er høyhastighetsinternett, og skiller seg således fra smalbåndstilknytningen. Både privat- og bedriftskunder etterspør ADSL, men bedriftskunder hadde i motsetning til privatkunder mange alternative tilgangsmåter. Kommisjonen avgrenset derfor markedet til kun privatkunder. Mellom de to sluttbrukermarkedene forelå det asymmetrisk substituerbarhet. Bredbåndstilgang kunne erstatte smalbåndstilgang, men ikke omvendt. 11 Det relevante geografiske markedet var Tyskland. Kommisjonens avgjørelse bekreftet for det første at marginskvis er å anse som en separat misbruksform som kan rammes av artikkel 102 EU uavhengig av om det kan påvises overprising av innsatsfaktorene eller rovprising 12. Etter dommen fra førsteinstansretten ble håndhevelse av forbudet mot misbruk av dominerende markedsstilling i form av marginskvis et prioritert område for Kommisjonen. 13 I tillegg bidro saken i stor grad til å klargjøre det komplementære forholdet mellom sektorspesifikk regulering og konkurranserett. Deutsche Telekom var ikke unntatt fra konkurransereglenes anvendelsesområde, selv om prisingen av de aktuelle produktene i stor grad var underlagt sektorspesifikk regulering. 3.5 Telefónica I 2007 kom Kommisjonens avgjørelse i Telefónica 14. Det ble konstatert marginskvis mellom detaljist- og grossistpriser både på nasjonalt og regionalt nivå, og Telefónica ble ilagt en bot på 151 millioner Euro. Både Telefónica 15 og Spania 16 anket Kommisjonens avgjørelse til General Court. Telefónica hevdet at Kommisjonen hadde avgrenset det relevante markedet feil, og dessuten gjort feil i dominansvurderingen og i vurderingen av om det forelå opptreden som kunne karakteriseres som misbruk. Begge ankeavgjørelsene falt 29. mars i år, og både Telefónicas og Spanias anke ble forkastet. 17 10 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 67 11 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 77 12 Underprising i nedstrømsmarkedet. 13 The enforcement priority guidance IV section D 14 COMP/38.784 Wanadoo Espana vs. Telefónica (Telefónica, kommisjonen) 15 Case T-336/07, Telefónica and Telefónica de España v Commission 16 Case T-398/07, Kingdom of Spain v Commission of the European Communities. Avgjørelsen er endelig (ikke påanket). 17 Telefónica har ved anke av 13. juni 2012 påanket avgjørelsen fra General Court til ECJ (sak C-295/12 P). Saken er under behandling og verken dom eller generaladvokatens avgjørelse foreligger per 21 august 2012. 5815329/3 6

Kommisjonen la til grunn at Telefónica var eneoperatør av det faste nasjonale telefonnettet i det spanske markedet. Før markedet ble liberalisert i 1998 hadde Telefónica lovbestemt monopol, og selskapet hadde fremdeles en dominerende stilling i alle de definerte markedene. Kommisjonen identifiserte tre relevante markeder, her to grossistmarkeder og ett detaljistmarked. På grossistnivå ble det segmentert mellom bredbåndstilgang på nasjonalt nivå og bredbåndstilgang på regionalt nivå. Grunnlaget for segmenteringen mellom de to grossistmarkedene var blant annet mengden investeringer som var påkrevet av kunden for å benytte seg av tilbudene. Tilgang på regionalt nivå krevde investeringer, men kunne ikke sammenlignes med det som var påkrevet på nasjonalt nivå. 18 Ingen av de relevante markedene inkluderte kabelmodem eller andre teknologier enn ADSL. 19 Detaljistmarkedet besto av alle standard bredbåndprodukter i massemarkedet, enten det ble levert med ADSL eller annen teknologi. Både bedriftskunder og privatkunder ble inkludert, skreddersydde løsninger mv. ble ikke ansett som en del av massemarkedet. Det geografiske markedet var Spania både på grossist og detaljistnivå. 20 Dette var tilfellet også der produktmarkedet var identifisert som bredbåndstilgang på regionalt nivå. Telefónica var den eneste tilbyder av dette grossistproduktet i Spania og bestemte i stor grad konkurransebetingelsene. Sammen med sektorspesifikk lovgivning førte dette til at konkurranseforholdene var homogene nasjonalt, og at det relevante geografiske marked således var Spania. 21 Dersom konkurrentene ønsket å konkurrere med Telefónica på detaljistnivå, hadde de to muligheter. Et alternativ ville være å opprette et annet lokaltilgangsnettverk. Dette ville imidlertid medføre enorme kostnader og ingen potensielle konkurrenter ville finne dette økonomisk forsvarlig. Det andre alternativet var å inngå avtale med Telefónica om tilgang til deres bredbånd. De facto måtte alle konkurrenter benytte Telefónicas grossistprodukter. Telefónica hadde i henhold til nasjonalt sektorspesifikt regelverk plikt til å levere til sine konkurrenter på rettferdige vilkår og måtte sikre at detaljistprisene var reflekterte prisen på grossistproduktene. Eksisterende kommersielle forbindelser kunne ikke avsluttes uten forhåndsgodkjenning fra myndighetene. Kommisjonen brukte analysemetoden den utviklet i Deutsche Telekom, og bidro til å klargjøre marginskvisvurderingen ytterligere. Blant annet foretok Kommisjonen en grundig analyse av to ulike metoder for beregning av profitt, og både kostnadsstandarden og aggregeringsnivået på de relevante produkter ble gjennomgått. Metoden lagt til grunn av Kommisjonen ble akseptert av Retten i ankesaken tidligere i år. 3.6 TeliaSonera I 2011 kom EU-domstolens dom i TeliaSonera 22. Stockholms Tïngsrätt stilte ECJ ti prejudisielle spørsmål 23 vedrørende marginskvisanalysen, blant annet hvilke priser som skal inkluderes i analysen, hvorvidt en 18 Telefónica, Kommisjonen premiss 191 19 Telefónica, Kommisjonen premiss 208 20 Telefónica, Kommisjonen premiss 219 21 Telefónica, Kommisjonen premiss 216 22 EU-domstolens veiledende uttalelse av 17. Februar 2011 i sak C-52/09, Konkurrensverket mot TeliaSonera (TeliaSonera) 23 Forespørsel om prejudisiell avgjørelse fra Stockholm Tingsrätt, 6. Februar 2009, Konkurrensverket v TeliaSonera Sverige AB, Case C-52/09 5815329/3 7

regulatorisk leveringsforpliktelse er nødvendig, i hvilke markeder foretaket må ha en dominerende stilling mv. Stockholms Tingsrätt ila den 2. desember 2011 TeliaSonera en bot på SEK 144 millioner i tråd med Konkurrensverkets påstand. 24 Saken gjaldt TeliaSonera, operatør av det svenske faste telenettet, og eier av den lokale overføringslinjen som gir de aller fleste svenske husstander telefon- og internettilgang. Som tidligere statlig monopolist, hadde TeliaSonera fortsatt en dominerende stilling i markedet for grossisttilgang til den lokale overføringslinjen. TeliaSonera tilbød sine konkurrenter i nedstrømsmarkedet slik grossisttilgang til produkter underlagt regulatorisk leveringsforpliktelse, men også til grossistprodukter som ikke var underlagt slik regulering. I tillegg var TeliaSonera aktiv på nedstrømsmarkedet selv, og tilbød direktetilgang for sluttbrukere. I 2004 ila svenske konkurransemyndigheter TeliaSonera bot 25 for marginskvis i markedene for ADSLprodukter til grossister og sluttbrukere. TeliaSonera hadde: [ ] applied a pricing policy under which the spread between the sale prices of ADSL products intended for wholesale users and the sale prices of services offered to end users was not sufficient to cover the costs which TeliaSonera itself had to incur in order to distribute those services to the end users concerned. 26 Frem til TeliaSonera ble marginskvis gjerne ansett som en form for leveringsnektelse, men ECJavgjørelsen skilte de to konseptene. Videre slo ECJ fast at det som hovedregel er det dominerende foretaks egne kostnader som skal være sammenligningsgrunnlaget for marginskvisanalysen. I tillegg utelukket EU-domstolen blant annet at graden av dominans, muligheten til å gjenvinne et eventuelt tap og markedets modenhetsgrad var relevante faktorer i marginskvisvurderingen. 4 HVA KAN UTLEDES AV EU-DOMSTOLENS PRAKSIS OM HVORDAN MARGINSKVISTESTEN SKAL UTFØRES 4.1 Innledning I det følgende analyseres hva som kan utledes av de nevnte sakene fra EU-domstolene i forhold til: Hvilke kostnadsgrunnlag som skal legges til grunn som det relevante sammenligningsgrunnlag Hvilket aggregeringsnivå de relevante produktene på grossist- og detaljistnivå som skal benyttes Oppsummert er det klart at EUs instanser har foretrukket the equally efficient competitor test som det relevante kostnadsgrunnlag. Hva gjelder valg av aggregeringsnivå har domstolene vært noe mer forbeholdne mht å ta prinsipielt standpunkt, og knyttet sine valg opp mot det konkrete faktum. Men også her ser man en klar tendens til at hvert enkelt grossistprodukt vurderes separat, opp mot en aggregert portefølje av detaljistprodukter. 24 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/national_courts/1366651.pdf 25 Stämningsansökan 2004-12-21 D nr 1135/2004 26 TeliaSonera premiss 8 5815329/3 8

I avsnittene nedenfor sammenlignes EU-domstolenes metode med det sammenlignbare prinsippvalget varslet av Post- og teletilsynet. 4.2 The reasonably efficient competitor test eller the equally efficient competitor test 4.2.1 Hovedregelen i EU er the equally efficient competitor test Flere ulike kostnadsbaserte analyser er blitt foreslått for å bestemme om en marginskvis ekskluderer nedstrømskonkurrenter. 27 Kommisjonen selv har foreslått the equally efficient competitor eller the reasonably efficient competitor : A margin squeeze can be demonstrated by showing that the dominant company' s own downstream operations could not trade profitably on the basis of the upstream price charged to its competitors by the upstream operating arm of the dominant company ( equally efficient competitor' test). A margin squeeze can also be demonstrated by showing that the margin between the price charged to competitors on the upstream market for access and the price which the downstream arm of the dominant operator charges in the downstream market is insufficient to allow a reasonably efficient service provider in the downstream market to obtain a normal profit ( hypothetical reasonably efficient competitor test ). 28 (Understreket her.) The equally efficient competitor test innebærer at det dominerende foretakets egne kostnader blir brukt som sammenligningsgrunnlag. Dersom dette kostnadsgrunnlaget benyttes, vil det foreligge marginskvis dersom marginen er for liten til at en konkurrent med tilsvarende kostnadsnivå som det dominerende foretak kunne konkurrert effektivt i sluttbrukermarkedet. Testen innebærer ikke at den alternative tilbyder skal være i stand til å kopiere det vertikalt integrerte foretakets tilbud i markedet oppstrøms. 29 The reasonably efficient competitor test innebærer til sammenligning at det tas utgangspunkt i kostnadene til en hypotetisk konkurrent. Det må da tas stilling til hva som utgjør de rimelige kostnadene til en konkurrent i markedet. Typisk vil ikke stordriftsfordeler og skalafordeler som det dominerende foretaket kan ha føre til at kostnadene er lavere enn det som er tilfellet for en rimelig effektiv konkurrent. 30 Praksis viser at den generelle regelen er å vurdere marginen i forhold til en tilsvarende effektiv konkurrent. 31 I både Deutsche Telekom, Telefónica og TeliaSonera ble the equally efficient competitor test benyttet. Denne testen er også i samsvar med tidligere praksis mht rovprising. 32 I TeliaSonera ble hovedregelen klart slått fast: In order to assess the lawfulness of the pricing policy applied by a dominant undertaking, reference should be made, as a general rule, to pricing criteria based on 27 Faella, G. & Pardolesi, R., Squeezing Price Squeeze under EC Antitrust Law, Euro.C.J., April 2010 p.255-284 28 Telefónica, Kommisjonen premiss 314 29 Telefónica, Kommisjonen premiss 315 30 Telefónica, Kommisjonen premiss 314 31 TeliaSonera premiss 41, jf. også den svenske tingsrettens dom av 2. desember 2011 i sak nr. T 31862-04, Konkurrensverket mot TeliaSonera AB, s. 66 flg. (påanket). Tingrettens dom er tilgjengelig på: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/national_courts/1366651.pdf 32 Case C-62/86, AKZO Chemie BV v the Commission premiss 27 5815329/3 9

the costs incurred by the dominant undertaking itself and on its strategy. 33 (Understreket her.) I Deutsche Telekom problematiserte ikke Kommisjonen bruken av testen i sin avgjørelse, og la uten forklaring til grunn en equally efficient competitor test. I overprøvingen av avgjørelsen anførte imidlertid selskapet at denne testen ignorerte den konkrete situasjonen i markedet. 34 At en annen test skulle vært benyttet, ble avvist av både førsteinstansretten og ECJ. EU-domstolene har argumentert for at kostnadsgrunnlaget til en tilsvarende effektiv konkurrent skal benyttes som det relevante sammenligningsgrunnlag ettersom denne testen er i samsvar med prinsippet om forutsigbarhet ( legal certainty ). Et dominerende foretak vil normalt ikke ha tilgang til konkurrentens kostnader og vurderingen av lovligheten av egen adferd vil derfor bli spekulativ. Vurderingen av en hypotetisk konkurrents rimelige kostnader vil medføre vanskeligheter og risikerer å bli vilkårlig. Sine egne kostnader har imidlertid selskapet alltid mulighet til å vurdere. 35 Dette argumentet ble først formulert i Deutsche Telekom, der førsteinstansretten uttalte: It must be added that any other approach could be contrary to the general principle of legal certainty. If the lawfulness of the pricing practices of a dominant undertaking depended on the particular situation of competing undertakings, particularly their cost structure information which is generally not known to the dominant undertaking the latter would not be in a position to assess the lawfulness of its own activities. 36 Dersom kun tilsvarende effektive konkurrenter beskyttes, vil det gi det dominerende foretaket mulighet til å benytte seg av stordrifts- og samdriftsfordeler som konkurrentene kanskje ikke har: A reasonably efficient competitor which shares the same cost structure as Telefónica's own downstream businesses but which does not enjoy the same economies of scale as those enjoyed by Telefónica during the period under investigation inevitably has higher unit network costs. At the same time, through its presence and leadership position in all the telecommunications markets in Spain [ ], Telefónica has economies of scope enabling it to spread some costs [ ] over a much broader set of operations than a reasonably efficient operator with a narrower range of activities. The importance of economies of scale and scope in this industry entails that Telefónica can price above cost in the downstream market and still foreclose entry and growth in this market. 37 Dette innebar at the reasonably efficient competitor test var mindre fordelaktig for Telefónica. Kommisjonen går ikke inn på hvorvidt effekten av stordrifts- og samdriftsfordeler talte til fordel for den ene eller den andre testen. En tilsvarende effektiv konkurrent ble imidlertid benyttet som sammenligningsgrunnlag. 33 TeliaSonera premiss 41 34 Deutsche Telekom, CFI premiss 186 flg. 35 TeliaSonera premiss 44, se også Deutsche Telekom, ECJ premiss 202 36 Deutsche Telekom, CFI premiss 192 37 Telefónica, Kommisjonen premiss 314 5815329/3 10

4.2.2 Unntak fra the equally efficient competitor test Førsteinstansretten i Deutsche Telekom var av den klare oppfatning at selv om ikke man kunne utlede en eksplisitt regel, forelå det en klar hovedregel at man tar utgangspunkt i det dominerende foretaks egne kostnader. 38 I TeliaSonera holder imidlertid ECJ muligheten for unntak fra the equally efficient competitor test åpen: [ ] it cannot be ruled out that the costs and prices of competitors may be relevant to the examination of the pricing practice at issue in the main proceedings. That might in particular be the case where the cost structure of the dominant undertaking is not precisely identifiable for objective reasons, or where the service supplied to competitors consists in the mere use of an infrastructure the production cost of which has already been written off, so that access to such an infrastructure no longer represents a cost for the dominant undertaking which is economically comparable to the cost which its competitors have to incur to have access to it, or again where the particular market conditions of competition dictate it, by reason, for example, of the fact that the level of the dominant undertaking s costs is specifically attributable to the competitively advantageous situation in which its dominant position places it. 39 (Understreket her.) ECJ utdyper ikke hva de mener med at objektive forhold kan føre til at kostnadsstrukturen ikke lar seg identifisere eller når en infrastruktur skal anses som fullstendig avskrevet. Det gis ingen veiledning for i hvilken grad det dominerende foretaks kostnadsbilde må skille seg fra de andre markedsaktørene. Når saken var oppe i Stockholm Tingsrätt ble imidlertid en tilsvarende effektiv konkurrent lagt til grunn, uten at unntaksmuligheten oppstilt av EU-domstolen ble drøftet. The equally efficient competitor i forhold til ulik markedsstyrke og regulatoriske forhold ble diskutert i Deutsche Telekom. ECJ godtok førsteinstansrettens bruk av en tilsvarende effektiv konkurrent som målestokk, og anså ikke eksistensen av ulike materielle og regulatoriske forhold å være relevant i vurderingen av kostnadene. 40 Vertikalt integrerte foretak vil aldri være i eksakt samme posisjon som konkurrentene. Generaladvokaten i Deutsche Telekom påpekte at eksistensen av vertikal integrasjon og ulikheter som følger av dette isolert sett ikke gir grunn for å endre den generelle testen. 41 Det at de andre foretakene ikke er like effektive som det dominerende foretaket er heller ikke blitt ansett som noen grunn til å ta deres kostnader i betraktning. Det er ikke noe inefficiency defence i EUs konkurranserett. 42 Dette ble imidlertid ikke tatt opp eksplisitt av EU-domstolen. Tidvis kan konkurrentene ha en høyere margin enn det dominerende foretak, på grunn av forskjellige kostnader eller produkter. Dette betyr ikke nødvendigvis at konkurrentene er mer effektive, det kan for eksempel tillegges kvalitativt dårligere tjenester og produkter. I teorien 43 har det blitt fremholdt at det dominerende foretaks priser da bør vurderes både etter the equally efficient competitor test og the actual competitor test. Dette er imidlertid ikke blitt adressert i noen av sakene som har vært oppe i EUdomstolen. For mobiltelefontjenester i det norske markedet foreligger det imidlertid ingen holdepunkter for at alternative tilbydere gjennomgående leverer lavere kvalitet til sine sluttbrukere enn Telenor. 38 Deutsche Telekom, CFI premiss 188 39 TeliaSonera premiss 45 40 Deutsche Telekom, ECJ premiss 203 41 Deutsche Telekom, Opinion of the Advocate General premiss 52 42 Deutsche Telekom, Opinion of the Advocate General premiss 50 43 Faella, G. & Pardolesi, R., Squeezing Price Squeeze under EC Antitrust Law, 5815329/3 11

4.2.3 Sammenligning av EU-domstolens praksis og Post- og teletilsynets forslag Post- og Teletilsynet har varslet at de vil benytte the reasonably efficient competitor test for fremtidige marginskvisanalyser under ekomreglene. Dette er som vist i klar motstrid med den hovedregel EUs instanser har oppstilt under konkurransereglene. Begrunnelsen er kort og uklar, Post- teletilsynet slår ganske enkelt fast at tilsynet finner det relevant i et ex-ante perspektiv også å legge vekt på at alternative tilbyder skal kunne konkurrere med det dominerende foretaket: Ved marginskvistester på bakgrunn av den alminnelige konkurranseretten legger en normalt til grunn prinsippet om like effektiv aktør. Bakgrunnen for bruken av «like effektiv-prinsippet» er at den dominerende tilbyderen formodes å kjenne sine egne kostnader. Den vertikalt integrerte dominerende tilbyderen vil dermed ha større forutsetninger for å kunne vurdere om egen prissetting i henholdsvis sluttbruker- og grossistmarkedet er innenfor de rammer som settes av den alminnelige konkurranselovgivningen. I et ex-ante perspektiv anses det relevant å også legge vekt på andre hensyn, herunder hensynet til at alternative tilbydere skal kunne konkurrere med den dominerende tilbyderen. 44 (Understreket her.) Post- og teletilsynet er av den oppfatning at en slik tilnærming vil gi et bredere grunnlag for oppfølging av Telenors plikt til ikke-diskriminering. Forholdet mellom relevans og vekt av de ulike hensyn diskuteres imidlertid ikke. Det kommenteres heller ikke at ECJ har slått fast at det dominerende foretaks rett til å forholde seg til sine egne kostnader har sammenheng med det grunnleggende uskrevne rettsikkerhetsprinsippet (foretak skal kunne forutse hva en rettsregel innebærer av forpliktelser for dem selv), en regel med rekkevidde utenfor konkurranseretten. Dette grunnleggende prinsippet må Post- og teletilsynet også respektere ved sin anvendelse av ekomreglene. Jürgen Schwarze skriver på s. 940 flg i European Administative Law: As the Court of Justice stated in the CNTA case [ ], the principles of legal certainty and of the protection of legitimate expectations constitute superior rules of law, which could also form the basis for Community liability for injustice caused by its legislation. [ ] As general principles of Community constitutional and administrative law, these principles are generally accorded priority status over other EC instruments, regardless of whether the latter are rules of Community law or administrative decisions. 45 Samferdselsdepartementets vedtak av 6. april 2011 hva gjaldt Telenors klage på PTs vedtak i markedet for tilgang og originering av mobilnett gjennomgikk plikten til regnskapsmessig skille for tale, SMS og data som marginskvistest. Departementet slo fast at denne metoden, basert på en tilsvarende effektiv konkurrent, var i samsvar med gjeldende praksis fra EU-domstolen. Det ble imidlertid uttalt: Samtidig ser departementet at en ensidig vektlegging av rapporten om regnskapsmessig skille basert på en like effektiv tilbyder, kan gi et unyansert bilde av konkurransen i markedet og derfor være uheldig. Departementet finner det hensiktsmessig at en aggregert test følges opp av en analyse av enkeltprodukter og 44 Se Høring: Prinsipper for bruk av marginskvistester ved oppfølging av kravet til ikke-diskriminering i markedet for tilgang til og originering i offentlig mobilkommunikasjonsnett (marked 15) s. 9 45 Jürgen Schwarze European Administative Law, revised 1st edition 2006 Sweet and Maxwell, s. 940 flg 5815329/3 12

trafikkstrømmer og av hvorvidt det er mulig for andre tilbydere enn Telenor å drive lønnsomt ( reasonably efficient operator ) 46 (Understreket her.) Bortsett fra å fremholde at en slik test skal sikre at alle typer tilbydere i det norske markedet har rimelig mulighet til å drive lønnsomt og at Telenors prising av de ulike typene tilgang ikke bidrar til å opprettholde konkurranseproblemer i markedet, gir Departementet ingen nærmere forklaring på hvorfor og i hvilken utstrekning vurderingen med utgangspunkt i en like effektiv tilbyder bør følges opp med en annen vurdering. Det er også nokså uklart hva departementet mener med å følge opp den grunnleggende vurderingen på denne måten. Endelig vurderer departementet ikke om det har adgang til å avvike fra the equally efficient competitor testen og det grunnleggende kravet til forutberegnelighet (legal certainty) alene av den grunn at departementet finner det hensiktsmessig, eller om det må påvises at det er nødvendig for i ivareta de hensyn til konkurranse som ekomreglene skal beskytte. Et generelt krav om nødvendighet oppstilles både under EU-reglene og under norske regler, dette behandles under punkt 5.5. 4.3 Produktene som skal tas med i vurderingen 4.3.1 EU- praksis En gjennomgang av praksis fra EU-instansene viser at det ikke finnes noen helt presis regel for hva som er det relevante produkt å ta utgangspunkt i ved marginskvistesten. Imidlertid er det gjennom praksis gitt en del retningslinjer for vurderingen som skal gjennomgås nedenfor. Marginskvis involverer nødvendigvis to ulike produkter på forskjellig nivå av verdikjeden. Produktene må være forskjellige, men produktet på grossistnivå må ha en naturlig tilknytning til produktet på detaljistnivå. I flere av sakene fra EU har utvalget av produkter som tas med i vurderingen skapt praktiske problemer. 47 Et grossistprodukt i et marked for telekommunikasjon kan benyttes til mange ulike tjenester på detaljistnivå. På samme måte kan mange grossistprodukter også inngå i en og samme tjeneste som tilbys sluttbrukeren. I tillegg kan ulike markedsstrategier, bundling osv. gjøre produktsammensetningene enda mer komplisert. Kommisjonen uttalte i Deutsche Telekom: In order to establish the existence of a margin squeeze it is essential that the wholesale and retail access services be comparable. The established operator and its competitors as a rule provide retail services of all kinds. It has therefore to be considered whether the established operator's retail and wholesale services are comparable, in the sense that their technical features are the same or at least similar and that they allow the same or at least similar services to be provided 48 Marginskvisvurderingen i Deutsche Telekom ble foretatt mellom grossistproduktet local loop unbundling og et vektet gjennomsnitt av de ulike sluttbrukerprodukter som kunne tilbys på basis av dette grossistproduktet (dvs. sluttbrukerproduktene analog tilgang, ISDN og ADSL). 49 For å sikre at tjenestene var sammenlignbare, trakk Kommisjonen fra en rimelig margin fra detaljistprisen ( retail- 46 Samferdselsdepartementets vedtak av 6.4.2011 vedr. klage på Post- og teletilsynets vedtak av 050810 om utpeking av Telenor som tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang og originering i mobilnett, s. 21 47 Se for eksempel Deutsche Telekom, ECJ og den danske saken Song Networks/TDC- SONOFON, 28. April 2004, 3/1120-0100-0557/MHA/SEK 48 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 109 49 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 111 5815329/3 13

minus approach ). 50 I begrunnelsen for denne fremgangsmåten synes Kommisjonen å ta utgangspunkt i en sammenligning av det aktuelle grossistproduktet og de avledede sluttbrukerproduktene. I tillegg til hvilke grossist- og detaljistprodukter som har relevant tilknytning, må det tas stilling til hvilket aggregeringsnivå testen skal foretas på. I både Deutsche Telekom og Telefónica foretok Kommisjonen vurderinger av aggregeringsnivået, men konkrete omstendigheter var i stor grad bestemmende. For eksempel ble sektorspesifikke regler som påvirket markedsforholdene tatt i betraktning. 51 Hva gjelder grossistnivået, tok Kommisjonen i Deutsche Telekom utgangspunkt i én spesifikk grossisttjeneste, adgang til den lokale overføringslinjen, og sammenlignet denne med en rekke derivattjenester. Analog, ISDN og ADSL-tilgang utgjorde a single service at wholesale level 52, dvs. nasjonal regulering påla én samlet pris, og derfor måtte disse vurderes samlet. 53 Prisen på grossistproduktene var summen av den månedlige avgiften og prisen for den gjennomsnittlige engangsavgiften, som også inkluderte cost of discontinuance. I Telefónica ble to relevante grossistmarkeder definert, grossisttilgang til bredbånd på regionalt nivå og grossisttilgang for bredbånd på nasjonalt nivå. I denne saken identifiserte Kommisjonen tre typer grossisttjenester for ADSL, et referansetilbud for fristilt tilgang til den lokale overføringslinjen, et regionalt grossisttilbud og et nasjonalt grossisttilbud. Disse ble vurdert individuelt. Begrunnelsen for denne tilnærmingen var at nye aktører i markedet som oftest etablerer seg steg for steg: When climbing the investment ladder [...], alternative operators seek to obtain a minimum critical mass in order to be able to make further investments. It is therefore necessary that there should not be any margin squeeze in relation to any "step" of the ladder, i.e. in relation to any wholesale product. 54 Alternative tilbydere kommer altså inn på markedet ved hjelp av et grossistprodukt som krever ett tilknytningspunkt. Når kundebasen deres øker, utvider de nettverket og utstyret slik at de kan kjøpe det regionale grossisttilbudet og videre også delt eller fullt oppdelt tilgang til den lokale overføringslinjen. Fra Kommisjonens side var ikke denne fremgangsmåten ment å være normativ. Metoden hadde grunnlag i den observerte metoden for markedsetablering eller ekspansjon. 55 Det er viktig at det ikke foreligger noen marginskvis i noen av stegene som nye aktører må etablere seg via. I Telefónica ble derfor hvert enkelt grossistprodukt som ikke kunne substituere hverandre vurdert separat. 56 På detaljistnivå, foretok Kommisjonen i Deutsche Telekom testen av marginskvis mellom grossisttilgangsprisen og sluttbrukertilgangstjenester, uten å ta hensyn til samtaleinntekter. 57 Dette 50 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 113 51 Deutsche Telekom, ECJ premiss 224 52 Deutsche Telekom, CFI premiss 205 og 206 med videre henvisninger til Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 111. 53 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 113 54 Telefónica, Kommisjonen premiss 392 55 Telefónica, Kommisjonen premiss 177. 56 Telefónica, Kommisjonen premiss 396 5815329/3 14

samsvarer som nevnt med at de relevante markedene kun inkluderte tilgang, og var avgrenset mot de tjenestene som kunne tilbys i nettverket. Kommisjonens standpunkt her kan forklares med henvisning til de dagjeldende sektorspesifikke regler, siden tilgang til den lokale overføringslinjen og tilbudet av ulike samtaletjenester klart ble ansett som ulike tjenester. Regulatoriske forhold er altså relevant ved både valg av markedsavgrensning og ved bestemmelsen av de relevante produkter i marginskvisvurderingen. 58 Metodikken til Kommisjonen i Deutsche Telekom var i utgangspunktet basert på tilnærmingen at konkurrentene skulle ha mulighet til å etterligne den dominerende aktørens portefølje, ikke de enkelte produktene som ble levert til sluttkunden. 59 Førsteinstansretten godtok Kommisjonens utgangspunkt og uttalte: The assessment of the abusive nature of the applicant s [Deutsche Telekom] pricing practices cannot therefore be influenced by any preferences which the applicant s competitors may have for one or other market. 60 Det er verdt å merke at Kommisjonen ved valg av sluttbrukerproduktene, tar i betraktning flere ulike produkter som etter markedsdefinisjonen omtalt ovenfor tilhører ulike markeder: The tariffs to be taken into account for the comparison of wholesale and retail access services therefore must cover the full range of retail access services which competitors can offer. These tariffs are on the one hand the tariffs for full unbundling of an analogue copper pair (wholesale access service) and on the other the tariffs for a straightforward telephone line, ISDN, and ADSL (retail access service). 61 (Understreket her.) Den gjennomsnittlige totale månedsprisen på sluttbrukernivå er summen av prisen på den månedlige abonnementsavgiften (på alle detaljistproduktene) og den gjennomsnittlige engangsavgiften (for alle detaljistproduktene og gjennomsnittslengen på et abonnement). 62 Deutsche Telekom anførte at marginskvistesten som Kommisjonen benyttet var feil ettersom den inkluderte alle regioner og kundekategorier uten å differensiere. Dette ble avvist av Kommisjonen. Ikke å segmentere, samsvarer med prinsippet om lik mulighet til å konkurrere. Det kan ikke antas at alle Deutsche Telekoms konkurrenter konkurrerte kun i noen regioner eller ønsket å rette seg mot spesifikke kundesegment. I Telefónica benyttet Kommisjonen en tilsvarende metode som i Deutsche Telekom. Det relevante detaljistmarkedet ble ansett for å inneholde alle former for standard bredbåndsprodukter, uavhengig av om det var ADSL eller annen teknologi, om det var privatkunder eller bedriftskunder, så lenge det ble markedsført i massemarkedet. Det ble vurdert om det forelå en marginskvis mellom Telefónicas grossistpriser og den avledete produktporteføljen som var naturlig å sammenligne med det aktuelle grossistproduktet. Kommisjonen synes å forutsette at det må foreligge en marginskvis mellom grossistproduktet og den dominerende 57 Deutsche Telekom, CFI premiss 200 med videre henvisninger 58 Deutsche Telekom, ECJ premiss 224 59 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 120-127 60 Deutsche Telekom, CFI premiss 204 61 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 115 62 Deutsche Telekom, CFI premiss 180 5815329/3 15

aktørs produktportefølje i sluttbrukermarkedet før en like effektiv konkurrent kan bli utestengt fra markedet. Dette er i motsetning til hvert enkelt produkt slik de har foretatt analysen på oppstrømsnivå. 63 Felleskostnader ( common costs ) blir i dette tilfellet tatt med i betraktning. This approach (referred as to the aggregated approach ) is based on the principle that competitors must at least be able to profitably replicate Telefónica s product pattern. 64 Metoden reflekterer også beslutningsprosessene til nyetablerte foretak ettersom de vanligvis vil vurdere inntjeningsmulighetene av sine produkter som en helhet: 65 The aggregated approach is consistent with a new entrant s internal decision making process in that it assesses the profitability of its investment in a network by considering the complete range of products that it is able to offer in the relevant downstream market. 66 Metodikken i Telefónica er som i Deutsche Telekom basert på tilnærmingen at konkurrentene skulle ha mulighet til å etterligne den dominerende aktørens portefølje, ikke den enkelte tjeneste levert til kunden. Det er klart at ikke ethvert sluttprodukt som på en eller annen måte er tilknyttet grossisttjenesten skal tas i betraktning. Det at konkurrentene kan benytte tilgangen til grossistproduktet til å utvikle nye sluttprodukter som det dominerende foretak ikke tilbyr, skal ikke tas med i vurderingen. 67 Dette standpunktet er imidlertid et produkt av the equally efficient competitor test. I noen tilfeller kan det være grunn til å avvike fra den aggregerte metoden og foreta marginskvisvurderingen på hvert enkelt sluttbrukerprodukt tilbudt av den dominerende aktøren: In some circumstances, it may be appropriate to conduct the test at the level of each individual offer. This would be the case for a new offer giving rise to a margin squeeze, which is currently subsidised by other profitable offers but whose volumes could increase substantially in the future, subsequently leading to an overall negative margin in the future. 68 (Understreket her.) Kommisjonen gikk imidlertid ikke nærmere inn på dette, og slår fast at i Telefónicas tilfellet så var den aggregerte metoden den korrekte. Det finnes eksempler på nasjonale myndigheter som har benyttet en slik tilnærming 69, men den aggregerte metoden er den foretrukne metoden for EUs instanser og den eneste som faktisk har blitt anvendt. Avvik fra denne i norsk forvaltningspraksis bør følgelig begrunnes konkret og inngående. 63 Deutsche Telekom, Kommisjonen premiss 127 64 Telefóncia, Kommisjonen premiss 388 65 Telefónica, Kommisjonen premiss 386-388 66 Telefóncia, Kommisjonen premiss 388 67 Deutsche Telekom, CFI premiss 194 68 Telefónica, Kommisjonen premiss 387 69 Se den danske saken TDC A/S mod Konkurrencerådet, 10. februar 2006, 04 134.896. Avgjørelsen ble opphevet i klageorganet, og har derfor ingen rettskildemessig vekt. 5815329/3 16