Nkoms varsel om pålegg om retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett

HJORT Nasjonal kommunikasjonsmyndighet Postboks 93 4 791 Lillesand Også sendt pr. e-post til firmapost@nkom.no og einar.meling@nkom.no Oslo, 23. mai 2016 Ansvarlig advokat: Kristin Veierød Referanse: Nkoms varsel om pålegg om retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett 1 Innledning og hovedanførsler Det vises til Nkoms varsel om vedtak av 25. april 2016 om «pålegg om retting av varsler om endringer i Telenors kobberaksessnett». Telenor Norge AS (Telenor) er i e-post 4. mai 2016 gitt frist til 23. mai 2016 med å besvare varselet. Vi bistår Telenor i denne forbindelse. Nkom legger i varselets. 10 til grunn at Telenors «oppgradering av kobbernettet i form av utplassering av mikronoder med VDSL-teknologi på en måte som/ører til en degradert tjenestefor andre operatørers operatøraksesser, må anses som nedleggelse i marked 4-vedtakets forstand». Videre angir Nkom at «Telenor må anvende Operatør Aksess-avtalen (DA-avtalen) bilag 1 punkt 6. 2. 2 og 6. 2. 3 for å bestemme når slike oppgraderinger skal varsles med 6 måneders frist og hvilke tilfeller som skal varsles med 3 års frist», og at Telenor ved denne vurderingen må anvende Nkoms forståelse av «koplingspunkt», som «fordelerpunkt». Nkom legger basert på denne forståelsen til grunn at Telenor må varsle tilgangskjøpere med minimum seks måneders frist dersom Telenor legger ned og/eller flytter «koplingspunkt som omfatter færre enn 50% av aksesslinjer eller delaksesser på et gitt koblingspunkt, eller utgjør færre enn 50 aksesslinjer eller delaksesslinjer, jf marked 4- vedtaket punkt 347 og operatøraksessavtalen punkt 6.2.2». Videre legger Nkom til grunn «at reguleringen innebærer en varslingsfrist på minimum 3 år i tilfeller hvor nedleggelser av koplingspunkt leder til at minst 50% av aksesslinjer eller delaksesslinjer under punktet tas ut av drift, og utgjør 50 aksesslinjer eller delaksesslinjer eller flere, jf marked 4- vedtaket punkt 348 og operatøraksessavtalen punkt 6.2.3.», jf. Nkoms brev av 11. februar 2016 s. 6-7. Endelig angir varselet hvilke aktører som skal anses «berørte» ved Telenors oppgraderinger. Telenor mener selskapets varsel til tilgangskjøperne med seks måneder i moderniseringstilfeller er i samsvar med Telenors regulatoriske forpliktelser og bestrider at det foreligger faktisk og rettslig grunnlag for Nkoms varsel om vedtak. Telenor vil følgelig anføre at et vedtak i samsvar med varselet vil være ugyldig. Advokatfirmaet Hjort DA MNA/ hjort.no Besøksadresse Akersgaten 51 Postadresse PB 471 Sentrum, 0105 Oslo Tlf. ( +47) 22 47 18 oo Faks ( +47) 22 47 18 18 Bankgiro 6001 05 31880 Org. nr 946 129 356 MVA

HJORT Side 2 av 11 Telenors hovedanførsler kan oppsummeres slik: Telenor bestrider at moderniseringene av kobberaksesslinjene ved utplassering av mikronoder med VDSL-teknologi kan likestilles med «nedleggelse» i Marked 4- vedtaket punkt 348. En slik forståelse ville heller ikke ha nødvendig hjemmel i ekornloven 4-7 og 4-6 første ledd nr. 5 som Marked 4- vedtaket angir som hjemmel for varslingsbestemmelsene. Telenors modemisering av kobbernettet innebærer derfor i tilfelle en «vesentlig endring» av aksessnettet som skal varsles tilgangskjøperne med 6- måneders frist etter Marked 4- vedtaket punkt 347. Telenor bestrider videre at bestemmelsene i QA-avtalen kan tillegges vekt ved fortolkningen av Telenors forpliktelser etter Marked 4- vedtaket. QA-avtalen er en privatrettslig avtale mellom partene. Skulle avtalen mot formodning bli tillagt vekt ved fortolkningen av Telenors offentligrettslige forpliktelser, reguleres varslingspliktene ved modemiseringen i tilfelle av QA-avtalens bilag 1 punkt 6.1 og 6.2, som ikke oppstiller noen konkret frist for varsling. Atter subsidiært, for det tilfellet at man skulle anse at Telenors varslingsforpliktelser etter Marked 4- vedtaket må anses nærmere regulert i QA-avtalens punkt 6.2.2 og 6.2.3, at modemiseringen av kobberlinjene må likestilles med «nedleggelse», og at en slik forståelse har hjemmel i ekornloven, vil Telenor anføre at man ved vurderingen av hvor mange aksesslinjer som må anses «nedlagt» må ta utgangspunkt i hovedkoplingspunktet og ikke fordelerpunkter lenger ut i nettet. Som Telenor har redegjort for i brev av 18. mars 2016, faller nær alle modemiseringstilfellene Telenor så langt har gjennomført i tilfelle innenfor seks måneders fristen i QA-avtalen punkt 6.2.2. 2 Varslingsbestemmelsene i Marked 4-vedtaket 2.1 Rettslig utgangspunkt Nkom redegjør i varselet s. 2 for det rettslige grunnlaget for varselet, herunder for de forpliktelser Marked 4- vedtaket pålegger Telenor når det gjelder tilgang (jf ekornloven 4-1 ), ikkediskriminering (jf ekornloven 4-7) og offentliggjøring og transparens (jf ekornloven 4-6). Telenors forpliktelser til varsling fremgår av Marked 4-vedtaket punkt 347 og 348: «347. Telenor pålegges med hjemmel i ekornloven 4-7 og 4-6 første ledd nr. 5 å inkludere i sitt standardtilbud en bestemmelse om varslingstid i forbindelse med planlagte vesentlige endringer i aksessnettet. Varsling av berørte tilbydere skal sige umiddelbart etter at enderingene er bestemt, og senest seks måneder før endringene gjennomføres. Advokatfirmaet Hjort DA- MNA/ hjort.no

HJORT Side 3 av 11 3 48. Telenor pålegges med hjemmel i ekornloven 4-7 og 4-6 første ledd nr. 5 å varsle om nedleggelse av kobberaksesslinjer og/eller hovedkoplinger umiddelbart etter at endringene er bestemt og senest tre år før endringene gjennomføres.» 2.2 Nkoms forståelse av varslingsbestemmelsene Nkom legger i varselet om vedtak (s. 3 flg.), og med henvisning til «presiseringene» i brevet av 11. februar 2016 (punkt 3.2 og 3.3), til grunn at begrepet «nedleggelse» i Marked 4-vedtakets forstand omfatter endringer i Telenors aksessnett som fører til at tilgang til operatøraksess helt eller delvis bortfaller, og at dette også inkluderer endringer som innebærer at tilgang kun kan tilbys med redusert kvalitet. Nkom legger videre til grunn at Marked 4-vedtaket gir anvisning på at QA-avtalen bilag 1 punkt 6.2.2 og 6.2.3 trekker opp den relevante grensedragningen mellom endringer som skal varsles med 6 måneders frist og endringer som skal varsles med 3 års frist, og at disse avtalebestemmelsene skal forstås i samsvar med Nkoms definisjon av begrepet «nedleggelse». Telenor bestrider at den modemisering av kobbernettet Telenor foretar er en «nedleggelse av kobberaksesslinjer og/eller hovedkoplinger» i henhold til Marked 4-vedtaket avsnitt 348. Modemiseringen må i tilfelle anses som en «vesentlig endring» som tilsier seks måneders varslingsfrist til berørte tilbydere, jf. Marked 4- vedtaket avsnitt 34 7. Dette er også i samsvar med Nkoms opprinnelige vurdering i brev 2. november 2015, som Telenor mener er riktig. 2.3 Overordnede innsigelser til Nkoms rettskildebruk Telenor har flere innsigelser til den endrede forståelsen av Marked 4- vedtaket Nkom gir uttrykk for i varselet om vedtak, og vil innledningsvis peke på det Telenor mener er åpenbare svakheter ved Nkoms rettskildebruk. Som Nkom redegjør for i brevet av 11. februar 2016 s. 7, er «begrepene som trekker opp rammene for varslingsplikten [] ikke nærmere definert i marked 4- vedtaket». Nkom foretar derfor i dette brevet en nærmere «presisering» av «virkeområdet for varslingsplikten etter marked 4- vedtaket» sett opp mot Telenors modemisering av kobbernettet, jf. brevets. 7 flg. Som Nkom selv peker på i samme brev, var «den situasjonen som på vedtakstidspunktet ble ansett som mest aktuell hva angår «nedleggelse» [] at Telenor ville sanere kobberaksesslinjer og i mange tilfelle erstatte kobberaksesslinjene medfiberaksesser», Dette tilsier at den situasjonen varselet omfatter, nemlig endringer i nettet som følge av Telenors oppgraderinger, ikke ble vurdert i forkant av vedtaket. Telenor vil overordnet anføre at det fremstår som en svakhet ved Marked 4- vedtaket at Nkom etterfølgende ser behov for «presiseringer» av innholdet. Siktemålet med ekornreguleringen og exante forpliktelser, er nettopp å etablere forutsigbare rammebetingelser, ikke bare for tilgangskjøperne, men også for Telenor. Nkom kan under ingen omstendighet foreta «presiseringer» som innebærer en annen forståelse av vedtaket enn det som følger av en alminnelig ordlydsfortolkning sammenholdt med øvrige rettskilder som lovens forarbeider, formålsbetraktninger mv. uten å fatte nytt Marked 4- vedtak. Som det fremgår under, er det Telenors oppfatning at Nkom Advokatfirmaet Hjort DA - MNA/ hjort.no

HJORT Side 4 av 11 gjennom varselet om retting og den forutgående korrespondansen søker å innfortolke forpliktelser i Marked 4- vedtaket som det verken foreligger grunnlag for i vedtaket eller etter ekornloven. Kravet til klart rettsgrunnlag vil variere noe avhengig av hvor tyngende inngrepet er. Nkoms varsel om vedtak innebærer en betydelig begrensning av Telenors handlefrihet og mulighet til å konkurrere i markedet, og skjerper kravet til klarhet. Videre understreker Telenor at det faller utenfor Nkoms kompetanse åta stilling til fortolkningen av privatrettslige avtaler mellom Telenor og grossistkundene. Spørsmålet om hvilke forpliktelser Telenor er pålagt må utledes av vedtaket selv. At Samferdselsdepartementet i sitt vedtak 18. desember 2014 over klagene på Marked 4-vedtaket (s. 32) har vist til at varslingsfristene innebærer en kodifisering av gjeldende praksis (slik varslingsreglene er fastsatt i Telenors standardavtale), innebærer ikke at Nkom ved fortolkningen av eget vedtak kan legge avgjørende vekt på hva Nkom mener naturlig følger av QA-avtalen. Hvorvidt Telenors praktisering av varslingsfrister er i samsvar med QA-avtalen er et privatrettslig spørsmål, som ved tvist må løses av domstolen på bakgrunn av alminnelige kontraktsrettslige regler. Det vil i et slikt tilfelle ikke bare vært aktuelt å vurdere innholdet i de to bestemmelsene Nkom bygger varselet på, men også de avtalebestemmelsene som regulerer Telenors adgang til å modemisere nettet. 2.4 Nkoms fortolkning av Marked 4- vedtaket avsnitt 348 Ordlyden og formålsbetraktninger Når det konkret gjelder Nkoms forståelse av hva som innebærer en «nedleggelse», fastholder Telenor at den modemiseringen som foretas ved utplassering av mikronoder ikke innebærer en «nedleggelse» av nettet i henhold til Marked 4-vedtaket avsnitt 348. En ordlydsfortolkning av begrepet «nedleggelse» tilsier at kobberaksesslinjene termineres eller tas helt ut av drift. En slik tolkning er også i samsvar med begrunnelsen for varslingsreglene og den situasjonen man forutså da myndighetene fastsatte reglene, som er å gi tilgangskjøperne informasjon om fysisk nedleggelse av kobberaksesslinjer så tidlig som mulig slik at tilgangskjøperne skal kunne planlegge bruk av alternative nett, jf. Marked 4- vedtaket avsnitt 324. Som Telenor har redegjort for i tidligere korrespondanse, vil utplassering av mikronoder ikke innebære faktisk nedleggelse av kobberaksesslinjer. Nkom foretar ingen nærmere ordlydsfortolkning av hva som naturlig må anses å ligge i begrepet «nedleggelse», men legger «avgjørende vekt på hensynene som varslingsreglene skal ivareta», jf. Nkoms brev av 11. februar 2016 s. 8. Basert på disse hensynene kommer Nkom til at «nedleggelse» også må omfatte endringer som innebærer at tilgangskjøpere «helt eller delvis mister tilgang til regulerte aksessprodukter», jf. samme brevs. 9. Telenor bestrider for det første at angivelige formålsbetraktninger gir grunnlag for en fortolkning som ikke har støtte i ordlyden i Marked 4- vedtaket. Det er videre ikke riktig at Telenors utplassering av mikronoder innebærer at tilgangskjøper «mister tilgang» til aksessnettet. Som Advokatfirmaet HJort DA - MNA/ hjort.no M 1562245.l

HJORT Side 5 av 11 redegjort for i Telenors brev 18. mars 2016, har tilgangskjøperne fortsatt mulighet til å tilby sine produkter til kunder som er berørt av modemiseringen, for eksempel ved selv å bygge ut parallelt med Telenors mikronode. At tilgangskjøper på samme måte som Telenor vil kunne måtte foreta nye investeringer i kobbernettet for å følge den teknologiske utviklingen, innebærer ikke at kobbernettet «nedlegges». Tilgangskjøperne kan alternativt kjøpe Marked 5- tilgang fra Telenor og dermed tilby sluttkunden et oppgradert og bedre produkt uten å selv å måtte bygge ut parallelt med Telenor. De hensyn som tilsier at tilbyderne har behov for hele tre år på å områ seg i nedleggelsestilfellene er med andre ord ikke relevante i moderniseringstilfellene. Modemiseringen av kobbernettet innebærer følgelig verken etter en ordlyds- eller formålsfortolkning av markedsvedtaket punkt 348 at kobbernettet «nedlegges». Nkom synes i varselet om vedtak og tidligere korrespondanse i saken å legge avgjørende vekt på at Telenors modemisering av nettet vil kunne medføre at tilgangskjøpernes «investeringer foretatt i Telenors nett ikke vil kunne benyttes som forutsatt», jf. varselet om vedtak s. 1. Som det fremgår foran, kan Telenor vanskelig se at hensynet til tilgangskjøpers investeringer er den sentrale begrunnelsen for varslingsreglene. Treårsregelen i Marked 4- vedtaket er som det fremgår over tvert om begrunnet med at tilgangskjøper «så tidlig som mulig» skal kunne «planlegge bruk av alternative nett», jf. avsnitt 324. Ved tolkningen av begrepet «nedleggelse» i Marked 4-vedtaket punkt 348 kan man heller ikke ensidig vektlegge tilgangskjøpernes interesser slik Nkom gjør. Man må også vektlegge hensynet til Telenors muligheter og insentiver til å videreutvikle eget aksessnett for å kunne tilby bedre funksjonalitet, høyere hastigheter og dekning for sluttkunder. At Telenor investerer og tar risiko for å opprettholde og videreutvikle aksessnettet til det beste for sluttkundene og i samsvar med myndighetenes ønske om bredhåndsutbygging, er et relevant hensyn og formål med Marked 4- reguleringen. Hensynet til Telenors «interesse i å disponere egen infrastruktur» og å stimulere til nødvendige investeringer er også helt sentralt ved vurderingen av det grunnleggende spørsmålet om hvorvidt det i det hele tatt skal pålegges tilgang etter ekornloven 4-1. Den forståelsen som Nkom legger til grunn - at det skal gjelde en treårs varslingsfrist for modemisering ved utplassering av mikronoder - innebærer under enhver omstendighet en uforholdsmessig begrensning av Telenors markedsmessige muligheter. Det vil bl.a. innebære at Telenor i mange tilfeller vil være avskåret fra å delta i offentlige konkurranser om utbygging av høyhastighet internettforbindelse som forutsetter bruk av kobbernettet, da slike konkurranser gjennomgående forutsetter utbygging langt raskere enn etter 3 år. Telenor vil videre miste konkurransekraft i forhold til andre nettutbyggere (kabel-tv og fiber) som gjennom varsel hele tre år i forveien vil vite hvilke områder Telenor vil prioritere å utbygge og kan planlegge egen utbygging deretter. I motsetning til når Telenor legger ned kobberfremføring og umiddelbart kan starte fiberutbygging og levere på parallell fiberinfrastruktur i varslingsperioden e.l., vil Telenor i moderniseringstilfellene måtte avvente enhver videre aktivitet i en treårsperiode. Advokatfirmaet Hjort DA - MNA/ hjort.no M 1562245.l

HJORT Side 6 av 11 Nkom synes å legge til grunn at Telenor for å kunne opprettholde en 6 måneders varslingsfrist må foreta demping av de utplasserte mikronodene. Telenor kan ikke se at det foreligger grunnlag for en slik forpliktelse. Demping vil i betydelig grad begrense Telenors mulighet til å konkurrere på kapasitet og vil være til åpenbar ugunst for sluttkundene. Konkurranserettslige problemstillinger Nkoms forståelse av varslingsplikten reiser også åpenbar konkurranserettslige problemstillinger. Tilgangskjøperne er ikke bare kunder av Telenor, men også Telenors konkurrenter i sluttbrukermarkedet, i tillegg til at de ofte også har eget nett og vil kunne være potensielle konkurrenter av Telenor i markedet for tilbud av aksessnett. Telenor hadde pr. 31.12 2015 kun 41, 7 % markedsandel i det faste bredbåndsmarkedet totalt på nasjonalt nivå. Tilgangskjøperne har i mange områder bygd ut eget aksessnett basert på fiber og/eller koaksial. Dette innebærer at det vil være svært problematisk å pålegge Telenor å varsle tilgangskjøperne, som også er potensielle konkurrenter, om sin investeringsstrategi hele tre år i forkant. Dette er informasjon av strategisk karakter, og dersom den utveksles med en konkurrent vil det kunne være risiko for at det oppstår en samordnet opptreden mellom aktørene i markedet i strid med konkurranseloven 10. Denne risikoen er mest fremtredende i modemiseringstilfellene, der Telenor så lenge treårsfristen løper ikke vil kunne påbegynne oppgraderingen, slik at konkurrentene får en særlig mulighet til å tilpasse sin markedsatferd. Det har derfor også formodningen mot seg at kravet om fem års varslingsfrist i EU-kommisjonens anbefaling om Next Generation Access Networks (2010/572), punkt 39, er ment for modemiseringstilfellene. Ekornreguleringen i EU er en sektorspesifikk konkurranseregulering som har sprunget ut av den generelle konkurranseretten. Det må derfor legges til grunn at ekornreguleringen ikke pålegger informasjonsutveksling i modemiseringstilfellene, der risikoen for denne typen konkurranserettslige problemstillinger er særlig fremtredende. Etter Telenors oppfatning har en slik tolkning heller ikke støtte i ordlyden i NGA-anbefalingen, som gir uttrykk for at varslingsplikten inntrer ved «any de-commissioning of points of interconnection such as the local loop exchange» (dansk versjon: "inden afviklingen af sammenkoblingspunkter... "). Når det, som i modemiseringstilfellene, ikke er tale om at tilgangskjøperne nektes tilgang, men vil måtte foreta visse tilpasninger, kan det ikke være tale om «de-commissioning» eller «a/vikling» av tilkoblingspunktet. Oppsummering Bestemmelsen i Marked 4- vedtaket punkt 348 må på denne bakgrunn begrenses til de situasjoner der kobberaksessnettet faktisk legges ned eller på annen måte tas ut av drift ved at punktet for tilgangskjøpers tilknytning til nettet (Pol) avvikles. Dette er ikke tilfellet ved modemisering av nettet i form av utplassering av mikronoder. Bestemmelsen kan under ingen omstendighet forstås slik at grossistkunden i en treårsperiode er beskyttet for helt å måtte foreta tilpasninger/nye investeringer for å kunne tilby et bedre og mer moderne produkt til sluttkundene. Advokatfirmaet HJort DA - MNA/ hjort.no

HJORT Side 7 av 11 2.5 Nkoms forståelse av Marked 4- vedtaket har ikke hjemmel i ekornloven Den forståelse Nkom legger til grunn om at Telenors modemisering av kobbernettet må betraktes som en nedleggelse etter Marked 4- vedtaket og i angitte tilfeller varsles med tre års frist, har etter Telenors oppfatning heller ikke nødvendig hjemmel i ekornloven 4-7 og 4-6 første ledd nr. 5, som Marked 4- vedtaket avsnitt 348 viser til som relevant hjemmel. Ekornloven 4-6 første ledd nr. 5 gir myndighetene adgang til å pålegge Telenor å offentliggjøre spesifisert informasjon som blant annet kan omfatte «andre vilkår og betingelser for levering og bruk». Bestemmelsen regulerer med andre ord kun hvilken type informasjon Telenor kan pålegges å offentliggjøre, men gir ingen hjemmel for å pålegge Telenor materielle forpliktelser i form av spesifikke varslingsfrister. Dersom 4-6 skulle gi en generell hjemmel for å fastsette innholdet i Telenors standardtilbud, ville de øvrige detaljerte bestemmelsene om Nkoms kompetanse til å pålegge Telenor forpliktelser i ekornloven kap. 4 langt på vei være overflødige. Slik kan bestemmelsen klart ikke forstås. Vi understreker for ordens skyld at heller ikke ekornloven 4-6 fjerde ledd gir hjemmel for å fastsette det materielle innholdet i standardtilbudet utover det som er nødvendig for å bringe disse i overensstemmelse med andre plikter Telenor er pålagt gjennom markedsreguleringen. Dette følger også av aksessdirektivet artikkel 9.2 som fastsetter at «The national regulatory authority shall, inter alia, be able to impose changes to reference offers to give effect to obligations imposed under this Directive». Varslingsforpliktelsen må derfor i tilfelle hjemles i ekornloven 4-7. Nkom omtaler i Marked 4- vedtaket punkt 321 varslingsbestemmelsen i relasjon til kravet til ikke-diskriminering, jf.: «At endringer i aksessnettet ikke varsles i god tid, kan være et potensielt konkurranseproblem. Det kan også være i strid med ikke-diskrimineringsforpliktelsen dersom Telenors konkurrenter ikke får tilgang til informasjon om planlagte endringer på samme tid som Telenor selv. Dette kan bøtes på ved å pålegge Telenor en forpliktelse til å inkludere i sitt standardtilbud en bestemmelse om varslingsfrist i forbindelse med planlagte vesentlige endringer i aksessnettet, som for eksempel nedleggelse av et større antall aksesslinjer eller flytting av et koblingspunkt». Nkom viser videre til NGA-anbefalingen, og viser til at en for lang varslingsfrist kan «svekke Telenors insentiver til å bygge ut fiberaksesser», jf. avsnitt 325. Siktemålet med kravet til ikke-diskriminering mellom intern og ekstern virksomhet er å sikre at tilgangskjøperne ikke stilles ugunstigere enn Telenor i konkurransen, bl.a. ved at Telenor pålegges å informere om vesentlige endringer i standardtilbudet med samme frist som Telenor varsler egen virksomhet, og med en slik lengde at tilgangskjøperne får tilstrekkelig tid til å tilpasse seg Advokatfirmaet Hjort DA - 'vlna / hiort.no M I 562245.1

HJORT Side 8 av 11 endringene. Som det fremgår over, kan Telenor imidlertid ikke se at kravet til ikke-diskriminering og hensynet til ivaretakelse av tilgangskjøpernes informasjonsbehov kan begrunne en tre års frist ved slik modernisering som varselet gjelder, og som ikke innebærer at tilgangskjøperne står uten tilgang til Telenors nett. Vi nevner for ordens skyld at Telenor heller ikke kan se at kravet til ikkediskriminering og hensynet til ivaretakelse av tilgangskjøpernes informasjonsbehov kan begrunne en varslingsfrist på hele 3 år for faktisk nedleggelse av kobberaksesslinjer. Vi finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn i dette i denne sammenheng. Nkoms begrunnelse for treårsplikten i varselet om vedtak synes heller ikke først og fremst å være hensynet til å sikre at tilgangskjøperne får informasjon om vesentlige endringer i god tid, men å beskytte tilgangskjøpernes investeringer, jf. varselets. 1 under «Sakens bakgrunn». Det er etter Telenors oppfatning i beste fall svært anstrengt å søke å knytte en slik begrunnelse til kravet til ikke-diskriminering. Også Telenor må fortløpende tilpasse seg markedet og markedsutviklingen, og har ingen garanti for at de investeringer Telenor gjør på et tidspunkt vil være tilstrekkelige - og ikke fordre endringer eller tilpasninger - i et gitt tidsrom. Nkom har heller ikke på noen måte søkt å godtgjøre at Telenors oppgradering av nettet og de investering tilgangskjøperne må foreta for å tilpasse seg disse, skulle innebære noen «diskriminering» av tilgangskjøper i forhold til Telenors egen virksomhet. En varslingsfrist på tre år ved moderniseringstiltak vil i realiteten innebære at Telenor pålegges å «fryse» dagens kobbernett i en svært lang periode, og forhindres fra å videreutvikle eget nett for å kunne tilby nye og bedre tjenester til sluttkunder. Et så vidt vidtrekkende inngrep i Telenors eierrettigheter forutsetter klar hjemmel i ekornloven. Som det fremgår over, er det Telenors oppfatning at det ikke foreligger slik klar hjemmel. 3 Subsidiært: Telenor har uansett ikke handlet i strid med QA-avtalen Som redegjort for foran, bestrider Telenor at bestemmelsene i QA-avtalen kan tillegges vekt ved fortolkningen av Telenors forpliktelser etter Marked 4- vedtaket. QA-avtalen er en privatrettslig avtale, og tilgangskjøpernes eventuelle anførsler om brudd på denne avtalen vil i utgangspunktet være et privatrettslig forhold mellom Telenor og den enkelte tilgangskjøper. Skulle en legge QA-avtalen til grunn, er forholdet uansett at Telenor har overholdt avtalens varslingsbestemmelser ved modernisering av aksessnettet. Som det fremgår over, bestrider Telenor at den moderniseringen som skjer ved utbygging av nye fibernoder må likestilles med en «nedleggelse». Det innebærer at QA-avtalen bilag 1 punkt 6.2.2 og 6.2.3 ikke kommer til anvendelse. Derimot reguleres slik modernisering av QA-avtalen punkt 6.1 og 6.2. Som Telenor har redegjort for i tidligere korrespondanse, fastsetter disse avtalebestemmelsene ingen spesifikk varslingsfrist. Telenor har imidlertid praktisert en seks måneders frist i tråd med Marked 4- vedtaket avsnitt 347. Advokatfirmaet HJort DA MNA/ hjort.no

HJORT Side 9 av 11 Dersom en subsidiært legger til grunn Nkoms forståelse av at moderniseringstilfellene må vurderes etter reglene i 6.2.2 og 6.2.3, og denne forståelsen mot formodning skulle ha tilstrekkelig hjemmel i ekornloven, mener Telenor at modernisering ved utplassering av fibernoder kun utløser en 3 års varslingsfrist i henhold til disse bestemmelsene dersom moderniseringen innebærer at tilgangskjøperne ( dersom de ikke foretar ytterligere investeringer eller velger å kjøpe Marked 5- tilgang) mister tilgang til minst 50 % av aksess- eller delaksesslinjene under hovedkoplingspunktet (HK). Som Telenor har redegjort for i brev av 18. mars 2016, faller nær alle moderniseringstilfellene Telenor så langt har gjennomført i tilfelle innenfor seks måneders fristen i QA-avtalen punkt 6.2.2. De relevante bestemmelsene lyder: «6.2.2. Ved nedleggelse og/eller flytting av Koplingspunkt som ikke leder til at over 50 % av Aksesslinjene eller Delaksesslinjene under punktet tas ut av drift, skal Operatøren varsles senest seks (6) måneder før endringene gjennomføres. Dersom over 50 % av Aksesslinjene eller Delaksesslinjene under punktet tas permanent ut av drift, og dette utgjør mindre enn 50 Aksesslinjer eller Delaksesslinjer, skal også Operatøren varsles senest 6 måneder før endringene gjennomføres. For de Aksesslinjer eller Delaksesslinjer som evt. Tas ut av drift ifm. Omleggingen, gjelder bestemmelsene i pkt. 16. 6. 2 i bilag I. I en periode før omleggingstidspunkt kan det bli behov for midlertidige kabelomlegginger. Det kan medføre driftsforstyrrelser, kort brudd samt en økning av midlertidig linjelengde. 6.2.3. Ved nedleggelse av Koplingspunkt som leder til at minst 50 % av Aksesslinjer eller Delaksesslinjer under punktet tas ut av drift, og dette utgjør over 50 Aksesslinjer eller Delaksesslinjer under Koplingspunktet, skal melding om dette gå til Operatøren og bli publisert i særskilt oversikt på www.telenorwholesales.no senest tre (3) år før endringen gjennomføres, bortsett fra nedenstående to tilfeller hvor varsling skal skje så snart som mulig.» «Koblingspunkt» i QA-avtalen bilag 1 punkt 2 er definert som enten «Hovedkopling» eller «Fordelerpunkt». Hvilken av disse definisjonene en legger til grunn ved fortolkning av bilag 1 punkt 6.2.2 og 6.2.3 har stor betydning for Telenors varslingsplikt ved Telenors oppgradering av kobbernettet i form av utplassering av mikronoder med VDSL-teknologi, fordi slik modernisering i utgangspunktet vil påvirke alle aksesslinjene under et enkelt fordelerpunkt (men ikke nødvendigvis over 50 % av aksesslinjene under hovedkoplingspunktet). QA-avtalen gir ikke klar anvisning på hvilken definisjon som er relevant i relasjon til bestemmelsene i bilag 1 punkt 6.2.2 og 6.2.3. Nkom legger i varselet om vedtak til grunn at antallet linjer må vurderes i relasjon til fordelerpunkter. Sammenhengen med Marked 4- vedtaket, formålet med bestemmelsen og praktiseringen av den tilsier imidlertid at det avgjørende må være antall nedlagte aksess- og delaksesslinjer under hovedkoplingen. Advokatfirmaet HJort DA - MNA/ hjort.no

HJORT Side 10 av 11 Ordlyden i Marked 4- vedtaket tilsier at nedleggelsene må vurderes i relasjon til hovedkoplingen, jf. «nedleggelser av kobberaksesslinjer og/eller «hovedkoplinger», jf. punkt 348. NGA anbefalingen viser også til «points of interconnection» i punkt 40 og 41 som tilsvarer hovedkopling i Telenors nett. Grossistkundens investering i kobberaksessnettet er gjort ved plassering av en DSLAM hovedkoplingspunktet og er basert på kundegrunnlaget i det området som er tilknyttet det aktuelle hovedkoplingspunktet. Nkoms henvisning til hensynet til grossistkundens investering, og dermed det ifølge Nkom angitte siktemål med bestemmelsen, tilsier således også at man ved anvendelse av QA-avtalen og spørsmålet om hvor mange linjer som «nedlegges», i tilfelle må ta utgangspunkt i hovedkoplingspunktet. Nkoms fortolkning innebærer at operatørene ville kunne få betydelig lenger tid til å områ seg ved modemisering av nettet enn dersom linjene tas helt ut av drift, fordi den modemiseringen Telenor foretar av kobberaksessnettet med Nkoms fortolkning alltid påvirker alle linjene under et fordelerpunkt. Samtidig innebærer modemiseringen mindre ulemper for tilgangskjøperne. De får fortsatt nytte av sin investering i like stor eller større grad enn ved nedleggelse av 49 % av aksesslinjene under hvert enkelt fordelerpunkt og gis samtidig tilgang til bedre tjenester på kobberaksessen i Marked 5 som kan gi økt inntektspotensial og bedre tjenester til sluttbrukerne. Oppsummert må begrepet «Koplingspunkt» og «under punktet» i QA-avtalen bilag 1 punkt 6.2.2 og 6.2.3 forstås slik at de viser til hovedkoplingspunkt, slik at antall berørte linjer under hovedkoplingspunktet er avgjørende for varslingsfristene dersom en skulle legge til grunn at avtalen som sådan, og disse bestemmelsene i avtalen, har relevans i modemiseringstilfellene. 4 Hvem skal varsles? Når det gjelder spørsmålet om hvem som har krav på varsel, fastsetter Marked 4- vedtaket punkt 34 7 at varslingsplikten gjelder ovenfor «berørte tilbydere». Markedsvedtaket punkt 348 spesifiserer ikke hvem som skal varsles, men Nkom legger i sitt brev 11. februar 2016 på side 12 til grunn at Marked 4-vedtaket må forstås «slik at kretsen av tilbydere som skal varsles omfatter både tilbydere som blir direkte berørt av endringene og tilbydere som kan tenkes å bli berørt av endringene. Marked 4- vedtaket pålegger imidlertid ikke Telenor å varsle tilbydere som åpenbart ikke berøres av planlagte endringer i aksessnettet». Telenor er ikke enig i at kretsen av tilbydere som har krav på varsel etter punkt 348, og som dermed kan motsette seg utbygging av nettet i en treårsperiode, kan fastsettes så vidt. Telenor mener varslingsplikten må begrenses til de tilbyderne som har sluttkunder som blir direkte berørt. Advokatfirmaet Hjort DA - MNA/ hjor t.no M 1562245.l

HJORT Side 11 av 11 En slik avgrensning støttes av hensynet bak varslingsfristen som er å sikre forutsigbarhet for de aktørene som har investert i Telenors kobbernett, og gi disse tilstrekkelig tid til å områ seg ved endringer og nedleggelse. Telenor kan ikke se at tilbydere som ikke har sluttkunder som bli berørt av utbyggingen skal ha behov for en tre års varslingsfrist for å områ seg. Nkoms fortolkning innebærer at enhver tilbyder som kan tenkes å bli berørt av Telenors utbygging av mikronoder skal kunne motsette seg dette i en treårsperiode. Dette vil gi helt urimelige virkninger, og i praksis kunne hindre utbygging av et moderne og bedre nett. 5 Avsluttende merknader Varselet angir at Telenor gis frist til 25. mai 2016 til å «sørgefor at alle varslede utbyggingspunkter er i samsvar med det ovennevnte», dvs. til å sikre at Telenors varslingsrutiner hensyntar Nkoms forståelse av Marked 4- vedtaket slik den bl.a. kommer til uttrykk i brevet av 11. februar 2016 og varselet om vedtak. Telenor kan ikke se at Nkom kan pålegge Telenor slik frist for retting før Nkom eventuelt har fattet vedtak i samsvar med varselet. Som det fremgår over, bestrider Telenor imidlertid at det foreligger faktisk og rettslig grunnlag for et pålegg om retting. Telenor peker også på at Nkoms varsel og endrede oppfatning av varslingsreglenes virkeområde bl.a. i forhold til utlyste offentlige midler til bredbåndsutbygging, stiller Telenor i en meget vanskelig situasjon, idet Telenor på privatrettslig grunnlag - og i tillit til skriftlige avklaringer fra Nkom - har gitt tilbud om bredbåndsutbygging som må gjennomføres langt raskere enn etter tre år. Vi ber om å bli holdt løpende orientert om videre saksgang. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet istin Veierød advokat/partner kv@hjort.no Advokatfirmaet Hjort DA - MNA/ hjort.no