Pressens kildevern i straffesaker

Pressens kildevern i straffesaker Med hovedvekt på avveiningen etter straffeprosessloven 125 tredje ledd Kandidatnummer: 684 Leveringsfrist: 25.04.2016 Antall ord: 17858

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 4 1.1 Tema og problemstilling... 4 1.2 Begrepsavklaring... 5 1.3 Avgrensning... 6 1.4 Videre fremstilling... 8 2 RETTSKILDEBILDET... 8 2.1 Grunnloven 100... 9 2.2 Internasjonale rettskilder... 9 2.2.1 EMK... 9 2.2.2 EMDs praksis... 11 2.2.3 Appendix to Recommendation No. R (2000) 7... 12 2.3 Pressens etiske regelverk... 12 3 BAKGRUNNEN FOR STRAFFEPROSESSLOVEN 125... 13 3.1 Historikk... 13 3.2 Komparativt... 14 3.3 Hensyn... 15 4 KILDEVERNETS REKKEVIDDE ETTER STRAFFEPROSESSLOVEN 125... 17 4.1 Hovedinnhold... 17 4.2 Kildevernets subjektive virkeområde... 18 4.2.1 «Redaktøren av et trykt skrift»... 18 4.2.2 «[A]ndre» som arbeider for medieorganet... 20 4.2.3 «[K]ringkastingssjef» og «medarbeidere i kringkasting»... 21 4.2.4 Medarbeidere i «annen medievirksomhet»... 22 4.3 Kildevernets objektive virkeområde... 23 4.3.1 Opplysningen må være «betrodd» pressen til bruk for dennes «virksomhet»... 23 4.3.2 Kildevern når kilden er kjent?... 24 4.3.3 Kildevern for upublisert materiale?... 26 4.3.4 Betydningen av samtykke og anonymitetsløfte... 27 5 GRUNNVILKÅRENE FOR UNNTAK ETTER STRAFFEPROSESSLOVEN 125 TREDJE LEDD... 28 5.1 Innledning... 28 2

5.2 Vektige samfunnsinteresser... 28 5.3 Vesentlig betydning for sakens oppklaring... 30 5.3.1 Kravene til bevisets betydning... 30 5.3.2 Mangel på alternative etterforskingsskritt... 31 6 INTERESSEAVVEININGEN ETTER STRAFFEPROSESSLOVEN 125 TREDJE LEDD... 32 6.1 Innledning... 32 6.2 Interesseavveiningen etter straffeprosessloven 125 tredje ledd første punktum... 33 6.2.1 Utgangspunktet for avveiningen... 33 6.2.2 Når ligger journalistikken i kildevernets kjerneområde?... 34 6.2.2.1 Betydningen av informasjonen pressen formidler... 34 6.2.2.2 Betydningen av forhold ved kilden, særlig kildens motiv... 42 6.2.2.3 Betydningen av forhold ved journalisten og dennes arbeidsmetode... 46 6.2.3 Hvilke hensyn kan rettferdiggjøre et inngrep i kildevernet?... 49 6.2.3.1 Hensynet til å oppklare kriminalitet som fysisk krenker privatpersoner og samfunnets sikkerhet... 49 6.2.3.2 Hensynet til å oppklare kriminalitet som krenker tilliten til offentlige myndigheter... 52 6.2.3.3 Hensynet til å oppklare kriminalitet som krenker offentlige fellesskapsinteresser... 55 6.2.3.4 Hensynet til å sikre grunnleggende prosessuelle rettigheter... 57 6.3 Interesseavveiningen etter straffeprosessloven 125 tredje ledd annet punktum - en særregel med forsterket kildevern?... 58 7 AVSLUTNING... 61 8 LITTERATURLISTE 3

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Hovedregelen i norsk straffeprosess er at «[e]nhver» har vitneplikt for domstolene, jf. straffeprosessloven 108. Pressens kildevern er ett av flere unntak fra denne hovedregelen. 1 Pressen kan nemlig «nekte å svare på spørsmål» som kan avsløre en kildes identitet, jf. straffeprosessloven 125 første ledd. Selv om kildevernet formelt er et unntak fra den alminnelige forklaringsplikt, er det i realiteten «sideordnet lovens hovedregel». Utgangspunktet er derfor at pressen kan påberope seg kildevern overfor domstolene - det er unntak fra kildevernet som krever en nærmere begrunnelse. 2 I pressens etiske regelverk den såkalte «Vær varsom-plakaten» knesettes et unntaksfritt kildevern. 3 Det juridiske kildevernet er derimot ikke kategorisk, og vilkårene for unntak fremgår av straffeprosessloven 125 tredje ledd. Retten har her en begrenset adgang til å pålegge pressen å svare på spørsmål som kan avdekke kilden. Disse vilkårene er imidlertid så strenge at kildevernet i praksis er tilnærmet unntaksfritt. Det juridiske kildevernet og kildevernet i presseetikken faller derfor nesten helt sammen. 4 I tillegg til å være en prosessuell regel, er kildevernet en del av den materielle, negative ytringsfriheten etter Grunnloven 100 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10. Grunnloven 100 spiller imidlertid en beskjeden rolle i enkeltsaker. 5 Dermed er EMK artikkel 10 mest sentral, og Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD/Domstolen) sine tolkninger av EMK artikkel 10 annet ledd har stor betydning for adgangen til å gjøre unntak fra kildevernet etter straffeprosessloven 125 tredje ledd. 6 1 Se straffeprosessloven 119 som oppstiller et bevisforbud for vitneforklaringer som krenker yrkesmessig taushetsplikt, og straffeprosessloven 122 som oppstiller et bevisfritak for siktedes nærstående. 2 Rt. 1992 s. 39, side 49. 3 Se nærmere under avsnitt 3.5. 4 Øy (2013) side 37-38. 5 NOU 2011:12 side 124 6 Jf. del 2, punkt 2.1 og 2.2. 4

Hovedproblemstillingen i denne avhandlingen er i hvilken grad det kan gjøres inngrep i kildevernet. Jeg vil særlig se på når journalistikken ligger i kildevernets kjerneområde og hvilke hensyn som kan begrunne kildeverninngrep. Problemstillingen er aktuell, både fordi det de siste årene kommet en rekke avgjørelser fra Høyesterett og EMD som behandler kildevernets intensitet, 7 og også fordi hensynet til ytringsfrihet og kildevern utfordres av stadig nye metoder for etterforskning og overvåkning og frykt for terrorisme. 8 Den nyeste avgjørelsen fra Høyesterett om kildevern er den prinsipielt avklarende kjennelsen i Rolfsen-saken (Rt. 2015 s. 1286). Hovedproblemstillingen var hvorvidt hensynet til en etterforskning av brudd på terrorlovgivningen kunne sette kildevernet til side etter straffeprosessloven 204 jf. 125 tredje ledd. En enstemmig Høyesterett opprettholdt kildevernet. Til forskjell fra lagmannsretten, som aksepterte inngrep, la Høyesterett avgjørende vekt på betydningen av at journalistikken i Rolfsen-saken lå i kildevernets kjerneområde. 9 Kjennelsen har fått internasjonal oppmerksomhet, og ble nylig tildelt den prestisjetunge prisen «Columbia Global Freedom of Expression Prize» for beste rettsavgjørelse i 2015. 10 1.2 Begrepsavklaring Jeg vil i fortsettelsen benytte uttrykket «pressen» som en samlebetegnelse på den personkrets som kan påberope seg kildevern etter straffeprosessloven 125 og EMK artikkel 10. Synonymt vil jeg bruke begrepene «journalist» og «massemedier». Med «kilde» mener jeg en person som forsyner pressen med informasjon. 11 Begrepet «kildevern» brukes om den rett pressen har til å verne anonymiteten til sine kilder etter straffeprosessloven 125 og EMK artikkel 10. 12 7 Rt. 2010 s. 1381, Rt. 2013 s. 1290, Rt. 2015 s. 1286, Telegraaf Media mot Nederland fra 2012, Saint Paul Luxembourg mot Luxembourg fra 2013, Nagla mot Latvia fra 2013 og Stichting Ostade Blade mot Nederland fra 2014. 8 Som for eksempel EUs datalagringsdirektiv, som riktignok ble kjent ugyldig av EU-domstolen i 2014, jf. Datatilsynet (2014). Se også Justisministeren foreslår nye overvåkningsmetoder, NRK (2016). 9 Avgjørelsen behandles i del 6. 10 Aftenposten (2016). 11 Se Europarådets Appendix to Recommendation No. R (2000) 7, «Definitions», bokstav c. 5

Jeg vil bruke uttrykket «kildevernets kjerneområde» om den type journalistikk som er best beskyttet av kildevernet. Her er terskelen for å pålegge pressen å oppgi kilden høyest. Med uttrykket «chilling effect» eller «nedkjølende effekt» mener jeg den følge at potensielle kilder blir mer tilbakeholdende med å bistå pressen med informasjon av frykt for at de ikke kan være anonyme, og den skadelige effekten dette har for den reelle pressefriheten. 1.3 Avgrensning Avhandlingen gjelder kildevern i straffesaker. Pressens kildevern i sivile saker faller utenfor, og det avgrenses således mot en nærmere behandling av tvisteloven 22-11. Jeg vil imidlertid peke på at innholdet i tvisteloven 22-11 og straffeprosessloven 125 er sammenfallende. Dermed kan forarbeider og rettsavgjørelser om tvisteloven 22-11 (og den tidligere tvistemålsloven 209a) være viktige bidrag når innholdet i straffeprosessloven 125 skal fastlegges. 13 Jeg har også valgt å avgrense mot en nærmere behandling av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 19, ettersom EMK artikkel 10 er mest sentral for norsk rett. 14 Straffeprosessloven 125 regulerer bare plikten til å vitne overfor domstolene. Bestemmelsen kan ikke «påberopes som direkte grunnlag for å nekte å gi kildeopplysninger der dette ellers er pålagt». 15 Dermed får ikke kildevernet direkte anvendelse ved forklaringsplikt overfor tilsynsforvaltningen. 16 12 Øy bruker uttrykket «anonymitetsrett» eller «anonymitetsvern». Se Øy (1994) side 9 og Øy (2013) side 272. 13 Imidlertid kan hensyn som taler for kildeverninngrep i sivile saker være irrelevante i straffesaker. For eksempel er ikke private forretningsinteresser relevante hensyn ved spørsmål om kildeverninngrep etter straffeprosessloven 125 tredje ledd, jf. Eggen (2002) side 332 og Schei (2013) side 889. Derimot kan dette være et relevant hensyn i sivile saker. Det følger av EMDs avgjørelse i Goodwin mot Storbritannia. Her uttalte EMD at hensynet til å hindre spredning av konfidensielle forretningshemmeligheter, reise erstatningssøksmål og avskjedige en illojal ansatt «was undoubtedly relevant reasons». 14 Eggen (2002) side 136. SP artikkel 19 behandles i Eggen (2002) på side 238-240. 15 Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 15. 16 For eksempel konkurransetilsynet. Det kan imidlertid hevdes at kildevernet uthules hvis ikke de prosessuelle kildevernreglene gis analogisk anvendelse ved forklaringsplikt overfor andre myndigheter enn domstolene, se Lindahl (2009) side 135-136. 6

Eventuell forklaringsplikt eller fritak fra forklaringsplikt overfor andre myndigheter enn domstolene vil derfor ikke bli behandlet. En annen problemstilling er om påtalemyndigheten kan innhente opplysninger om kilden ved bruk av tvangsmidler, for eksempel ransakelse og beslag, jf. Straffeprosessloven 197 og 204. Dette kan være en måte å omgå kildevernet på. For at kildevernet skal være et reelt vern for pressen, er adgangen til å bruke slike tvangsmidler begrenset. Dette er derfor en relevant og praktisk viktig problemstilling. Av plasshensyn har jeg likevel valgt å avgrense mot en nærmere behandling av straffeprosessuelle tvangsmidler. Etter straffeprosessloven 125 fjerde ledd kan retten beslutte at spørsmål som kan avsløre kilden skal besvares for «lukkede dører og under pålegg om taushetsplikt». Dette gjelder både hvis pressen pålegges å oppgi kilden, og hvis pressen skulle ønske oppgi kilden etter eget tiltak. 17 Bestemmelsen er ikke anvendt i praksis, og den vil ikke bli behandlet her heller. 18 Utenfor oppgaven faller også hvilke sanksjonsmidler retten har til disposisjon hvis pressen ikke etterkommer et pålegg om vitneplikt. 19 Jeg behandler heller ikke adgangen til å bruke rettsmidler mot kjennelser som pålegger vitneplikt, se straffeprosessloven kapittel 26. Jeg har også avgrenset mot redaktøransvaret, jf. straffeloven 269. Jeg nevner likevel at redaktøransvaret er kildevernets naturlige og nødvendige forutsetning; det muliggjør anonym kildebruk ved at redaktøren kan holdes ansvarlig for publiseringer i strid med lovverket. 20 Uten redaktøransvaret ville det vært vanskeligere å straffeforfølge lovstridige publikasjoner. 21 Samtidig ville kildevernet lettere kunne misbrukes, både av pressen selv for å dekke over slett kildearbeid, og av personer som informerer pressen av hevnlyst eller for å oppnå for å oppnå egen vinning. 22 17 Bjerke (2011) side 490. 18 Lindahl (2009) side 32. 19 Sanksjonsmidlene er fengslig forvaring, jf. straffeprosessloven 137 og rettergangsbot, jf. domstolloven 206 første ledd 20 Øy (2013) side 39-40 21 Øy (2013) side 39-40. 22 Lindahl (2009) side 59. 7

1.4 Videre fremstilling I del 2 gir jeg en kort fremstilling av rettskildebildet på kildevernets område. I del 3 behandler jeg bakgrunnen for regelen, herunder historikk og hensyn. Dessuten gir jeg her en oversikt over kildevernreglene i våre nærmeste naboland. I del 4 behandler jeg spørsmålet om når kildevernet kommer til anvendelse. Her tar jeg først for meg spørsmålet om hvilken personkrets som kan påberope seg kildevernet (kildevernets subjektive virkeområde), og deretter hvilke opplysninger kildevernet omfatter (kildevernets subjektive virkeområde). I del 5 og 6 forutsettes det at kildevernet kommer til anvendelse. I del 5 behandles de grunnleggende vilkårene som må foreligge for at man kan vurdere å gjøre inngrep i kildevernet, jf. straffeprosessloven 125 tredje ledd første punktum. I del 6 forutsetter jeg at grunnvilkårene er oppfylt. Her blir spørsmålet hvor terskelen for inngrep i kildevernet ligger etter interesseavveiningen i straffeprosessloven 125 tredje ledd og EMK artikkel 10 annet ledd. Dette er avhandlingens hoveddel. Her behandler jeg to hovedspørsmål i lys av praksis fra Høyesterett og EMD. Det første hovedspørsmålet er hvilken type journalistikk som ligger i kildevernets kjerneområde (punkt 6.2.2). Deretter er neste hovedspørsmål når hensynet til å oppklare straffesaker er tilstrekkelig tungtveiende til å avdekke kilden. Jeg vil her se på terskelen for kildeverninngrep når journalistikken ligger henholdsvis utenfor eller innenfor kildevernets kjerneområde (punkt 6.2.3). 2 Rettskildebildet Sentrale rettskilder på kildevernets område er de norske lovbestemmelsene om kildevern, forarbeidsuttalelser og rettspraksis fra Høyesterett. Dette er tradisjonelle rettskilder som ikke redegjøres nærmere for i denne metodedelen. Jeg vil bare helt kort si noe om internasjonale rettskilder, særlig EMK og avgjørelser fra EMD samt en rekommendasjon fra Europarådet, som er sentrale når innholdet i kildevernet skal fastlegges. Pressen anser seg sterkt forpliktet av presseetiske retningslinjer. Selv om dette ikke er rettskilder, preger presseetikken kildevernets reelle stilling. Avslutningsvis gir jeg derfor en kort oversikt over pressens etiske regelverk. Aller først fordrer Grunnloven 100 noen merknader. 8

2.1 Grunnloven 100 Grunnloven ligger øverst i vårt regelhierarki, og er ved motstrid med lovgivning av lavere rang lex superior. Paragraf 100 regulerer ytringsfrihet. Etter grunnlovsrevisjonen i 2004 er også kildevernet en del av ytringsfriheten. 23 Dermed er kildevern en rettighet med konstitusjonell rang. Det siste betyr at innskrenkninger i kildevernet ved formell lov må ligge innenfor de rammene som Grunnloven 100 oppstiller. I første ledd oppstilles to vilkår for inngrep i ytringsfriheten. For det første må inngrepet være begrunnet i et legitimt hensyn («sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse»). For det andre må det foreligge lovhjemmel for inngrepet («være forskrevet i lov»). Straffeprosessloven 125 tredje ledd gjennomfører disse vilkårene i formell lov. I motsetning til straffeprosessloven 125, er Grunnloven 100 en materiell regel. Likevel er det enighet om at lovrevisjonen av Grunnloven 100 neppe medførte noen realitetsendring av kildevernet. 24 Lindahl argumenterer imidlertid for at Grunnloven 100 må kunne tjene som «selvstendig tolkningsfaktor ved tvil om den faktiske rekkevidden av kildevernbestemmelsene». 25 Jeg er enig i dette. Etter mitt syn kan særlig uttalelser i forarbeidene til Grunnloven 100 tjene som tolkningsmoment ved spørsmål om hvilken journalistikk som ligger i kildevernets kjerneområde. 26 2.2 Internasjonale rettskilder 2.2.1 EMK EMK ble inkorporert som norsk lov ved menneskerettsloven av 1999, jf. menneskerettsloven 2. Ved motstrid har EMK forrang foran norsk rett, jf. menneskerettsloven 3. 23 Se NOU 1999:27 side 240-241 og St. Meld nr. 26 (2003-2004) side 33. 24 Eggen (2002) side 317, Lindahl (2009) side 34 og Schei (2013) side 886. 25 Lindahl (2009) side 34. 26 Se St. Meld nr. 26 (2003-2004) punkt 2.1.2 om hvilke ytringer som henholdsvis nyter et sterkt og svakt ytringsfrihetsvern. 9

Etter grunnlovsrevisjonen i 2014 følger det nå også av Grunnloven 92 at statsmaktene er pålagt å «respektere og sikre menneskerettighetene». Det er likevel tvilsomt om endringen har gitt EMK konstitusjonell rang. 27 Bestemmelsen var ment å videreføre den tidligere Grunnlovens 110c. 28 For domstolene innebærer dette blant annet en plikt til å kontrollere og håndheve at lov og praksis ligger innenfor de rammer som følger av menneskerettighetene, men også å reparere eventuelle menneskerettsbrudd foretatt av andre myndigheter. 29 EMK artikkel 10 regulerer «Freedom of expression». Selv om kildevern ikke kan utledes direkte av ordlyden, er det likevel omfattet av bestemmelsens anvendelsesområde. 30 På denne bakgrunn må de norske kildevernreglene være i overensstemmelse med de krav som følger av EMK artikkel 10. Dette innebærer at adgangen til å gjøre kildeverninngrep etter straffeprosessloven 125 tredje ledd, ikke kan gå lenger enn EMK tillater. Adgangen til å gjøre inngrep i ytringsfriheten (herunder kildevernet) følger av EMK artikkel 10 annet ledd, som oppstiller tre kumulative vilkår for dette. For det første må inngrepet være hjemlet i lov («prescribed by law»). For det andre må inngrepet forfølge et legitimt formål («in the interests of [ ]»). Og for det tredje må inngrepet være nødvendig i et demokratisk samfunn etter en proporsjonalitetsvurdering («necessary in a democratic society»). 31 Det er ikke tvilsomt at straffeprosessloven 125 oppfyller de to førstnevnte vilkårene. Avgjørende er derfor om et inngrep etter en konkret vurdering oppfyller vilkåret «necessary in a democratic society» (nødvendighetsvurderingen). 32 27 Problemstillingen er drøftet i Skoghøy (2015) side 195-196. 28 Innst. 128 S (2013-2014) side 22. 29 Skoghøy (2015) side 196. 30 Goodwin mot Storbritannia, dom av 27 mars 1996 avsnitt 27-28. 31 Kjølbro (2010) side 755. 32 Aarli (2015) side 434. 10

Etter læren om statenes skjønnsmargin, er det primært opp til konvensjonsstatene å foreta denne nødvendighetsvurderingen. I Goodwin mot Storbritannia konstaterte imidlertid EMD at adgangen til innskrenkninger i kildevernet «call for the most careful scrunity by the court.» 33 (kursivert her). EMD skal altså foreta en meget inngående vurdering av om nødvendighetskravet er oppfylt. Dermed er statenes skjønnsmargin på kildevernets område begrenset. 34 Det nærmere innholdet i nødvendighetskravet og retningslinjene for denne vurderingen er nærmere fastlagt i EMDs praksis. 35 2.2.2 EMDs praksis Når innholdet i konvensjonen skal fastlegges anvender EMD en dynamisk, formålsorientert og rettsskapende tolkningsstil. 36 Dermed må konvensjonens mange rettslige standarder (for eksempel nødvendighetskravet) tolkes i samsvar med konvensjonens formål og den til enhver tid rådende rettsoppfatning. 37 Av denne grunn har EMDs egen praksis størst betydning, etter konvensjonstekstens ordlyd, når innholdet i konvensjonen skal fastlegges. 38 Det grunnleggende prejudikatet er den overfor nevnte Goodwin-dommen. Her fastslo EMD at kildevernet er omfattet av ytringsfriheten i EMK artikkel 10. Dessuten fastsatte Domstolen utgangspunktet og terskelen for inngrep etter nødvendighetsvurderingen. 39 Siden den gang er det avsagt en rekke avgjørelser som fastslår og presiserer kildevernets intensitet. Når adgangen til unntak etter straffeprosessloven 125 skal fastlegges, må derfor norske domstoler rette seg etter EMD. Dette innebærer at norske domstoler ikke kan akseptere en mer vidtrekkende adgang til kildeverninngrep enn det som følger av Domstolens praksis. 33 Goodwin mot Storbritannia, avsnitt 40. 34 Kjølbro (2010) side 759 og Møse (2002) side 474. 35 Se punkt 3.3 og 6.2.1. 36 Kjølbro (2010) side 22-24. 37 Aall (2011) side 37-39. Se til illustrasjon Tyrer mot Storbritannia, dom av 25 april 1978, hvor EMD i avsnitt 30 uttalte: [t]he Convention is a living instrument which, as the Commission rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions. (Kursivert her). 38 Frøberg (2007) side 176. 39 Se punkt 3.3 og 6.2.1. 11

2.2.3 Appendix to Recommendation No. R (2000) 7 I kjølvannet av Goodwin-saken besluttet Europarådets Ministerkomité at prinsippene om kildebeskyttelse skulle tas inn i en formell anbefaling. Resultatet ble Appendix to Recommendation No. R (2000) 7 «on the right of journalists not to disclose their sources of information» som inneholder detaljerte minimumsstandarder for pressens rett til kildebeskyttelse. 40 Anbefalingen er ikke juridisk bindende. 41 Likevel har EMD anvendt den aktivt ved sin fortolkning av EMK artikkel 10. 42 Tilsvarende har Høyesterett anvendt den ved sin tolkning av straffeprosessloven 125. Et eksempel er 22. Juli-kilde-saken (Rt. 2013 s. 1290), hvor Høyesterett i avsnitt 32 la avgjørende vekt på anbefalingen i spørsmålet om hensyn til å oppklare forsøk på korrupsjon og taushetsbrudd i politiet kunne rettferdiggjøre kildeverninngrep etter straffeprosessloven 125 tredje ledd. 43 2.3 Pressens etiske regelverk Pressens etiske regelverk følger av Vær varsom-plakaten, som ble vedtatt av Norsk Presseforbund i 1936. Reglene håndheves og påtales av Pressens faglige utvalg (PFU). På kildevernets område er forholdet mellom jussen og Vær varsom-plakaten utfordrende; etter straffeprosessloven 125 er kildevernet en begrenset rettighet, mens Vær varsom-plakaten punkt 3.5 oppstiller et unntaksfritt kildevern. Selv om verken avgjørelsene til PFU eller Vær varsom-plakaten er rettslig bindende, og har liten betydning i juridisk sammenheng, anser pressen seg sterkt bundet. 44 40 Lindahl (2009) side 39. 41 Kjølbro (2010) side 30-31. 42 Se Voskuil mot Nederland, dom av 22 november 2007 avsnitt 43, Financial Times mot Storbritannia, dom av 15 desember 2009 avsnitt 36, Telegraaf Media mot Nederland, dom av 22 november 2012 avsnitt 82 og Nagla mot Latvia, dom av 16 juli 2013 avsnitt 81. 43 Se også Rt. 2015 s. 1286 avsnitt 54, 67 og 68. 44 Lindahl (2009) side 27. Se til sammenligning den danske medieansvarsloven 34 som fastslår at «[m]assemediernes indhold og handlemåde skal være i overensstemmelse med god presseskik», og som dermed gir presseetikken status som rettskilde i Danmark. 12

Pressen har derfor aldri etterkommet et pålegg om vitneplikt. 45 Om dette har tidligere generalsekretær i Norsk Redaktørforening, Nils Øy, uttalt: «Journalister og redaktører foretrekker straff fremfor å røpe kilder, og så får man heller leve med at en del jurister kaller dette for åpenlys sivil ulydighet fra medienes side». 46 3 Bakgrunnen for straffeprosessloven 125 3.1 Historikk Det kan hevdes at retten til å ytre seg anonymt fikk sitt innpass i norsk rett ved vedtakelsen av Grunnloven 100 i 1814. 47 Likevel var det først i 1951, ved vedtakelsen av 177 i straffeprosessloven av 1887, at pressens kildevern ble en lovfestet prosessuell rettighet. Bestemmelsen ga redaktør og ansatte i trykkeri og redaksjon en rett til å nekte å forklare seg om hvem som var forfatter eller kilde for opplysninger som havnet på trykk i avisen eller tidsskriftet. 48 Det var imidlertid en betydelig adgang til unntak fra kildevernet. For eksempel fulgte det av lovteksten at vitneplikt «alltid» burde pålegges ved brudd på taushetsplikt. 49 Siden den gang har kildevernet blitt styrket; Kildevernets subjektive og objektive virkeområde har blitt utvidet, samtidig som adgangen til å gjøre unntak fra kildevernet gradvis har blitt innskrenket. Kildevernets subjektive virkeområde ble utvidet til å omfatte Norsk Rikskringkasting i 1973, 50 og i 1985 ble også annen norsk og utenlandsk kringkasting inkludert. 51 I 2006 ble kildevernet teknologinøytralt. Nå kunne også «annen medievirksomhet som i hovedtrekk har samme formål som aviser og kringkasting» påberope seg kildevern. 52 Ved vedtakelsen av 125 i straffeprosessloven av 1981 ble kildevernets objektive anvendelsesområde utvidet. 45 Aarli (2015) side 409. 46 Øy (2013) side 36. Se også Aarli (2015) side 409. 47 Øy (1994) side 9 48 Øy (2013) side 276. 49 Rabben (2001) side 201. 50 Øy (1994) side 34 og Lindahl (2009) side 65. 51 Øy (2013) side 276. 52 Ot.prp nr. 74 (2005-2006) side 93. 13

Endringen førte til at også kilder for opplysninger som ikke hadde havnet på trykk kunne vernes. 53 Begrunnelsen var at pressen kunne ha gode grunner for å ikke publisere opplysningene. Det burde derfor ikke være avgjørende om opplysningene hadde havnet på trykk eller ikke. 54 Adgangen til å gjøre inngrep i kildevernet ble først innstrammet ved vedtakelsen av straffeprosessloven 1981 125. Kilden kunne avdekkes hvis retten «etter en avveining av de stridende interesser finner det påkrevd». 55 Ordlyden ble deretter endret i forbindelse med lovens ikraftsettelse. 56 Nå kunne det bare gjøres unntak i kildevernet hvis det etter en helhetsvurdering var «særlig viktig». 57 Ved lov om endring av rettergangslovene i 1999 fikk bestemmelsen sin någjeldende utforming. Departementet beskrev endringen som en «skjerping og presisering av vilkårene etter gjeldende rett for når det kan pålegges vitneplikt om kildens navn.» 58 For eksempel ble særregelen om kildeavdekking ved brudd på taushetsplikt sløyfet. 59 Lovgiver har likevel ikke villet gå så langt som å oppstille et unntaksfritt kildevern. 60 3.2 Komparativt Pressens rett til å verne sine kilder er anerkjent i demokratiske stater verden over, men kildevernets omfang og intensitet varierer likevel stort. 61 Her blir det bare plass til en kort oversikt over kildevernet i våre nærmeste naboland. 62 53 Ot.prp nr. 35 (1978-1979) side 148-149. 54 Ot.prp. nr. 35 (1978-1979) side 148 jf. Strpl. Innst (1969) side 208. 55 Ot.prp nr. 53 (1983-1984) side 60. 56 Bjerke (2011) side 486. 57 Ot.prp nr. 53 (1983-1984) side 61 og side 160. 58 Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 25. 59 Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 25. 60 Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 19. 61 Lindahl (2009) side 69. 62 Se Prop. 147 L (2012-2013) punkt 8.3.1 og 8.3.2 for en inngående behandling av kildevernreglene i Sverige og Danmark. 14

Kildevern («meddelarskydd») i svensk rett skiller seg markant fra de norske reglene. 63 For det første er kildevernet en straffesanksjonert taushetsplikt for journalister. For det andre er det offentlige pålagt etterforskningsforbud; politiet kan ikke innlede etterforskning for å avsløre kilden. 64 Kildevernet er imidlertid ikke gjort absolutt, og både taushetsplikten og etterforskningsforbudet kan etter omstendighetene falle bort. 65 De danske og norske kildevernreglene er i større grad sammenfallende. 66 Hovedregelen etter dansk rett er at pressen er fritatt fra å «afgive vidneforklaring» som kan avsløre uidentifiserte kilder i trykt skrift, eller oppgi hvem et bilde i trykt skrift forestiller. 67 Unntak fra kildevernet kan imidlertid foretas etter helhetsvurdering. Til forskjell fra norsk rett er unntak bare akseptert i visse straffesaker. 68 3.3 Hensyn Massemediene er borgernes primære kilde til nyheter og meningsutfoldelse, og er avgjørende for deres forståelse og oppfatning av samfunnet vi lever i. Den enkelte borger har derfor en betydelig interesse i at en uavhengig og kritisk presse kan formidle nyheter og utøve samfunnskritikk. Følgelig er kildevernet begrunnet i hensynet til ytringsfriheten, herunder den enkeltes frihet til å dele og motta informasjon og meninger. 69 I en forlengelse av dette, er kildevernet også begrunnet i demokratihensyn. 70 Reell ytringsfrihet er av sentral betydning for et velfungerende demokrati, og den enkelte borger ville hatt vanskelig for å delta i demokratiske prosesser uten kunnskap om samfunnet. 71 63 Tryckfrihetsförordningen kapittel 3 1,4 og 5 og yttrandefrihetsgrunnlagen kapittel 2 1,2 og 5. 64 NOU 2011:12 side 129-130. 65 NOU 2011:12 side 129-130. 66 NOU 2011:12 side 130. 67 Se retsplejeloven 172 første og annet ledd. 68 NOU 2011:12 side 130. 69 Eggen (2002) side 314-315. 70 Se NOU 1988:2 side 14, Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 17, Innst.O nr. 28 (1998-1999) side 4 og NOU 2011:12 side 124 og 136. 71 NOU 1988:2 side 14. 15

Kildevernet er en forutsetning for at pressen skal fylle sin funksjon som kritisk og uavhengig nyhetsformidler. Uten kildevernet ville og er nødvendig for at pressen skal få informasjon om samfunnsforhold som det offentlige ellers har begrenset adgang til. Uten et effektivt kildevern ville potensielle informanter kvie seg fra å bistå pressen med informasjon, for eksempel av frykt for represalier eller tap av sosialt omdømme. 72 Dette ville svekket informasjonsflyten mellom potensielle kilder og presse, slik at pressens funksjon som uavhengig samfunnskritiker og nyhetsformidler ville blitt undergravd. 73 Kildevernet er altså samfunnsmessig begrunnet; det er samfunnets behov for informasjon som skal varetas, ikke hensynet til den enkelte pressemedarbeider som kan påberope seg kildevernet. 74 På denne måten skiller kildevernet seg også fra prosesslovens øvrige bestemmelser om bevisfritak, som primært skal beskytte den som kan påberope seg fritaket. 75 Det foreligger imidlertid hensyn som taler mot at pressen skal kunne nekte å oppgi sine kilder. For det første er det av hensyn til pressens troverdighet viktig at kildene er navngitt. Bruk av anonyme kilder øker risikoen for at pressen kan bruke kildevernet for å dekke over slett kildearbeid eller fabrikkere saker. 76 På denne bakgrunn er også den journalistfaglige hovedregelen at kilder skal navngis, jf. Vær varsom-plakaten punkt 3.1. For det andre kan kildevernet gjøre det enklere for hevnlystne kilder å bruke pressen som talerør for egen vinning, uten å måtte stå frem i lyset. 77 For det tredje kan det foreligge andre viktige hensyn som ikke kan varetas uten at kilden avdekkes, som for eksempel hensynet til det offentliges interesse i straffegjennomføring. 78 Sistnevnte hensyn er begrunnelsen for adgangen til å gjøre inngrep i kildevernet etter straffeprosessloven 125 tredje ledd. 72 Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 17. 73 Eggen (2002) side 314-315 og Lindahl (2009) side 56. 74 Lindahl (2009) side 56 og Aarli (2015) side 411. 75 Aarli (2015) side 408. Se til sammenligning straffeprosessloven 122 om fritak for vitneplikt for siktedes nærstående. 76 Lindahl (2009) side 17. 77 NOU 2011:12 side 124 78 Rabben (2001) side 199. 16

Hensyn som taler for kildevern er likevel det sentrale utgangspunktet og retningslinjen når inngrep i kildevernet vurderes. Dette følger av EMDs avgjørelse i Goodwin mot Storbritannia, hvor Domstolen uttalte: «Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of the freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest.» 79 (kursivert her). Domstolen setter altså kildevernet i et overordnet perspektiv; pressefriheten er en hjørnestein i demokratiet, og et effektivt kildevern er en forutsetning for at pressen skal kunne ivareta sin funksjon som uavhengig samfunnskritiker og nyhetsformidler. Innskrenkninger kan derfor bare aksepteres når det etter en konkret vurdering foreligger altoverveiende samfunnsinteresser 80 som taler for at kildevernet må vike. Sentralt i denne vurdering er om kildeavdekking vil ha en nedkjølende effekt på pressefriheten. 4 Kildevernets rekkevidde etter straffeprosessloven 125 4.1 Hovedinnhold Straffeprosessloven 125 første ledd angir at den personkretsen som er omfattet av kildevernet er fritatt fra å gi kildeavslørende opplysninger til domstolene. 81 Prosessuelt får kildevernet betydning for partenes rett og plikt til å føre bevis i en straffesak. Dette omfatter vitneplikten (straffeprosessloven 108), samt adgangen til å bruke straffeprosessuelle tvangsmidler som for eksempel beslag (straffeprosessloven 204). 79 Goodwin mot Storbritannia avsnitt 39. 80 Justisdepartementet tolker uttalelsen slik at det kreves «meget tungtveiende samfunnsinteresser» for at kildevernet kan settes til side (Se Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 27). Lindahl (2009) side 126 og Eggen (2002) side 342 legger derimot den direkte oversettelsen av uttrykket til grunn, slik at interesseavveiningen tar utgangspunkt i at det kreves altoverveiende samfunnsinteresser for å gjøre unntak fra kildevernet. Denne ulikheten i begrepsbruken synes imidlertid ikke å innebære et forskjellig syn på bestemmelsens materielle innhold. 81 Ingen har forklaringsplikt overfor politiet, jf. straffeprosessloven 230. 17

Kildevernets subjektive og objektive anvendelsesområde er uttømmende regulert i straffeprosessloven 125 første, annet og femte ledd. 82 For det tilfelle at kildevernet ikke kommer til anvendelse, må man dermed falle tilbake på den alminnelige hovedregel om vitneplikt, jf. straffeprosessloven 108. 83 Dersom kildevernet først kan påberopes, er unntak fra det bare tillat når vilkårene i straffeprosessloven 125 tredje ledd er oppfylt. Tredje ledd første punktum oppstiller to kumulative grunnvilkår for at det skal være mulig å pålegge pressen å identifisere kilden. Hvis grunnvilkårene er oppfylt, treffes avgjørelsen om det skal påleggs vitneplikt på grunnlag av en interesseavveining. Her skal de hensynene som taler for å røpe kilden holdes opp mot de hensynene som taler for å opprettholde kildevernet, jf. straffeprosessloven 125 tredje ledd første og annet punktum. 4.2 Kildevernets subjektive virkeområde 4.2.1 «Redaktøren av et trykt skrift» Etter straffeprosessloven 125 første ledd kan «[r]edaktøren av et trykt skrift» nekte å svare på spørsmål eller gi tilgang til opplysninger som kan avdekke kilden. Innholdet i redaktørbegrepet er ikke nærmere fastlagt i straffeprosessloven. Straffeloven 270 gir imidlertid en definisjon i tilknytning til redaktøransvaret, jf. straffeloven 269. 84 Av hensyn til det sterke båndet mellom redaktøransvaret og kildevernet, 85 er det naturlig at redaktørbegrepet i straffeprosessloven 125 og straffeloven 270 faller sammen. 86 En redaktør er «den som treffer avgjørelse om innholdet i et trykt skrift», jf. straffeloven 270 fjerde ledd. 82 Bjerke (2011) side 486. 83 Forutsatt at pressen ikke kan påberope seg andre grunnlag for bevisfritak, se straffeprosessloven 122 og 123. 84 Bestemmelsen bygger på straffeloven av 1902 436, og har ikke medført noen realitetsendring, jf. Ot.prp nr. 22 (2008-2009) side 427. 85 Rabben (2001) side 220 og Skoghøy (2010) side 699. 86 Eggen (2002) side 319. 18

En naturlig forståelse av ordlyden «treffer avgjørelse» er at det er den reelle avgjørelsesmyndigheten som er avgjørende. 87 At en person fungerer som redaktør i praksis, men har en annen stillingsbeskrivelse, er derfor ikke avgjørende. Det er bare redaktør av «trykt skrift» som kan påberope seg kildevern. Lovteksten alene tilsier at alle publikasjoner i trykket form er omfattet. Når formuleringen ses i sammenheng med at det er «[r]edaktøren» av skriftet som nyter kildevern, kan imidlertid ikke alle som avgjør innholdet i en trykket publikasjon påberope seg dette. 88 Bestemmelsen må med andre ord tolkes innskrenkende. Innholdet i vilkåret «trykt skrift» ble inngående behandlet i edderkopp-saken (Rt. 1992 s. 39). 89 Høyesterett måtte her ta stilling til hvorvidt to journalister som hadde forfattet en bok kunne påberope seg kildevern. Retten la til grunn at «trykt skrift» som utgangspunkt omfatter periodiske publikasjoner, herunder blader og tidsskrifter. Bøker i sin alminnelighet faller derfor utenfor kildevernets anvendelsesområde. Etter en konkret avveining konstaterte Høyesterett likevel at forfatterne av den aktuelle boken var omfattet. Førstvoterende uttalte på side 48: «Boken ligger etter sitt innhold innenfor formålet med bestemmelsen i 209a som blant annet er å fremme debatten om samfunnsspørsmål. Den er også blitt til gjennom den form for samfunnskritisk og oppsøkende journalistikk som i dag anses som en positiv og viktig del av medias arbeid. Det vil etter min mening da virke kunstig å la det være avgjørende for kildevernet om journalistene i stedet for å presentere stoffet gjennom avis eller kringkasting, gir det ut i bokform». (Kursivert her). 87 Eggen (2002), side 319. 88 Aarli (2015) side 421. 89 Avgjørelsen gjelder riktignok en sivil sak etter tvistemålsloven av 1915 209a. Det er imidlertid ikke tvilsomt at Høyesteretts uttalelser har relevans for tolkningen av straffeprosessloven 125, jf. ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 30. 19

Edderkopp-saken legger dermed til grunn at innholdet i begrepet «trykt skrift» er styrt av formålet med journalistikken, ikke formatet den presenteres i. 90 Avgjørelsen har senere fått tilslutning fra departementet, som uttalte at kjennelsen ga en «tilfredsstillende løsning av de spørsmål som oppstår når pressemedarbeidere offentliggjør betrodde opplysninger i bokform». 91 Videre fastslår Høyesterett at det ikke er et krav om jevnlig publikasjon, selv om det er dette kildevernet primært skal beskytte. Dette er senere lagt til grunn i mediestudentsaken (Rt. 2003 s. 28) og Rolfsen-saken (Rt. 2015 s. 1286), som begge gjaldt dokumentarfilm. 4.2.2 «[A]ndre» som arbeider for medieorganet Straffeprosessloven 125 annet ledd regulerer kildevern for «andre som har fått kjennskap til forfatteren eller kilden gjennom sitt arbeid for vedkommende forlag, redaksjon, pressebyrå eller trykkeri». (Kursivert her). Disse medarbeiderne har «samme rett» til kildevern som redaktøren. Uttrykket «samme rett som redaktøren» tilsier at også pressemedarbeideren kan nekte å gi tilgang til opplysninger som kan avsløre en kildes identitet. Journalisten har altså en selvstendig rett til kildevern, og trenger ikke redaktørens godkjennelse for å påberope seg, eller la være å påberope seg, dette. 92 Formuleringen «andre som har fått kjennskap til forfatteren eller kilden gjennom sitt arbeid [ ]» gir anvisning på et meget vidt anvendelsesområde. Uttrykket er stillingsnøytralt. Dermed kan alt fra fotografer til sekretærer formelt sett påberope seg kildevern. I praksis vil kildevernet imidlertid gjelde for journalister. Ordlyden gir heller ikke grunn til å kreve et ansettelsesforhold eller bestemte krav til arbeidets varighet eller omfang. 90 Se også NOU 2011:12 side 136. Høyesteretts løsning er kritisert av Einar Høgtveit i artikkelen «Massemedienes kildevern. Noen refleksjoner med bakgrunn i Høyesteretts kjennelse i Edderkopp-saken» (2002) side 570-578. 91 Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 30. 92 Eggen (2002) side 319 og Skoghøy (2010) side 700. 20

Dette synes også forutsatt av EMD. I Weber og Saravia mot Tyskland kom kildevernet til anvendelse selv om journalisten var frilanser. 93 Tilsvarende var det ikke til hinder for kildevern i Goodwin mot Storbritannia at journalisten bare var ansatt som lærling. 94 Å utføre arbeid for medieforetaket er imidlertid ikke tilstrekkelig. Det er også en betingelse at kjennskapen til kilden eller forfatteren har kommet til medarbeiderens kunnskap «gjennom» arbeidet. (Kursivert her). En naturlig forståelse av ordlyden er at det kreves en tilknytning mellom kildekunnskapen og arbeidet i presseorganet. Pressemedarbeidere kan derfor, i motsetning til redaktøren, ikke påberope seg kildevern uavhengig av hvordan kunnskapen om kilden er ervervet. 95 Ordlyden, forarbeidene eller rettspraksis avklarer ikke hvordan medarbeideren må ha fått kjennskap til kilden. En mulig løsning er at kunnskapen om kilden må være ervervet i arbeidstiden. En annen løsning er at kunnskapen må være ervervet på arbeidsstedet. En tredje løsning er at medarbeideren må ha fått kunnskap til kilden gjennom utførelsen av sine konkrete arbeidsoppgaver. 96 Etter mitt syn bør det foretas en funksjonell avgrensning, slik at kildekunnskap journalisten erverver i egenskap av å være journalist er omfattet, mens kunnskap ervervet som privatperson faller utenfor. 4.2.3 «[K]ringkastingssjef» og «medarbeidere i kringkasting» Straffeprosessloven 125 femte ledd gir «kringkastingssjef» og «medarbeidere i kringkasting» kildevern. Etter kringkastingsloven 1-1 regnes kringkasting som «utsending av tale, musikk, bilder og lignende via elektroniske kommunikasjonsnett, ment eller egnet til å ses eller høres direkte og samtidig av allmennheten». Kildevernet gjelder derfor ikke bare leder og medarbeidere i NRK, men kan også påberopes av ledere og medarbeidere for andre nasjonale og utenlandske radio og fjernsynsstasjoner, som for eksempel ansvarlig redaktør i TV2 og Radio Norge. 97 93 Weber og Saravia mot Tyskland, dom av 29 juni 2006. 94 Aarli (2015) side 416 95 Lindahl (2009) side 96 og Aarli (2015) side 416. 96 Rabben (2001) argumenterer for sistnevnte løsning på side 220-221. 97 Andenæs (2009) side 211. 21

4.2.4 Medarbeidere i «annen medievirksomhet» Etter straffeprosessloven 125 femte ledd gjelder også kildevernet for «medarbeidere i [ ] annen medievirksomhet som i hovedtrekk har samme formål som aviser og kringkasting» (kursivert her). Uttrykket «annen medievirksomhet» er teknologinøytralt. Dette innebærer at kildevernet også gjelder for elektroniske medier. Forutsetningen for kildevern er imidlertid at medievirksomheten har til formål «å spre informasjon og være et debattforum mv. på samme måte som gjennom aviser og kringkasting». 98 Dette tilsier at produktet av virksomheten og virksomhetens arbeid må klassifiseres som journalistisk. 99 Det må derfor være klart at medievirksomheten ikke kan påberope seg kildevern for salgsannonser, reklame og hjemmesider. 100 Derimot kommer kildevernet til anvendelse for nettaviser. Etter runestein-saken (Rt. 2010 s. 1381) er det på det rene at kilder for innlegg i kommentarfelt under nettartikler er vernet. Det er imidlertid et vilkår at medievirksomheten har en «ledende person med oppgaver tilsvarende en ansvarlig redaktør». 101 Begrunnelsen må ses i sammenheng med at redaktøransvar er det naturlige motstykket til kildevernet. 102 Hvordan dette redaktøransvaret praktiseres i det enkelte tilfelle, har derimot ingen betydning for om kildevernet kommer til anvendelse, jf. Rt. 2010 s. 1381 avsnitt 43. 103 98 NOU 2001:32B, side 963. 99 Rabben (2001) side 224, jf. Rt. 1992 s. 39, side 48. 100 Aarli (2015) side 424 og Lindahl (2009) side 85. Hvorvidt bloggere kan påberope seg kildevern er noe usikkert, se NOU 2011:12 side 136. Verken Høyesterett eller EMD har tatt stilling til spørsmålet. 101 NOU 2001:32B, side 963-964. 102 Skoghøy (2010) side 699. 103 Løsningen er kritisert av Aarli (2015) på side 424. 22

4.3 Kildevernets objektive virkeområde Straffeprosessloven 125 første ledd første og annet punktum angir hvilke opplysninger som er omfattet av kildevernet. Etter første ledd første punktum er kildevern en rett for pressen til å «nekte å svare på spørsmål om hvem» som er kilde (kursivert her). 104 Bestemmelsen gir derfor ikke et fritak fra å møte i retten og forklare seg som vitne, men en rett til å nekte å svare på bestemte spørsmål som kan avsløre kilden. 105 Spørsmål som ikke kan avdekke kilden må pressen som utgangspunkt svare på, jf. Rt. 1995 s. 147, Rt. 1997 s. 1734 og Rt. 1999 s. 532. At det er kildens identitet som er beskyttet, er også stadfestet internasjonalt, jf. Appendix to Recommendation No. R (2000) 7 som etter sin tittel gjelder «the right of journalists not to disclose their sources of information». (Kursivert her). Straffeprosessloven 125 beskytter identiteten til kilder for opplysninger som har havnet på trykk, men også kilder for opplysninger som ikke har havnet på trykk. 106 I sistnevnte tilfelle stiller imidlertid straffeprosessloven 125 første ledd annet punktum krav til hvordan pressen må ha ervervet informasjonen; opplysningen må være «betrodd» pressen til bruk for dennes «virksomhet». 4.3.1 Opplysningen må være «betrodd» pressen til bruk for dennes «virksomhet» En naturlig forståelse av uttrykket «betrodd [ ] til bruk i hans virksomhet» er at kilden må ha informert pressen med hensikt om at opplysningene skulle brukes til journalistiske formål. Det avgjørende må være hvorvidt kilden hadde til formål å bistå pressen med informasjon. Kildevernet vil derfor ikke realiseres hvis en venn av journalisten betror seg til ham for å lette på samvittigheten. 107 104 Kildevernet er også en rett til å verne anonymiteten til forfattere av artikler eller meldinger i skriftet, jf. straffeprosessloven 125 første ledd. I praksis påberopes kildevern først og fremst for journalistens kilder. Jeg vil derfor konsentrere meg om dette. 105 Se også Appendix to Recommendation No. R (2000) 7 som presiserer hva som anses som kildeavslørende informasjon i «Definitions» bokstav d. 106 Ot.prp nr. 35 (1978-1979) side 148 jf. Strpl. Innst. (1969) side 208. 107 Hvorvidt det er tilfelle er imidlertid et vanskelig bevistema. 23

Opplysninger pressen har fått mer eller mindre tilfeldig kunnskap om faller utenfor. Kildevernet gjelder derfor ikke for opplysninger om kilder journalisten har fått ved å overhøre en samtale mellom to personer eller har mottatt ved en feil. Det er også sikker rett at kildevernet ikke gir fritak fra å forklare seg om egne observasjoner. 108 Dette gjelder selv om pressen har fått observere en hendelse under løfte om anonymitet, jf. Rt. 1997 s. 1734. 109 Grensedragningen mellom pressens egne observasjoner og betroelsesvilkåret kan imidlertid være uskarp. I Ulvefelling-saken (Rt. 1993 s. 982) hadde en person skutt og drept en fredet ulv og tok i etterkant kontakt med en journalist som skrev en artikkel om saken. Journalisten hadde selv deltatt under oppgravingen av ulvekadaveret og skinnet. Det kunne derfor argumenteres for at journalisten måtte forklare seg om det han hadde observert under oppgravingen. Høyesterett la imidlertid til grunn at journalisten «i en betroelsessituasjon hadde fått hånd om skrott og skinn». (Kursivert her). Avgjørende for Høyesterett synes å være at «kilden frivillig hadde innviet journalisten i situasjonen, i motsetning til observasjoner av mer tilfeldig karakter». 110 (Kursivert her). 4.3.2 Kildevern når kilden er kjent? En naturlig forståelse av ordlyden «kilde for opplysninger» i straffeprosessloven 125 første ledd første og annet punktum er at kildevernet omfatter alle journalistiske kilder. Dette skulle tilsi at det ikke er avgjørende om kildens identitet er kjent for myndighetene eller ikke. Likevel har Høyesterett lagt til grunn at kildevernet ikke kommer til anvendelse hvis kildens identitet er kjent for politiet. 111 108 NOU 1988:2 side 11. Se til illustrasjon Rt. 1992 s. 407 side 408, Rt. 1995 s. 147 side 149, Rt. 1996 s. 1375 og Rt. 1997 s. 1734 side 1735. At pressen må forklare seg om sine egne iakttakelser gjelder for øvrig også når opplysningen har havnet på trykk, se Aarli (2015) side 429. 109 Betydningen av anonymitetsløfte behandles i punkt 4.2.4. 110 Rabben (2001) side 225. 111 Rt. 1995 s. 1166 på side 1168 og Rt. 2003 s. 28 avsnitt 14. Standpunktet er senere lagt til grunn av lovgiver, jf. Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 18, NOU 2009:15 side 332 og Prop. 147 L (2012-2013) side 134 24

Betydningen av at kilden var kjent for myndighetene ble sist behandlet i Rt. 2011 s. 1266. Her hadde en person som var siktet for markedsmanipulasjon og innsidehandel kontaktet en journalist, som skrev en artikkel om saken basert på kildens opplysninger. Journalisten ble innkalt som vitne i den påfølgende straffesaken mot den siktede kilden, men nektet å forklare seg under henvisning til kildevernet. Kilden hadde selv opplyst at han var journalistens kilde, og Høyesterett måtte dermed ta stilling til var om dette fikk betydning for kildevernets anvendelse. Under henvisning til forarbeider og rettspraksis konstaterte Høyesteretts flertall at kildevernet «ikke kommer til anvendelse når kilden selv har stått frem og bekreftet sin rolle. Det samme må trolig gjelde når det på annet grunnlag er etablert utenfor rimelig tvil hvem som er kilden». 112 (Kursivert her). Et mindretall på to dommere dissenterte og uttrykte bekymring for at løsningen ville ha en «chilling effect» på pressefriheten ved at mulighet for å føre bevis om kildens identitet ville bane vei for en «klappjakt på kilden». 113 Jeg er enig i at kildevernet primært skal verne om kilder som ikke er kjent for myndighetene. Etter mitt syn vil det imidlertid være uheldig å legge avgjørende vekt på om kildene er ukjente eller ikke. 114 Som mindretallet fremhever, vil man da legge til rette for å føre bevis for hvem som er kilde. 115 Dette kan føre til en usikkerhet og vanskelige grensetilfeller som på sikt kan svekke informasjonsflyten mellom pressen og potensielle kilder. Avgjørelsen er klaget inn for EMD og venter på avgjørelse (sak nr. 21272/12). Etter flertallets syn kunne det «trygt legges til grunn» at EMD ikke ville konstatere konvensjonskrenkelse i et tilfelle som dette. 116 Jeg er ikke så sikker på om Høyesterett får rett i det. Jeg viser til at EMD klart gir uttrykk for at kildevernets anvendelsesområde ikke påvirkes av om kilden er kjent for myndighetene eller ikke i Nagla mot Latvia fra 2013. 112 Rt. 2011 s. 1266, avsnitt 42. 113 Rt. 2011 s. 1266, avsnitt 56. 114 Se også Aarli (2015) side 433 115 Rt. 2011 s. 1266 avsnitt 56. 116 Rt. 2011 s. 1266, avsnitt 48. 25

«[T]he distinguishing feature lies not, as the Government suggested, in the fact that I.P s identity [kilden, min anm.] had been known to the investigation authorities prior to the applicants search, which fact does not remove the applicant s protection under Article 10 of the Convention». 117 (Kursivert her). 4.3.3 Kildevern for upublisert materiale? Etter Vær varsom-plakaten punkt 3.6 skal «upublisert materiale som hovedregel ikke utleveres til utenforstående». Dette har blitt brukt som argument for at kildevernet også bør beskytte upublisert materiale, selv om dette ikke kan avsløre uidentifiserte kilder. 118 Det er ikke tvilsomt at upublisert materiale som kan avsløre uidentifiserte kilder er omfattet av kildevernet. 119 Lovgiver og Høyesterett har derimot stilt seg avvisende til at upublisert materiale som ikke kan avsløre uidentifiserte kilder, er vernet. 120 I Rolfsen-saken tok imidlertid Høyesterett et skritt i retning av å oppstille et begrenset kildevern for upublisert materiale, under henvisning til avgjørelsen i Nordisk Film mot Danmark. 121 Høyesterett uttalte: «Etter EMDs praksis kan i spesielle tilfelle også upublisert materiale som ikke inneholder informasjon som kan føre til avsløring av en kildes identitet nyte et visst vern. Dommen 8. desember 2005 Nordisk Film & TV A/S mot Danmark [EMD-2002-40485] er her sentral [ ] EMD fastslo at selv om materialet ikke inneholdt kildeopplysninger, og mistenktes identitet var kjent for politiet, kunne selve plikten til overlevering ha skadevirkninger en chilling effect for pressens ytringsfrihet. Vernet i en situasjon som dette er imidlertid svakere enn det tradisjonelle kildevernet.» 122 (Kursivert her). 117 Nagla mot Latvia avsnitt 95. 118 Schei (2013) side 888 og NOU 2011:12 side 131. 119 Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 39-40. 120 Rt. 1996 s. 1375, Rt. 1997 s. 1734, Rt. 1999 s. 532, Rt. 2007 s. 1507. Se også Ot.prp nr. 55 (1997-1998) side 39-40, NOU 2011:12 side 132, NOU 2009:15 side 335 og Prop. 147 L (2012-2013) side 133 121 Nordisk Film & TV A/S mot Danmark, dom av 8 desember 2005. 122 Rt. 2015 s. 1286, avsnitt 57. 26