EVALUERING AV FORBEHOLD VED TILBUD

an EVALUERING AV FORBEHOLD VED TILBUD 02.12.2015 / Advokat og partner Åshild OSLO Fløisand TØNSBERG BERGEN ÅLESUND TRONDHEIM TROMSØ www.steenstrup.no

OM OSS Nasjonalt fullservice forretnings- juridisk kompetansemiljø Lokal tilstedeværelse i hele Norge 200 ansatte hvorav 120 advokater Nærhet til kunden Juridisk spisskompetanse

TEMA 1) FOAs regler om håndtering av forbehold og avvik Vesentlig forbehold/avvik Relativ bedømmelsestvil Hva er avvik og forbehold? 2) Tolkning av tilbud foreligger det avvik og forbehold? 3) Håndtering dersom det etter tolkning konstateres forbehold/avvik Prising Mulighet for avklaring Nærmere om terskel for vesentlig forbehold/avvik Nærmere om hva som utgjør relativ bedømmelsestvil 4) Særlige regler ved konkurranse med forhandling 5) Forestående endringer nye regler fra 2016

REGLER Avvisningsplikt etter FOA 20-13 (1) d og e ved vesentlige avvik og forbehold Avvisningsplikt etter FOA 20-13 (1) f ved relativ bedømmelsestvil i anbud Avvisningsrett etter FOA 20-13 (2) b ved relativ bedømmelsestvil i konkurranse med forhandling. Men i følge KOFA (2011/131) plikt til på avvise også i konkurranse med forhandling, dersom det etter forhandlingene fortsatt foreligger avvik eller forbehold som skaper relativ bedømmelsestvil (KOFA sak 2011/131)

DEFINISJON? Avvik - mangel ved ytelsen. Tilbudet oppfyller ikke de krav som er satt til ytelsen i konkurransegrunnlaget typisk kravspesifikasjon, mangel i kontraktsrettslig forstand (bokstav e). Kan oppdragsgiver kreve oppfyllelse i tråd med kravspesifikasjonen? Hvis nei avvik Forbehold tilbudet er basert på andre forutsetninger enn hva oppdragsgiver har lagt til grunn i konkurransegrunnlaget gjelder typisk kontraktsvilkår (bokstav d). Kan oppdragsgiver kreve utførelse i samsvar med opprinnelig kontraktsforslag? Hvis nei forbehold

TOLKNING Som ved tolkning av kontrakter inngått etter anbud, LB-2013-64251: " tilbudet [ ] skal fortolkes objektivt slik det fremsto på tilbudstidspunktet og i lys av konkurransegrunnlaget. [ ] Kontrakten er videre mellom profesjonelle parter, og kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt [ ]." Gjelder ellers de samme tolkningsreglene? Gjelder det noen særlige tolkningsregler?

TOLKNING LB-2014-156469: "Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper. Det er den objektive forståelse av formuleringene i tilbudet, sett i lys av konkurransegrunnlaget, som må legges til grunn. Vurderingen må også skje i lys av formålsbestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser 1, og de grunnleggende krav til oppdragsgiver om å sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen, jf. lov om offentlige anskaffelser 5."

TOLKNING Ikke rom for å vektlegge subjektive momenter ved tolkningen på grunn av likebehandlingsprinsippet: LB-2008-146318: "Ved anbudskonkurranser må det gjelde et strengt likebehandlingsprinsipp som medfører at det ikke kan tas særskilte hensyn til den enkelte leverandørs individuelle forhold."

PRESUMSJONSREGEL Gjelder en presumsjonsregel? Ved motstrid/uklarhet i tilbudet skal man falle ned på den løsningen som er i tråd med konkurransegrunnlaget fordi "tilbudet må presumeres å være i tråd med konkurransegrunnlaget". Opphavet Kai Krüger Sprikende rettspraksis Omdiskutert

ROTEN «I praksis vil man ofte lese anbudet på bakgrunn av anbudsgrunnlaget og presumere at anbyderen når annet ikke fremgår har tilbudt en utførelse eller leveranse overensstemmende med anbudsinnbyderens forutsetning. Der anbudet ikke uttrykkelig avviker fra eller presiserer anbudsgrunnlaget, må anbyderen følgelig anses for å ha akseptert anbudsinnbydelsens beskrivelse. Presumsjonen er for at anbudet stemmer med anbudsbeskrivelsen.» Kai Krüger, Norsk kontraktsrett, Bergen 1989 s. 111 112

RETTSPRAKSIS LB-2008-610 Konkurransegrunnlaget oppstilte spesifikke krav til reservebåter og deres kapasitet til å frakte biler ved driftsstans. Avviste tilbyder skrev i vedlegg til tilbudet at kravet om reservekapasitet ble oppfylt. I tilbudsbrevet var det derimot oppgitt en løsning der kravet om kapasitet til bilfrakt på reservefartøy stred mot konkurransegrunnlaget. «Lagmannsretten legger vekt på at FF innga et tilbud uten forbehold i forhold til anbudsgrunnlaget. Også den alminnelige presumsjon for at anbudet stemmer med anbudsgrunnlaget, taler for en slik forståelse av anbudet. Lagmannsretten legger også vekt på at FF er et selskap med betydelig og langvarig erfaring i tilsvarende fergedrift nordpå. [ ] Når selskapet valgte å konkurrere om driften av fergesamband på vestlandet, er det rimelig å anta at selskapet ville innrette dette anbudet slik at det ikke ble avvist på et formelt grunnlag

RETTSPRAKSIS LB-2014-156469 Rammeavtale om anskaffelse av møbler og inventar. Flere absolutte krav skulle besvares "ja" eller "nei", ett var ikke besvart Fremgikk av tilbudsbrevet at alle forhold, krav og vilkår er akseptert, med mindre det er gitt forbehold (... ), skapte det en presumsjon for at tilbudet var i samsvar med konkurransegrunnlaget til tross for at et krav ikke var besvart?

EGNE TOLKNINGSREGLER Betydning av særlige tolkningsregler i konkurransegrunnlaget LF-2013-14272, AtB. Ordlyden i en formulering tilsa at det forelå et forbehold, men dette var ikke angitt som forutsatt i konkurransegrunnlaget, og i følge tilbudsbrevet var det ikke tatt forbehold: "At Boreal ikke har tatt noe formelt forbehold i henhold til de prosedyreregler som i så fall skal benyttes, jf Prosedyrereglenes pkt 5.3, kan ikke føre til noe annet resultat. I forhold til dette spørsmål må realiteten være avgjørende. Et ellers klart forbehold kan ikke bortfortolkes under henvisning til prosedyrereglenes formkrav".

TOLKNING - OPPSUMMERING Objektiv tolkning av tilbudet (lest i sammenheng), i lys av konkurransegrunnlaget (lest i sammenheng), og slik at uklarhetsregelen har stor betydning: Hvis det er uklart om det er tatt et forbehold/avvik, blir virkningen normalt som om dette er tilfellet. Uklarhetsregelen får en annen og større virkning pga flerpartsrelasjonen og 20-13 (1) f Etter kontraktsinngåelse må man nå et tolkningsresultat (enten er et forhold omfattet av tilbudet eller ikke), men før kontraktsinngåelse er konstatering av uklarhet et alternativ som etter omstendighetene gir avvisningsplikt. Presumsjonsprinsippet marginal betydning. Kun relevans dersom tilbudet ikke gir holdepunkter. Egne tolkningsregler i konkurransegrunnlaget ikke avgjørende.

HÅNDTERING Prising Avklaring Avvisning

PRISING Historisk: sannsynlighet for at forbeholdet aktualiseres x konsekvens Ny praksis: forbeholdet må prises med den fulle konsekvensen dersom det aktualiseres, for å unngå konkurransefordel (dansk Højesterett, sag 67/2008)

PRISING KOFA 2010/377 (46): "En forutsetning for at prissettingen i foreliggende tilfelle ivaretar forholdet til de øvrige tilbyderne er at prissettingen sikrer at klager ikke kunne få noen fordel av forbeholdet. Den eneste muligheten for å sikre dette er at prissettingen av forbeholdet tar utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert". NB: Bare prising dersom rimelig grad av sikkerhet for prisingen Avvik kan ofte enklere prises enn forbehold

AVKLARING FOA 21-1Forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser (1) Ved åpen og begrenset anbudskonkurranse er det ikke tillatt å endre tilbudene eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Det er herunder ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet (2) Det er adgang til følgende avklaringer av tilbudene a) oppdragsgiver kan innhente nærmere opplysninger hos leverandørene for å få klarlagt uklarheter og ufullstendigheter i tilbudene. Avklaring skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudene skal avvises i henhold til 20-13 (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet), b) når det gjelder løsninger, arbeidsmetoder eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransegrunnlaget vil bli ivaretatt, eller c) dersom det av tekniske eller funksjonelle grunner er nødvendig, kan det gjøres mindre justeringer i de løsninger leverandøren har fremsatt

AVKLARING NB: Nye regler utvider avklaringsadgangen fra 2016!

AVVISNING Vesentlig Relativ bedømmelsestvil

HVA ER VESENTLIG Hvis forholdet gir en konkurransefordel av betydning skal det som klart utgangspunkt lede til avvisning Forbehold/avvik mot forhold som er fremhevet som spesielt viktige i konkurransegrunnlaget skal normalt lede til avvisning Forbehold/avvik som reelt sett endrer risikofordelingen i disfavør av oppdragsgiver skal som utgangspunkt lede til avvisning Flere forbehold/avvik må vurdere samlet betydning

RELATIV BEDØMMELSESTVIL Problemstilling der det foreligger (evt. etter forhandlinger gjenstår) forbehold/avvik som ikke er vesentlige Hvis det er uklart hvordan avviket/forbeholdet skal prises, og forskjellige (aktuelle/lovlige) varianter kan påvirke utfallet av konkurransen, foreligger det relativ bedømmelsestvil, LH-2012-105793 Uklarhet om hvorvidt det foreligger et vesentlig avvik/forbehold medfører relativ bedømmelsestvil KOFA sak 2005/200, jf 2009/7 og 2011/55

RELATIV BEDØMMELSESTVIL LH-2012-105793, Bjørn Bygg: "Det er tilstrekkelig til å utløse plikt til avvisning at det foreligger tolkningstvil, dvs. at det ved fortolkningen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om hvordan tilbudet ville komme ut dersom tilbudet hadde oppfylt konkurransegrunnlaget"

RELATIV BEDØMMELSESTVIL LB-2014-156469: "Staten forutsetter imidlertid ut fra sammenhengen i regelverket at det må foreligge en kvalifisert tolkningstvil eller uklarhet vedrørende valg mellom tolkningsalternativ. Dersom det, basert på en objektiv fortolkning av tilbudet, ikke fremstår som rimelig klart at man kan se bort fra tolkningsalternativet som leder til vesentlig avvik og avvisningsplikt, må man kunne anses å ha avvisningsplikt etter bokstav f. Lagmannsretten legger statens lovforståelse til grunn. Dersom det foreligger kvalifisert tolkningstvil om hvorvidt det foreligger et avvik etter bokstav e eller ikke, vil det være uheldig om oppdragsgiver blir tvunget til å anta et tilbud som ikke anses klart og må utfylles."

OPPSUMMERING

FORHANDLING Har oppdragsgiver rett eller plikt til å forhandle bort vesentlige avvik/forbehold i en konkurranse med forhandling? - Gjennomgang norsk tradisjonell lære - Gjennomgang av ny dom fra EU domstolen - Oppsummering

FORHANDLING Situasjonen: Oppdragsgiver har utformet konkurransegrunnlag med tilhørende spesifikasjoner og kontraktsvilkår Tilbud inneholder vesentlige avvik /forbehold Problemstillingene: Har oppdragsgiver rett eller plikt til å forhandlet bort avviket/forbeholdet? Skal oppdragsgiver i stedet avvise tilbudet? Kan oppdragsgiver velge å akseptere avviket/forbeholdet?

KONKURRANSE MED FORHANDLING Tradisjonell lære: Etter FOA 11-8 (2) og 20-11 (4) er det adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. KOFA har uttalt at oppdragsgiver plikter å gjennomføre reelle forhandlinger, og ut fra dette plikter å opplyse om forhold som kan lede til avvisning (altså at oppdragsgiver ikke kan avvise før man har forsøkt å forhandle bort forholdene som ellers ville føre til avvisning)

KONKURRANSE MED FORHANDLING KOFA 2012/47 Klager deltok i en konkurranse med forhandling for inngåelse av kontrakt om oppføring av en flerbrukshall. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften 11-8 ved ikke å føre reelle forhandlinger med klager, og forskriften 11-11 (1) bokstav e ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen.

KONKURRANSE MED FORHANDLING KOFA 2012/47 fortsettelse (45) Ved gjennomføringen av en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med tilbyderne. I klagenemndas sak 2008/136 premiss (94) uttalte nemnda følgende om denne plikten: "I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Av dette kan det imidlertid ikke utledes noen plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. klagenemndas saker 2003/105, 2008/123 premiss (46) og FAD Veileder s. 182. Klagenemnda har likevel tidligere kommet til at det kan foreligge plikt til å påpeke et forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2005/218 premiss (33) og 2008/123 premiss (47). Innklagede kan også ha plikt til å påpeke et forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering har vært av betydning i disfavør av klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende, jf. klagenemndas sak 2008/123 premiss (47)." (46) Som det fremgår av det siterte, innebærer plikten til å føre reelle forhandlinger at det kan foreligge plikt for oppdragsgiver til å påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende vekt ved evalueringen av tilbudene. Ettersom forskriften 11-11 (1) bokstav e medfører plikt til å avvise tilbud som etter gjennomføringen av forhandlinger inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, er det etter klagenemndas mening naturlig at oppdragsgiver ved gjennomføringen av forhandlingene har plikt til å påpeke slike avvik, da dette vil ha avgjørende betydning for leverandøren.

KONKURRANSE MED FORHANDLING Ny EU-rettspraksis Dom avsagt av EU domstolen 05.12.13 Gir uttrykk for en langt mer restriktiv holdning til forhandlingsadgangen i slike tilfeller. Det prejudisielle spørsmål: (33) Den forelæggende ret ønsker med sit første spørgsmål oplyst, om artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/18 tillader en ordregivende myndighed at føre forhandlinger med tilbudsgiverne om tilbud, som ikke opfylder de bindende krav, der er fastsat i udbuddets tekniske specifikationer

KONKURRANSE MED FORHANDLING Ny EU-rettspraksis 37 Selv om den ordregivende myndighed råder over en forhandlingsbeføjelse inden for rammerne af et udbud med forhandling, er den således stadig forpligtet til at drage omsorg for, at de krav i kontrakten, som den har givet en bindende karakter, bliver overholdt. Hvis dette ikke var tilfældet, ville princippet om, at de ordregivende myndigheder handler på en gennemsigtig måde, blive tilsidesat, og det formål, der er anført i denne doms foregående præmis, ville ikke kunne blive opfyldt. 38 Hvis det anerkendtes, at et bud, der ikke var i overensstemmelse med de bindende betingelser, kunne antages med henblik på en forhandling, ville fastsættelsen af bindende betingelser i udbuddet i øvrigt miste enhver virkning, og det ville ikke være muligt for den ordregivende myndighed at forhandle med tilbudsgiverne på et for disse fælles grundlag baseret på de nævnte betingelser og følgelig at behandle disse lige. 39 Henset til ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/18 ikke tillader en ordregivende myndighed at føre forhandlinger med tilbudsgiverne om tilbud, som ikke opfylder de bindende krav, der er fastsat i udbuddets tekniske specifikationer.

KONKURRANSE MED FORHANDLING Ny EU-rettspraksis Uttalelsene må emm leses i sammenheng med sakens faktum (spesiell sak) Saken gjaldt bygging av vei En av leverandørene foreslo en avvikende løsning (omtalt som en uhjemlet alternativt tilbud i dommen), med en annen bredde på veien som skulle bygges enn det som var beskrevet. Alle tilbyderne ble anmodet om å endre tilbudene sine i samsvar med den alternative løsning.

KONKURRANSE MED FORHANDLING Ny EU-rettspraksis Viktig spørsmål: Ville saken stilt seg annerledes dersom det var alternativet som ble forhandlet bort? (Også dette rammes av ordlyden i dommen jfr. premiss 39)

KONKURRANSE MED FORHANDLING Ny EU-rettspraksis Min tolkning av dommen: Absolutte krav/minstekrav som er satt i konkurransegrunnlaget kan ikke forhandles bort (med den følge at oppdragsgiver aksepterer tilbud på noe annet enn det som var beskrevet i konkurransegrunnlaget). Dersom tilbud avviker fra absolutte krav/minstekrav skal ikke dette aksepteres (gjennom at kravene frafalles av oppdragsgiver i forhandlingene). Slike tilbud skal i stedet avvises. Oppdragsgiver kan imidlertid forhandle med tilbydere som har inngitt tilbud som avviker fra minstekrav/absolutte krav, med det formål å forsøke å få forhandlet bort avviket/forbeholdet.

FORHANDLING Oppsummering: Man kan ikke gjennom forhandlingene gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget ved å akseptere vesentlige avvik/forbehold. Gjennom forhandlinger gjøre vesentlige endringer i tilbudet for å bringe tilbudet i tråd med konkurransegrunn-laget.

NYE REGLER Nye direktiver implementeres våren 2016: 2014/24/EU Offentlige anskaffelser 2014/25/EU Forsyningssektorene 2014/26/EU Konsesjonskontraktene Endring i nasjonalt regelverk våren 2016

NYE REGLER Direktiv 2014/24 innfører eksplisitt forbud mot forhandling om absolutte minstekrav Artikkel 29 (3): The minimumrequirements and the award criteria shall not be subject to negotiations. Fortalen premiss 45: In particular, contracting authorities should indicate beforehand the minimum requirements which characterises the nature of the procurement and which should not be changed in the negotiations. Ikke regulert hva som er konsekvens av forbudet - Skal tilbud med vesentlige avvik føre til umiddelbar avvisning eller skal man som det er lagt til grunn i norsk praksis forsøke å rette forholdet gjennom forhandlinger?

NYE REGLER FOA del II Foreslått å fjerne anbudskonkurranser Vil da etter min tolkning være adgang til å forhandle bort avvik/forbehold Men ingen plikt FOA del III Ikke uttrykkelig plikt til å avvise et tilbud pga relativ bedømmelsestvil Uklart om det er ment å ha en realitetsendring Kan medføre betydelig endringer av rettstilstanden Uansett økt adgang til avklaringer

KONTAKT Advokat/partner Åshild Fløisand aaf@steenstrup.no 419 16 745