Post- og teletilsynet For: Marit Mathisen Postboks 93 4791 Lillesand Sendt pr e-post: firmapost@npt.no, marit.mathisen@npt.no Kvale Advokatfirma DA Fridtjof Nansens plass 4 Postboks 1752 Vika N-0122 Oslo Tel +47 22 47 97 00 Fax +47 21 05 85 85 post@kvale.no NO 947 996 053 MVA Oslo, 3. april 2014 Vår ref.: PKS/11285/506 Ansvarlig advokat: Per-Kaare Svendsen VARSEL OM VEDTAK MARKED 15 TELE2S KOMMENTARER 1 INNLEDNING Vi representerer Tele2 Norge AS (Tele2) og Network Norway AS (NwN), her sammen betegnet som Tele2. Vi viser til høringskommentarene til Post- og teletilsynets (PT) varsel om Vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige kommunikasjonsnett datert 16. januar 2014 (M15 Varselet (2014)) og vedlegg 1 (M15 Analysen (2014)) samt vedlegg 2 (M15 Varsel V2 (2014)). I det videre følger Tele2s merknader til høringskommentarene fra Telenor, Ice Communications og TDC. Tekst markert med [u.off] bes unntatt offentlighet jf. offl. 13 (1) og forvaltningsloven 13 (1) nr. 2. 2 TELENORS KOMMENTARER TIL M15 ANALYSEN (2014) 2.1 Generelle merknader Tele2 noterer at Telenor ikke har særskilte merknader til PTs vurdering av om det foreligger høye og varige strukturelle eller regulatoriske etableringshindre i marked 15, dvs. det første vilkåret i tre-kriterietesten. Telenors kommentarer til kriterium 3 synes å være begrenset til hvorvidt ex-ante reguleringen gir forutberegnelighet "for Telenor". 1 1 Telenors høringssvar punkt 3.6.1.8.
- 2 - Telenors kommentarer til PTs markedsanalyse og tre-kriterietesten synes derfor primært å inneholde anførsler knyttet til om kriterium 2 er oppfylt, det vil si om markedet beveger seg mot bærekraftig konkurranse. Telenor anfører at PTs konklusjoner i markedsanalysen av tre-kriterietesten er basert på "sviktende grunnlag" og at PT overser sentrale faktorer som viser at markedene "er konkurranseutsatt" (side 1). Telenor mener at konklusjonene er "gitt på forhånd og at argumentasjonen er tilpasset konklusjonene" (side 1) og at PT er preget av "forutinntatthet" (side 3). Tele2 er ikke enig i disse vurderingene, og kan ikke se hvilke holdepunkter Telenor har for å begrunne slike påstander. Tele2 oppfatter at PTs konklusjon om at markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse er solid begrunnet. Tele2 noterer også at både TDC og Ice deler oppfatningen om at markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse. 2 Konkurransetilsynet gir også støtte til PTs konklusjon. 3 Telenor hevder "at sluttbrukermarkedet og grossistmarkedet er konkurranseutsatt og at det ikke er et reguleringsbehov". Telenors argumentasjon bygger på en forutsetning om at så lenge det er minimumskonkurranse (konkurrenter som konkurrerer) eller at det er mer virksom konkurranse nå enn ved forrige analyse, så er det ikke grunn for fortsatt regulering. Telenor overser at det sentrale vurderingstema i PTs analyse ikke er om markedet er "konkurranseutsatt", men om markedet beveger seg mot "bærekraftig konkurranse". Vurderingstemaet i tre-kriterietesten er om det er "tilstrekkelige klare holdepunkter for dynamikk i markedet [ ] som tilsier at markedet vil tendere mot bærekraftig konkurranse uten ex-ante regulering". 4 Tele2 på sin side mener at PT har gjort en grundig og god analyse og deler de fleste av tilsynets konklusjoner. PTs analyse reflekterer de viktigste momentene som tilsier at markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse. Telenors anførsler er i liten grad basert på dokumenterbare forhold som trekker i motsatt retning av de forhold som PT har påpekt i sin analyse. Telenors anførsler er snarere tuftet på en uenighet om hvilken betydning de faktiske forhold (herunder Telenors egne handlinger) har for vurderingen av om markedet "vil tendere mot bærekraftig konkurranse". Tele2 vil bemerke at det ikke er PTs vurderinger som har gjort at konklusjonene kan synes å ha vært gitt på forhånd. Konklusjonen om at Telenor er en tilbyder med sterk markedsstilling og at markedet ikke tenderer mot bærekraftig konkurranse er et resultat av Telenors atferd siden 2010. Adferden som beskrives i markedsanalysen viser at Telenor ikke bare har insentiver til å begrense konkurransen, men også vilje og evne til å gjennomføre konkurransebegrensende handlinger. Telenors adferd viser også at selskapet rent faktisk opptrer uavhengig av både kunder og konkurrenter. 2 Høringsuttalelse fra Ice Communication Norge AS, 10. mars 2014 side 1 3 Høringsuttalelse fra Konkurransetilsynet 5. mars 2014 om Post- og teletilsynets varsel om vedtak om utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og pålegg om særskilte forpliktelser i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett 4 M15 Analysen punkt 4.3.1 som igjen henviser til Explanatory Note.
- 3-2.2 Telenors kommentarer til endringer i markedsandeler og prisnivå i sluttbrukermarkedet Telenor synes å anføre at en utvikling i sluttbrukermarkedet fra forrige analyse tilsier at det ikke er grunnlag for regulering av grossistmarkedet. Telenor viser i denne sammenheng til at selskapets markedsandeler er redusert i perioden og at Tele2/Network Norways markedsandeler har økt og at det har funnet sted "betydelige forskyvninger i markedsandeler i sluttbrukermarkedet de senere årene til fordel for andre aktører enn Telenor og NetCom" 5 (vår understrekning). Telenor peker også på at sluttbrukerprisene er "lave og fallende ". Tele2 har bl.a. følgende merknader til Telenors argument om utvikling i markedsandeler i sluttbrukermarkedet tilsier at det er virksom konkurranse: En nedgang i Telenors markedsandeler på knappe 3 prosentpoeng fra 2009 er ikke "betydelig", slik Telenor hevder. Telenor har dessuten fortsatt en markedsandel på 50 % slik at det er en presumsjon for at selskapet har en dominerende stilling også i sluttbrukermarkedet. Telenors argumentasjon er fragmentert og selektiv: Telenorviser utelukkende til andeler målt i antall mobilabonnement og ikke til omsetningsandeler som viser høyere andeler for Telenor og vekst for Telenor i siste halvår. Telenor kommenterer utelukkende markedsandelene for mobilabonnement og ikke andelene i segmentene for mobilt bredbånd og M2M. I disse segmentene har Telenor langt over 50 % markedsandel. Tele2 vil også vise til at i en konkurranseanalyse av grossistmarkedet er det uansett ikke avgjørende om sluttbrukermarkedet viser enkelte tegn til å være konkurranseutsatt. Det er ingen automatikk i at grossistmarkedet tenderer mot bærekraftig konkurranse selv om det skulle være en viss grad av konkurranse i sluttbrukermarkedet. Telenors anførsler på dette punkt er i hovedsak de samme som i Telenors klage over M15 Vedtaket (2010). Ved avgjørelsen av klagen uttalte SD at: "Departementet er enig i at reduserte priser i utgangspunktet vil kunne være en indikasjon på konkurranse i det relevante markedet. På den annen side er økt konkurranse om sluttkundene ikke det samme som at det er en utvikling mot fungerende konkurranse i grossistmarkedet. Grossistmarkedet har over lang tid hatt en regulering som sikrer tilgang for nye tilbydere i markedet. Det er etter departementets oppfatning videreselgere, MVNOer og nye nettilbydere som det siste tiåret i det vesentlige har vært pådrivere for priskonkurransen i sluttbrukermarkedet. Dersom vilkårene for disse aktørene endres i negativ retning gjennom å fjerne reguleringen, vil dette true deres markedsposisjon. Dette medfører en betydelig risiko for at konkurransen i markedet kan bli negativt påvirket dersom reguleringen fjernes på det nåværende tidspunkt." 6 5 Telenors høringskommentarer side 2. 6 Vedtak av 4. april 2011 (M15 Klagevedtak (2011)) side 13.
- 4-2.3 Telenors kommentarer til markedsandeler og priser i grossistmarkedet Telenors anførsler om grossistmarkedet er todelt. For det første hevder Telenor at grossistprisene er lavere enn reguleringen krever. For det andre mener Telenor at markedsandeler i et "fiktivt" nettverksmarked ikke er relevant. Når det gjelder Telenors grossistpriser, er det ikke holdepunkter for å hevde at "Telenor har tilbudt vesentlig lavere priser enn hva reguleringen krever". Telenors påstand synes å være basert på Telenors rapportering av "regnskapsmessig skille for MVNO og nasjonal gjesting". Allerede på dette punkt svikter Telenors resonnement om at dette representerer den regulerte pris. Det er ingen automatikk i at ikkediskrimineringsplikten er oppfylt selv om regnskapsmessig skille rapporten viser et positivt resultat, noe PT selv har påpekt flere ganger ovenfor Telenor. PTs marginskvismodell (som Tele2 for øvrig mener viser høyere marginer enn det er grunnlag for) viser at det foreligger marginskvis i flere enkeltsegmenter, og PT selv gir uttrykk for at resultatene gir grunn til bekymring. I et marked med intens konkurranse ville ulovlig marginskvis neppe forekomme. Telenors resonnement om grossistprisnivået svikter også på et mer fundamentalt plan. At prisene ligger på et "regulert" nivå, er uansett ingen indikasjon på bærekraftig konkurranse. I et marked med virksom konkurranse ville prisene ligget i en helt annen ende av prisskalaen. Med intens konkurranse ville prisene blitt presset ned mot marginalkostnadene, gitt at det er ledig kapasitet, noe som er tilfelle. 7 Telenor kommenterer heller ikke det faktum at Telenor selv valgte å redusere tilleggsfaktureringen av Network Norway for å unngå en diskusjon om prisen var i samsvar med diskrimineringsforbudet. At Telenor så seg nødt til å redusere tilleggsfaktureringen viser at prisen Telenor faktisk krevde i en periode lå over det nivået som Telenor selv mener er "regulert pris". Tele2 er helt enig i PTs konklusjoner om at Telenor neppe ville tilbudt priser på dagens nivå uten regulering, og at det er tvilsomt om Telenor ville tilbudt tilgang i det hele tatt. Telenors markedsandeler i grossistmarkedet har holdt seg stabile på 63 %, og det er dette markedet som er kjernen i PTs vurdering. Telenor anfører at det ikke "finnes et slikt relevant nettverksmarked" som PT har analysert og mener at PT burde ha analysert "markedsandeler og konkurransesituasjonen i grossistmarkedet". Realiteten bak denne nokså upresise anførselen fremgår av det etterfølgende avsnittet hvor Telenor anfører at Telenors markedsandel uansett vil være over 50 % selv om alle grossistkundene flyttet til NetCom som følge av Telenors sluttbrukermarkedsandel. Implisitt er denne anførselen begrunnet i en premiss om at Telenors "internkjøp" må holdes utenfor når det relevante markedet defineres. Tele2 mener at PT har gjort en korrekt vurdering av "internsalg" (self-supply) i tråd med Kommisjonens anbefaling. 8 Tele2 kan ikke se at Telenors anførsler gir grunnlag for å endre de vurderinger PT har gjort i markedsanalysens punkt 4.2.2. 7 Analysys Masons nettverksstudie som lå til grunn for PTs vurderinger i PTs vedtak av 26. juni 2012 konkluderte med at det er ledig kapasitet i de norske mobilnettene. 8 M15 Analysen (2014) avsnitt 84.
- 6 - reguleringen skulle falle helt bort, vil altså veien til en dramatisk forverret situasjon for tilgangskjøperne være svært kort. Tele2 viser for øvrig til punkt 3.3.2.4 i Tele2s høringssvar av 10. mars 2014 og til Tele2s klage på ny standardavtale for nasjonal gjesting av 5. juli 2013. 2.4.3 Endring av diskrimineringsforbudet mellom eksterne tilgangskjøpere Telenor mener at PT ikke kan legge vekt på at Telenor brøt ikke-diskrimineringsplikten fordi plikten er foreslått opphevet. Tele2 oppfatter M15 Varselet (2014) slik at PT fortsatt mener at Telenor både har insentiver og vilje til å diskriminere mellom tilgangskjøpere. I M15 Varselet (2014) avsnitt 155, fremgår det at PTs vurdering er at den varslede prisreguleringen (marginskvis-regulering), vil "være tilstrekkelig til å bøte på konkurranseproblemene knyttet til prisdiskriminering mellom eksterne virksomheter" (avsnitt 155, vår kursivering). Det er således ikke grunnlag for å hevde at en justering i virkemiddelbruken tilsier at PT mener det ikke er konkurranseproblemer knyttet til prisdiskriminering mellom eksterne virksomheter. 2.4.4 TDC-saken Telenor anfører at "PT laster Telenor for at det gikk tid før Telenors tilbud var slik PT mente var i tråd med eget rette-vedtak" og at det utelukkende skyldes "et uklart rette-vedtak fra PT". 10 Tele2 kjenner ikke alle sider av denne saken, men basert på saksdokumentene mener Tele2 at PT har gitt en objektiv og riktig fremstilling av Telenors handlemåte. 2.4.5 Marginskvistesten viser at det er grunn til bekymring Telenor mener at det ikke foreligger noe grunnlag for PTs slutning om at marginskvistestens funn på utstrakt kryssubsidiering er et uttrykk for manglende markedsdynamikk. Tele2 har drøftet denne problemstillingen grundig i selskapets klage på PTs vedtak av 13. desember om prinsipper for marginskvis og vedtaket om ikke å ta Network Norways klage av 5. juli 2013 om marginskvis til følge. Tele2 vil derfor nøye seg med å vise til PTs vurdering om at "flere av modellresultatene gir grunnlag for bekymring og er å anse som konkurranseproblemer i marked 15". 11 For øvrig vises det til punkt 3.5 i Tele2s høringssvar av 10. mars 2014. 2.4.6 Samlokalisering Telenor hevder at selskapet har "valgt å strekke seg utover plikten til samlokalisering". Tele2 kjenner seg ikke igjen i denne beskrivelsen og mener PT har gitt en objektiv riktig beskrivelse av Telenor handlemåte. Tele2 registrerer også at ICE uttaler at "[e]tter ICEs oppfatning er det en utfordring at Telenor driver utstrakt uthalingstaktikk i forbindelse med anmodninger om 10 Telenors høringssvar side 6. 11 PTs vedtak av 13. desember 2013 vedrørende Network Norways klage av 5. juli 2013.
- 7 - samlokalisering, særlig ved forespørsler om innplasseringer" 12. TDC anfører mer generelt at Telenor har trenert tilgangsanmodninger og forhandlinger i inneværende reguleringsperiode. 13 Disse uttalelsene står i kontrast til Telenors oppfatning, og underbygger PTs konklusjon. Tele2 viser for øvrig til punkt 4.5 i Tele2s høringssvar av 10. mars 2014. 2.4.7 Klager fra tilgangskjøperne er et resultat av Telenors misbruk av sin dominerende stilling Telenor anfører at tilgangskjøperne spekulerer i å klage for å "sørge for en streng tilgangsregulering det ikke er grunnlag for". Telenor viser også til at resultatene av klagesakene i forrige reguleringsperiode ikke understøtter strengere regulering. Tele2 er av motsatt oppfatning og mener at klagesakene er en naturlig konsekvens av Telenors atferd i markedet. Saksbehandlingen har avdekket at Telenors atferd er i strid med M15 Vedtaket (2010) og ekomlovens regler. Selv om marginskvisklagen ennå ikke har resultert i et "fellende" vedtak, har PT gitt uttrykk for at resultatene fra marginskvistestene gir grunn til bekymring og viser at det er konkurranseproblemer i marked 15 (se ovenfor). Det fremstår som rimelig klart at dersom PT hadde valgt en singel-segment test, inkludert rabatter i sluttbrukerprisene og lagt til grunn at tilgangskjøperne skal ha en rimelig så margin ville utfallet av Network Norways klage av 5. juli 2013 kunne blitt et annet. De to vedtakene PT traff den 13. desember 2013 (marginskvisprinsipper og avvisning av Network Norways klage) er påklaget av Network Norway og Tele2 og er ennå ikke endelig avgjort av Samferdselsdepartementet. Samlokaliseringsklagen har resultert i en overtredelsesbot på TNOK 500. Det er for øvrig ikke riktig, som Telenor hevder, at saken ikke kan tas til inntekt for et reguleringsbehov. Både PTs vedtak og rapporten fra arbeidsgruppen fra PT og SD 14 konkluderer med at Telenors forpliktelser omfattet plikt til å gjennomføre endringstiltak, noe som Telenor konsekvent har avvist at selskapet har plikt til å gjøre etter gjeldende regulering. Tele2 synes det er beklagelig at det må brukes så mye ressurser og tid på å fastsette en plikt som utvilsomt følger av M15 Vedtaket (2010). TDC vedtaket av 23. mars 2012 og 20. desember 2013 har, i tillegg til å fastslå at Telenor brøt diskrimineringsforbudet og pålegge Telenor en prisreduksjon på ca. 20 %, nylig resultert i et krav om tilbakebetaling for perioden forut for PTs vedtak. 15 Telenor har siden 2011 diskriminert tilgangskjøperne ved å strupe datahastigheten, noe som har resultert i at PT har varslet en rekordhøy bot på MNOK 5 og et pålegg om retting. Telenors reviderte tilbud til tilgangskjøperne om høyere datahastigheter 12 Høringsuttalelse fra Ice Communication Norge AS, 10. mars 2014 side 4. 13 Høringsuttalelse fra TDC, 10. mars 2014, side 7. 14 http://www.regjeringen.no/upload/sd/rapport_samlokalisering.pdf 15 Artikkel i Inside Telecom 31. mars 2014 http://www.insidetelecom.no/artikler/telenor-ma-betale-millioner-til-tdc/158578
- 9 - vurderingen og kom til at det var "grunn til å anta at økt utbygging fra Tele2 vil kunne svekke Telenors og NetComs insentiver til å gi tilgang, ikke bare på rimelige vilkår, men også som sådan." 3.2 Samlokalisering Telenor hevder at PT mangler hjemmelsgrunnlag i ekomloven 4-4 for å pålegge kapasitetsutvidelser. Tele2 kan ikke se at ordlyden i ekomloven 4-4 fjerde ledd jf. ekomloven 1-5 nr. 17 setter en skranke for PTs adgang til å pålegge tilbyder å imøtekomme en anmodning om tilgang som forutsetter kapasitetsutvidelser, forutsatt at det er en rimelig anmodning. Den materielle skranken for hva som kan ilegges av kapasitetsutvidelser ligger etter Tele2s oppfatning i rimelighetskriteriet. Etter Tele2s oppfatning er forpliktelsen omfattet av PTs hjemmelsgrunnlag. Telenor anfører videre at PT ikke problematiserer det forholdet at en rekke av Telenors basestasjoner er fullt utnyttet, med den følge at felles lokalisering i enkelte tilfeller forutsetter utvidelser og nye installasjoner og bygg. Telenor er enig i at samlokalisering er egnet til å fremme bærekraftig konkurranse, men hevder at den samfunnsøkonomiske gevinsten i slike tilfeller hvor det kreves kapasitetsutvidelser blir mindre ved samlokalisering. Årsaken er ikke nærmere begrunnet, men vi antar Telenors argument knytter seg til at samlokalisering i slike tilfeller er mer kostbart enn der eksisterende infrastruktur og fasiliteter er tilstrekkelig. Tele2 er uenig i at samlokalisering som fordrer kapasitetsutvidelser medfører lavere samfunnsøkonomiske gevinster. Tvert i mot er samfunnsøkonomiske gevinst i bred forstand årsaken til at ekomloven også angir flere hjemmelsgrunnlag i 4-4 andre og tredje ledd for å pålegge samlokalisering ut fra blant annet miljøhensyn. Tele2 noterer også at Konkurransetilsynet fremhever behovet for infrastrukturbasert konkurranse i høringsuttalelsen: "I likhet med Post- og teletilsynet anser Konkurransetilsynet at det særlig for nye nettverksoperatører vil være viktig å ha forutsigbar tilgang til nasjonal gjesting og tilstrekkelig samlokalisering. ( ) Konkurransetilsynet mener at Post- og teletilsynet gjennom de pålagte forpliktelsene og håndhevingen av disse bør sikre at vilkår i avtaler om nasjonal gjesting legger til rette for bygging av mobilnett der dette er samfunnsøkonomisk lønnsomt." Effektiv tilgang til samlokalisering er en nødvendig forutsetning for å kunne fremme bærekraftig konkurranse i det norske mobilmarkedet på sikt. Tele2 mener dermed at PT har hjemmel til å ilegge Telenor plikt til å forestå kapasitetsutvidelser for å imøtekomme rimelige anmodninger om samlokalisering, og at en slik plikt er både rimelig og nødvendig for å oppnå bærekraftig konkurranse. Tele2 vil tilføye at det er naturlig å pålegge Telenor en plikt til antennebytte i den utstrekning det er rimelig. Det sentrale vurderingstema er hvorvidt en endring av Telenors radiotekniske dekning er en ulempe eller ikke. Tele2 mener ikke at det er gitt at helhetsvurderingen tilsier at Telenor plikter å gjennomføre antennebytte i enhver sammenheng, men at det må gjøres
- 10 - en konkret vurdering. Tele2 vil her vise til at det ikke kan utelukkes at et antennebytte i mange tilfeller vil gi Telenor fordeler samtidig som det vil medføre raskere og mindre kostbare endringstiltak (sammenlignet med mastebytte). Dette kan typisk være ved utskiftning av gamle plasskrevende antenner til nye moderne multibandantenner. Dette har PT ikke tatt med i sin vurdering. Tele2 mener at det kan legges til grunn en "fra det mer til det mindre" betraktning. Når Telenor selv er villig til å gjennomføre mastebytter som i realiteten innebærer antennebytter, kan det ikke være mer byrdefullt å pålegge å endre antennekonfigurasjon dersom det ikke kan påvises negative virkninger av betydning. Når det gjelder Telenors kommentarer til den varslede reguleringen av samlokalisering vil Tele2 vise til punkt 4.5 i Tele2s høringssvar av 10. mars 2014. 3.3 Ikke-diskriminering på pris og pris- og regnskapsregulering Telenors kommentarer i høringsbrevet punkt 3.3. og punkt 3.6 henger sammen og kommenteres derfor samlet her. Telenors kommentarer i punkt 3.3 synes hovedsakelig å være knyttet til prisstruktur. Telenor avviser PTs føringer om at Telenor må tilby mer en én prisstruktur. Telenor mener at det ikke er "problematisk at prisstrukturen for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang ikke er tilpasset M2M segmentet med lav trafikk" fordi "markedssegmentet står ifølge PTs egen statistikk for i underkant av 2 prosent av omsetningen i det norske mobilmarkedet og kan ikke være styrende for grossistprisene for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang". 17 Telenors anførsel faller på sin egen urimelighet. PT har i M15 Analysen (2014) vist til at antall abonnement er doblet siden 2009. 18 I realiteten vil Telenors prisstruktur medføre at Telenor reserverer segmenter med lavt trafikkvolum for seg selv. En årsak til at segmentet er et lite segment, kan også skyldes at Telenor har en ekstremt høy markedsmakt, både på fastnett og mobil (M2M kan tilbys både på fast og mobil) noe som fører til dempet konkurranse i M2M segmentet for mobil. Telenor anfører at PTs kommentarer til prisstruktur i punkt 7.2.2 står i motstrid til PTs oppfatning i PTs vedtak av 23. mars 2012. 19 Tele2 vil her vise til Tele2s høringskommentarer punkt 3.3.2.3 hvor Tele2 påpeker behovet for klarere føringer fra PT om prisstrukturen i grossistavtalene. Videre vises det til Teles høringskommentarer punkt 3.5 og punkt 4.4. hvor det anføres at prisstrukturen tvinger tilgangskjøperne til å kryssubsidiere ulønnsomme produktporteføljer/segmenter og at prisstrukturen dermed har konkurransebegrensende virkninger i deler av sluttbrukermarkedet. På side 13 anfører Telenor at PT ikke har noen "klar forståelse av hva det mener med premiss 148 og PT kan heller ikke gi noen forklaring på hvordan Telenor skal oppfylle dette i sin prissetting". Telenors kommentarer understreker behovet for at PT gir klare føringer på hvilken prisstruktur som vil være i strid med ikke-diskrimineringskravet. 17 Telenors høringssvar side 12. 18 M15 Analysen (2014) avsnitt 68. 19 Telenors høringssvar side 12 og 13.
- 11 - En gjennomgående kommentar fra Telenor er at flere av de foreslåtte virkemidlene ikke er klare nok og at dette gir manglende forutberegnelighet for Telenor. Tele2 er for så vidt enig i at forslag til reguleringen gir manglende forutberegnelighet, men med motsatt fortegn; ut fra det standpunkt at tilgangskjøpernes forutberegnelighet svekkes av et uklart vedtak. Telenors materielle kommentarer til marginskvisreguleringen er i stor grad sammenfallende med Telenors anførsler i klagen over PTs vedtak av 13. desember 2014. Tele2 ser derfor ikke noen grunn til å kommentere dette nærmere her og viser i sin helhet til Tele2s klage over samme vedtak av 29. januar 2014 samt kommentarene til Telenors klage som ble sendt til PT 4. mars 2014. I motsetning til Telenor mener Tele2 at PT har dokumentert grundig at det er behov for fortsatt pris- og regnskapsregulering av Telenor. 3.4 Ikke-diskriminering på andre vilkår enn pris Telenor etterlyser en begrunnelse fra PT for å opprettholde forpliktelsen. PT har begrunnet forpliktelsen i at det er det eneste tilgjengelige virkemiddelet som effektivt adresserer konkurranseproblemer som angår diskriminering på andre forhold enn pris. 20 Tele2 er enig PTs oppfatning og vil også vise til at PT har drøftet kvalitetsdiskriminering flere steder i M15 Analysen (2018). Vi viser bl.a. til PTs vurdering av sluttbrukernes forventning om dekning og kvalitet: 158 [ ] Videre vil sluttbrukeres forventninger til dekning og kvalitet stille helt andre krav til en aktør som etablerer seg nå enn da disse tilbyderne bygde ut sine nett på 1990-tallet. For å kunne levere et konkurransedyktig sluttbrukertilbud, må nye tilbydere allerede fra lansering kunne tilby tilnærmet tilsvarende dekning og kvalitet som Telenor og NetCom over tid har opparbeidet seg. Tilgang til allerede utbygd infrastruktur i form av nasjonal gjesting, på forutsigbare og rimelige vilkår, er dermed avgjørende for å kunne etablere seg som netteier i dagens marked." 21 PTs varsel om vedtak datert 3. oktober 2013 viser også at kvalitetsdiskriminering er et reelt problem som får konkurranseskadelige virkninger. PT har identifisert vesentlige negative effekter på konkurransen som følge av tilgangsnekt til høyere datahastighet og uttaler: "PT anser at Telenors brudd på tilgangsplikten i stor grad er egnet til å svekke tilgangskjøperes konkurranseevne i sluttbrukermarkedet. Forskjellene mellom de hastigheter Telenor har levert til egen sluttbrukervirksomhet og til kjøpere av tilgang, er betydelige og har vært økende. Antall sluttbrukerprodukter som Telenor tilbyr med høyere nedlastingshastigheter enn hva selskapet har levert til kjøpere av tilgang, har også økt i omfang. På bakgrunn av pliktbruddets konkurranseskadelige virkning sett i sammenheng med at forholdet har vedvart i lengre tid, anser PT at Telenors overtredelse av marked 15-reguleringen er svært alvorlig." 22 20 Jf. M15 Varsel 2014 avsnitt 160 21 M15 Analysen (2014) på side 28. 22 Varsel om vedtak av 3. oktober 2013 (ref 1303660-18 - 412.9) side 11 og 12.
- 12 - M15 Varselet (2014) punkt 5.3.3. og 7.2.3. adresserer også øvrige konkurransebegrensende virkninger av diskriminering på andre forhold en pris. Samlet sett mener Tele2 at dette er tilstrekkelig begrunnelse for hvorfor en slik forpliktelse er nødvendig og svært viktig for å sikre tilgangskjøperne mulighet til å konkurrere på like vilkår som Telenor. Telenor anfører at forbudet mot diskriminering mellom eksterne tilgangskjøpere og ulike tilgangsformer medfører at det ikke vil være mulig i en forhandlingssituasjon å oppnå lavere tilgangspris, ved at tilgangskjøper foreslår avtalevilkår som har en verdi for tilbyder av tilgang. Dette argumentet er ikke holdbart. PT presiserer eksplisitt at forpliktelsen åpner for å behandle ulike situasjoner ulikt, såfremt objektive vilkår tilsier dette. 23 Telenors bekymring for at det ikke vil være mulig å forhandle frem ulike vilkår i ulike avtaler der det er saklig begrunnet, er dermed ubegrunnet. Det er den usaklige forskjellsbehandlingen som omfattes av PTs forbud mot diskriminering på andre vilkår enn pris. 3.5 Standardavtale Telenor bestrider at ekomloven 4-6 gir hjemmel til å presisere innholdet i standardavtalene. Tele2 er uenig. Tele2 er enig i PTs uttalelser i M15 Varslet (2014) avsnitt 173. PTs kompetanse til å fastsette vilkårene i Telenors grossistavtaler følger direkte av ekomloven 4-6 fjerde ledd (standardtilbud) og ekomloven 10-6 første ledd annen setning (eksisterende avtaler). PT har derfor adgang til å pålegge Telenor å endre avtalevilkår etter fritt skjønn ut fra en vurdering av hva som er "fair and reasonable" jf. Aksessdirektivets art 12 nr. 1 siste ledd. 4 AVSLUTTENDE MERKNADER Dersom det er spørsmål til dette brevet kan undertegnede kontaktes. Med vennlig hilsen KVALE ADVOKATFIRMA DA Per-Kaare Svendsen Partner 23 Jf. M15 Varsel 2014 avsnitt 160