Vedtak om overtredelsesbot

Telenor Norge AS Snarøyveien 30 1331 FORNEBU Vår ref.: 1303660-52 - 412.9 Vår dato: 18.9.2014 Deres ref.: Deres dato: Saksbehandler: Ole Botnen Eide Vedtak om overtredelsesbot Post- og teletilsynet (PT) viser til klage fra Network Norway AS (Network Norway) av 11. juni 2013 (klagen) og PTs varsel om vedtak av 3. oktober 2013 (varselet). PT viser videre til korrespondanse med partene i sakens anledning, herunder Telenors kommentarer av 24. juni 2013, 5. juli 2013, 21. august 2013, 24. oktober 2013, 14. november 2013 og 13. januar 2014, Network Norways kommentarer av 1. juli 2013, 17. september 2013, 23. oktober 2013 og 15. november 2013 og TDC Norge AS (TDC) kommentarer av 22. oktober 2013, 13. november og 13. januar 2014. 1. Bakgrunn PT mottok 11. juni 2013 klage fra Network Norway på at Telenor hadde innført en sperre i sitt mobilnett som begrenset den maksimale teoretiske nedlastingshastigheten (hastighetsbegrensningen) Network Norway kunne oppnå i Telenors mobilnett til 8 Mbit/s. I klagen anførte Network Norway prinsipalt at hastighetsbegrensningen innebar en ulovlig bruksbegrensning, jf. lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) 2-5, og subsidiært at hastighetsbegrensningen var i strid med plikten til ikke-diskriminering mellom egen og ekstern virksomhet, jf. PTs vedtak i markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett (marked 15) av 5. august 2010 (marked 15-vedtaket), jf. ekomloven 4-7 annet ledd. Gjennom saksbehandlingen har det fremkommet at det påklagede forholdet ikke gjaldt Network Norway spesielt, men eksterne kjøpere av tilgang i Telenors mobilnett generelt. Telenor har i svarbrev til PT bekreftet å ha innført en hastighetsbegrensning som førte til at kjøpere av tilgang i Telenors mobilnett maksimalt har kunnet oppnå en nedlastningshastighet på Post- og teletilsynet Besøksadresse / Office address: Nygård 1, Lillesand Postadresse / Postal address: Postboks 93 4791 LILLESAND NORWAY Tel +47 22 82 46 00 Fax +47 22 82 46 40 firmapost@npt.no NO 947 446 871 www.npt.no

8 Mbit/s. Telenor bestrider imidlertid at hastighetsbegrensningen innebærer en bruksbegrensning, jf. ekomloven 2-5, og videre at den innebærer brudd på plikten til ikkediskriminering. PT ga i varsel om vedtak av 3. oktober 2013 uttrykk for at det er en nær sammenheng mellom kravene til ikke-diskriminering og tilgangsplikt, og kom til at hastighetsbegrensningen innebar brudd på tilgangsplikten i marked 15-vedtaket. PT varslet på denne bakgrunn at Telenor i medhold av ekomloven 10-6 ville bli pålagt å rette forholdet og at Telenor som følge av pliktbruddet ville bli pålagt overtredelsesbot på kroner 5 000 000, jf. ekomloven 10-13 første ledd nr. 3. Fristen for å kommentere på varselet var satt til 18. oktober 2013. PT mottok kommentarer fra Telenor, Network Norway og TDC. Som det fremgår nedenfor legger PT til grunn at det ikke lenger er grunnlag for det varslede pålegget om retting. PTs vurderinger i det følgende knytter seg på denne bakgrunn til om Telenors adferd har vært i henhold til de krav som oppstilles i marked 15-reguleringen. 2. Sakens faktiske forhold 2.1 Innledning PT har under saksbehandlingen bedt Telenor om å inngi en fullstendig oversikt over den høyeste teoretiske datahastigheten Telenor har levert til egne sluttbrukere siden selskapet inngikk avtale om nasjonal gjesting med Network Norway i 2008. Telenor har også blitt bedt om å opplyse om hvilke teknologier som er benyttet ved leveranse av de ulike datahastighetene, samt om å oppgi hvilke maksimalhastigheter selskapet har levert til kjøpere av tilgang til ulike tidspunkt i den forespurte perioden. PT har i tillegg bedt Telenor om en fullstendig oversikt over hvilke tilbud Telenor har gitt tilgangskjøpere om økte datahastigheter i den aktuelle perioden. 2.2 Utvikling av datahastigheter i Telenors mobilnett Telenor har opplyst at den maksimale nedlastingshastigheten i selskapets mobilnett var 3,6 Mbit/s i 2008 og at denne hastigheten ble tilbudt til samtlige kjøpere av tilgang. Telenor har videre oppgitt at selskapet i februar 2009 påbegynte innføring av teknologien HSPA, noe som innebar at den maksimale nedlastningshastigheten økte til 7,2 Mbit/s. Ifølge Telenor ble også denne hastigheten tilbudt til Telenors egen sluttbrukervirksomhet og til kjøpere av tilgang. I desember 2010 startet Telenor utrullingen av teknologien HSPA+ med en maksimal nedlastingshastighet på 14,4 Mbit/s. Telenor opplyser at selskapet samtidig med implementeringen av HSPA+ innførte en sperre i sitt mobilnett som begrenset den maksimale nedlastingshastigheten til 8 Mbit/s. Hastighetsbegrensningen var symmetrisk i den forstand at 2

samme begrensing ble gjort gjeldende for Telenors kunder i sluttbrukermarkedet og Telenors kunder i grossistmarkedet. Telenor har videre opplyst at selskapet i juni 2011 startet utrulling av en ny versjon av HSPA+ med en maksimal nedlastningshastighet på 21 Mbit/s, og at utrulling av teknologien HSPA+ DC med nedlastingshastigheter på inntil 42 Mbit/s, ble påbegynt i juni 2013. Det fremgår av opplysningene fra Telenor at selskapet første gang tilbød sluttbrukerprodukter med høyere maksimal nedlastingshastighet enn 8 Mbit/s i juni 2011. Den maksimale nedlastningshastigheten var da 10 Mbit/s. Telenor har senere økt den maksimale nedlastingshastigheten selskapet tilbyr egen sluttbrukervirksomhet til 15 Mbit/s, 20 Mbit/s og 40 Mbit/s, i henholdsvis mai 2012, desember 2012 og juli 2013 1. Når det gjelder opplastingshastigheter, har Telenor oppgitt at den maksimale opplastingshastigheten i selskapets 3G-nett har vært 5,8 Mbit/s siden teknologien HSPA+ ble implementert i desember 2010. Telenor har videre opplyst at selskapet samtidig med innføringen av HSPA+ innførte en generell begrensning av den maksimale opplastingshastigheten i Telenors mobilnett på 4 Mbit/s. PT legger til grunn at begrensningen på 4 Mbit/s ble gjort gjeldende både for Telenors egen sluttbrukervirksomhet og for kjøpere av tilgang. Telenor opplyser imidlertid at den generelle begrensningen på 4 Mbit/s ikke gjøres gjeldende for abonnement med høyere maksimal nedlastingshastighet enn 8 Mbit/s. Telenor har ikke under saksbehandlingen klargjort fra hvilket tidspunkt selskapet innførte denne praksisen. Ettersom nedlastingshastigheten for tilgangskjøpere har vært begrenset til 8 Mbit/s legger PT til grunn at Telenor fra juni 2011 har levert en maksimal opplastingshastighet på 5,8 Mbit/s til sin egen sluttbrukervirksomhet, mens tilgangskjøpere fra samme tid maksimalt har kunnet oppnå 4 Mbit/s. 2.3 Telenors tilbud om høyere datahastigheter Av Telenors brev av 15. juli 2013 fremgår det at Telenor, første gang våren 2011, presenterte tilgangskjøpere for selskapets planer om å innføre høyere datahastigheter i sitt mobilnett. Det fremgår videre at Telenor og tilgangskjøpere ved flere senere anledninger har vært i dialog angående tilgang til høyere datahastigheter. PT vurderer i punkt 5 om de oversendte dokumentene er å anse som tilbud om tilgang til høyere datahastigheter i den forstand som marked 15-reguleringen krever. 1 En fullstendig oversikt over Telenorabonnement med nedlastingshastighet som overstiger 8 Mbit/s, herunder dato for innføringen av hastighetsbegrensningen og angivelse av senere endringer i maksimalhastigheten, fremgår av Telenors brev datert 21. august 2013. 3

3. Påstander Network Norway mener at hastighetsbegrensningen Telenor innførte i sitt mobilnett innebærer en ulovlig bruksbegrensning, jf. lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) 2-5. Subsidiært mener Network Norway at hastighetsbegrensningen innebærer brudd på plikten Telenor er pålagt i marked 15-vedtaket til ikke-diskriminering mellom egen og ekstern virksomhet, jf. ekomloven 4-7 annet ledd. Network Norway er videre enig i PTs vurdering i varselet om at hastighetsbegrensningen innebærer brudd på Telenors tilgangsplikt i marked 15, men fastholder at saken bør løses med utgangspunkt i de rettsgrunnlag selskapet har anført i klagen. Ifølge Network Norway ble selskapet informert om hastighetsbegrensningen første gang i møte med Telenor 5. april 2013. TDC gir i sine kommentarer i hovedsak utrykk for de samme synspunktene som Network Norway, herunder at de ikke har vært kjent med hastighetsbegrensningen. Telenor har som vist til ovenfor, bekreftet at selskapet har innført en hastighetsbegrensning som innebærer at tilgangskjøpere maksimalt kan oppnå en nedlastningshastighet i Telenors mobilnett på 8 Mbit/s, men bestrider at hastighetsbegrensningen innebærer en bruksbegrensning, jf. ekomloven 2-5, og videre at det utgjør et brudd på plikten til ikkediskriminering. Som begrunnelse har Telenor i hovedsak anført at selskapet ved en rekke anledninger har tilbudt Network Norway og andre kjøpere av tilgang å øke nedlastningshastigheten mot økt betaling, men at det ikke er oppnådd kommersiell enighet om nye priser og prismodeller. Telenor er også uenig i at hastighetsbegrensningen innebærer brudd på tilgangsplikten i marked 15-vedtaket. Etter Telenors oppfatning omhandler tvisten mellom Telenor og kjøpere av regulert tilgang, herunder Network Norway, ikke om tilgangskjøperne har fått eller skal få tilbud om høyere datahastighet, men om Telenor kan kreve økt vederlag for de høyere datahastighetene. En anmodning om høyere datahastigheter uten å betale økt vederlag, er etter Telenors oppfatning uansett ikke rimelig. Dersom Telenor ikke skulle ha anledning til å ta betalt for økte datahastigheter på både grossist- og sluttbrukernivå, vil det etter Telenors oppfatning innebære at selskapet ikke kan hente ut verdien av selskapets tjeneste- og produktinnovasjon og dermed virke mot ekomlovens formålsparagraf. Telenor har også anført at marked 15-reguleringen ikke gir tilgangskjøperne krav på høyere datahastigheter enn de som lot seg realisere på vedtakstidspunktet. Ettersom vedtaket ble fattet 5. august 2010 mener Telenor at reguleringen gir krav på 7,2 Mbit/s nedlastingshastighet. Telenor mener videre at kjøperne av tilgang uansett ikke har krav på høyere datahastigheter enn det som måtte følge av tilgangskjøpernes individuelle tilgangsavtaler. Etter Telenors 4

oppfatning innebærer det at Network Norway, i kraft av avtalen om nasjonal gjesting 2, har hatt krav på den datahastighet som var mulig å realisere da tilgangsavtalen ble inngått i 2008, det vil si 3,6 Mbit/s. TDCs tilgangsavtale ble inngått i 2005 3 og gir ifølge Telenor ikke krav på data i Telenors 3G-mobilnett, men kun på teknologien GPRS i Telenors 2G-nett. Telenor mener derfor at TDC i kraft av sin tilgangsavtale ikke har hatt krav på høyere datahastigheter enn 0,2 Mbits/s. Når Telenor likevel har levert høyere datahastigheter enn selskapet mener tilgangskjøperne har hatt krav på i medhold av sine respektive tilgangsavtaler og reguleringen, har det etter Telenors oppfatning vært uttrykk for en kommersiell beslutning og ikke avtalerettslige og/eller regulatoriske forpliktelser. Telenor stiller seg videre uforstående til at Network Norway og øvrige tilgangskjøpere skal ha vært ukjent med innføringen av hastighetsbegrensningen og viser blant annet til at selskapet i møter med kjøperne av regulert tilgang, ved flere anledninger har formidlet at «Telenor vil innføre basis datahastigheter i mobilnettet og at det vil kreves betaling for å få tilgang til høyere datahastigheter». Av Telenors kommentarer i tilknytning til PTs varsel om vedtak, fremgår det at Telenor mener at selskapets anførsler i tilknytning til tilgangsplikten i marked 15, også er relevante i relasjon til plikten til ikke-diskriminering. Partenes anførsler utdypes i tilknytning til PTs vurderinger under punkt 5. 4. Rettslig grunnlag Telenor ble i marked 15-vedtaket utpekt som tilbyder med sterk markedsstilling og pålagt en rekke særskilte forpliktelser. Forpliktelsene er pålagt for å bøte på faktiske og potensielle konkurranseproblemer i det relevante markedet. I vedtaket pekte PT på vertikal overføring av markedsmakt som et sentralt konkurranseproblem. De potensielle konkurranseproblemene knyttet til vertikal overføring av markedsmakt var etter PTs vurdering blant annet tilgangsnektelse og former for adferd som kan sidestilles med tilgangsnektelse, herunder overføring av markedsmakt ved hjelp av andre variabler enn pris. PT ga i vedtaket uttrykk for at tilgangsnektelse er selve kjerneproblemet i det relevante markedet og at en slik adferd i ytterste konsekvens kan hindre konkurrenter i å komme inn i markedet eller tvinge allerede etablerte aktører ut. PT uttrykte videre at en delvis tilgangsnektelse kan senke kvaliteten på produktene for kjøpere av tilgang og at effekten på sikt blir den samme som å frata konkurrenter en nødvendig innsatsfaktor for salg av tjenester. 2 Avtale mellom Telenor og Network Norway datert 3. april 2008 3 Avtale mellom Telenor og TDC datert 3. oktober 2005 5

Telenor ble på denne bakgrunn blant annet pålagt å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang i sitt mobilnett, jf. ekomloven 4-1. Telenors tilgangsplikt er generelt utformet og fremgår av vedtakets kapittel 8.1, punkt 303: «Med hjemmel i ekomloven 4-1 første ledd pålegges Telenor ASA å imøtekomme enhver rimelig anmodning om tilgang innenfor markedet for tilgang til og samtaleoriginering i offentlige mobilkommunikasjonsnett.» Det fremgår av vedtaket at tilgangsplikten også innebærer en plikt til å gi tilgang til all informasjon som er nødvendig for å iverksette en anmodning og at anmodninger om nasjonal gjesting og MVNO-tilgang normalt vil anses som rimelige. PT oppga i vedtakets kapittel 7.2: «En tilbyder med sterk markedsstilling kan ha mulighet og insentiv til å diskriminere mellom egen og andre tilbyderes sluttbrukervirksomhet for å overføre markedsmakt fra grossistmarkedet til det beslektede sluttbrukermarkedet. Diskrimineringen kan skje med hensyn til pris eller øvrige vilkår.», og videre: «Krav om ikke-diskriminering vil redusere muligheten til å kunne utvise ekskluderende adferd og vil derfor kunne forhindre overføring av markedsmakt fra grossist- til sluttbrukermarkedet. Med ekskluderende adferd menes i denne sammenheng forsøk på å forhindre tilgang og/eller begrense konkurrenters virksomhet gjennom å operere med priser og/eller vilkår for tilgang som favoriserer egen virksomhet.» For å begrense muligheten til å kunne utvise ekskluderende adferd og dermed overføring av markedsmakt fra grossistmarkedet til det beslektede sluttbrukermarkedet, ble Telenor også pålagt krav om ikke-diskriminering, jf. ekomloven 4-7. Pålegget på Telenor om ikkediskriminering fremgår av vedtakets kapittel 8.2: «Med hjemmel i ekomloven 4-7 pålegges Telenor ASA å ikke diskriminere med hensyn til pris og alle andre vilkår for tilgang for nasjonal gjesting, MVNO-tilgang og samlokalisering. For å være tilstrekkelig effektivt, mener PT at et krav om ikke-diskriminering må gjelde både mellom eksterne virksomheter (ekomloven 4-7 første ledd) og mellom egne og eksterne virksomheter (ekomloven 4-7 annet ledd). Videre skal plikten til ikke-diskriminering rette seg mot diskriminering mellom ulike tilgangsformer. Eventuelle forskjeller i vilkårene mellom tilgangsformer skal således kunne begrunnes i objektive kriterier.» Det følger av dette at kravet til ikke-diskriminering omfatter prisdiskriminering og diskriminering på andre forhold enn pris, og videre at plikten til ikke-diskriminering gjelder både mellom Telenors egen sluttbrukervirksomhet og eksterne kjøpere av tilgang, og mellom eksterne 6

kjøpere av tilgang. Sett i sammenheng innebærer tilgangsplikten og kravet til ikke-diskriminering at Telenor gjennom marked 15-vedtaket er pålagt å tilby tilgang til og å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang til, selskapets mobilnett på ikke-diskriminerende vilkår. For å støtte opp under tilgangsplikten og ikke-diskrimineringsplikten, ble Telenor dessuten pålagt transparensforpliktelser i form av krav om utarbeidelse og offentliggjøring av standardavtale, jf. ekomloven 4-6. Det fremgår av vedtaket at kravene til å utarbeide og offentliggjøre standardavtale ble pålagt for å effektivisere forpliktelsene om tilgang, samt gjøre det enklere å kontrollere om kravet til ikke-diskriminering ble overholdt. For å effektivisere forhandlinger om tilgang og forhindre trenering, følger det av marked 15- vedtaket at Telenors standardavtaler i størst mulig grad skal utgjøre underlag for en komplett tilgangsavtale. PT mente videre at det var hensiktsmessig å stille relativt detaljerte krav til standardtilbudets innhold. PT stilte på denne bakgrunn krav om at standardavtalene blant annet må inneholde en beskrivelse av den tilbudte tjenesten, priselementer og hvilke tjenester de enkelte priselementene dekker, samt avtalt kvalitetsnivå. PT oppga i vedtaket at et sentralt hensyn bak kravet om offentliggjøring av standardavtaler er å effektivisere plikten til ikke-diskriminering ved at kjøperne av tilgang gis mulighet til selv å overvåke at kravet ivaretas. Publisering på Telenors nettsted var etter PTs oppfatning en tilfredsstillende metode for å oppfylle kravet til offentliggjøring. Det relevante produktmarkedet ble i marked 15-vedtaket definert til å omfatte originering av tale og SMS samt andre datatjenester. Hva gjelder datatjenester, fremgår det at produktmarkedet omfatter datatjenester både i 2G- og 3G-nett. 5. PTs vurderinger 5.1 Innledning Network Norway og TDC har anført at hastighetsbegrensningen utgjorde en bruksbegrensning og at saken prinsipalt bør behandles med utgangspunkt i ekomlovens bruksbegrensningsinstitutt, jf. ekomloven 2-5. De to kjøperne av tilgang har subsidiært anført at hastighetsbegrensningen er i strid med Telenors plikt til ikke-diskriminering etter marked 15- vedtaket, og har uttrykt støtte til PTs vurdering i varselet om at hastighetsbegrensningen innebærer brudd på Telenors tilgangsplikt. Telenor har på sin side gitt uttrykk for at marked 15- vedtaket ikke gir rett til høyere datahastigheter enn det som kunne realiseres på vedtakstidspunktet. Telenor mener videre at en anmodning om tilgang til høyere datahastigheter uten å betale ytterligere vederlag, ikke er rimelig og at selskapet uansett har gitt tilbud om høyere datahastigheter og dermed har oppfylt sine plikter etter marked 15-vedtaket. 7

PT mener fortsatt at det er mest hensiktsmessig å vurdere det påklagede forholdet med utgangspunkt i pliktene Telenor er pålagt i marked 15-vedtaket. PT ga der uttrykk for at plikten til ikke-diskriminering fasiliteter og effektiviserer tilgangsplikten ved blant annet å stille ytterligere krav til parametere som kvalitet. PT ga videre uttrykk for at den nære innbyrdes sammenhengen mellom tilgangsplikten og plikten til ikke-diskriminering innebærer at forpliktelsene til dels vil kunne overlappe og utfylle hverandre. PTs vurderinger i varselet tok på denne bakgrunn utgangspunkt i Telenors tilgangsplikt. PT fastholder at det er en nær sammenheng mellom tilgangsplikt og et krav til ikkediskriminering, og viser i den forbindelse til at det av merknadene til ekomloven 4-7 om ikkediskriminering blant annet fremgår at «kravet om ikke-diskriminering må særlig ses i sammenheng med formålet med tilgangsbestemmelsene.» Etter PTs oppfatning innebærer den nære sammenhengen mellom tilgangsplikten og ikke-diskriminering at ett og samme forhold etter omstendighetene vil kunne subsumeres under begge forpliktelsene. Bakgrunnen for kravet til ikke-diskriminering er at kjøpere av tilgang skal kunne oppnå tilgang til nødvendige innsatsfaktorer på ikke-diskriminerende vilkår. Dette skal legge til rette for at tilgangskjøpere skal kunne tilby konkurransedyktige tjenester i det beslektede sluttbrukermarkedet. Diskriminering på datahastighet mellom Telenors sluttbrukervirksomhet og eksterne kjøpere vil etter PTs vurdering være egnet til å frata kjøpere av tilgang en sentral innsatsfaktor for å kunne konkurrere effektivt i sluttbrukermarkedet og således kunne ha tilsvarende virkning for tilgangskjøpere, som tilgangsnekt. Et helt sentralt forhold i den foreliggende saken er om Telenor har etterlevet reguleringens krav om at selskapet skal tilby eksterne grossistkunder tilgang på ikke-diskriminerende vilkår til slike datahastigheter som omfattes av reguleringen, og dermed gjøre det mulig for kjøpere av tilgang å tilby tilsvarende datahastigheter som Telenor i sluttbrukermarkedet. I den videre vurderingen tar PT på denne bakgrunn utgangspunkt i Telenors plikt til ikke-diskriminering. 5.2 Nærmere om hvilke datahastigheter som er omfattet av reguleringen Marked 15-vedtaket pålegger Telenor en generell plikt til å imøtekomme rimelige anmodninger om tilgang til blant annet nasjonal gjesting og MVNO-tilgang, innenfor markedet for tilgang til og originering i offentlige mobilkommunikasjonsnett. Som vist til ovenfor ble det relevante markedet avgrenset til originering av tale og SMS samt andre datatjenester. Når det gjelder andre datatjenester, følger det av vedtaket at mobile datatjenester i både 2G- og 3G-nett inngår i det relevante markedet. Tilgangsplikten for datatjenester er etter sin ordlyd således ikke avgrenset til nærmere angitte datahastigheter, men gjelder datatjenester i 2G- og 3G-nett som sådan. I varselet viste PT til at hvilke datahastigheter som er mulig å oppnå innenfor de teknologiene som omfattes av tilgangsplikten, er i stadig utvikling og at hvilke datahastigheter som omfattes 8

av Telenors tilgangsplikt, derfor må sees i lys av den teknologiske utviklingen i reguleringsperioden. Telenor er uenig i PTs forståelse av hvilke datahastigheter som omfattes av tilgangsplikten, og mener at tilsynets forståelse fremstår som et forsøk på å strekke Telenors tilgangsplikt i lys av den teknologiske og markedsmessige utviklingen. Virkningen av at marked 15-vedtaket ikke presiserer at tilgangsplikten gjelder de datahastigheter som lar seg realisere gjennom oppgraderinger av de teknologier som omfattes av tilgangsplikten, må etter Telenors oppfatning være at tilgangsplikten begrenser seg til de datahastigheter som lot seg realisere på vedtakstidspunktet, altså 7,2 Mbit/s. En slik forståelse understøttes ifølge Telenor av at PT har avgrenset mot LTE. Avgrensningen mot LTE må etter Telenors syn forståes som en generell avgrensning mot teknologier som ikke var implementert på vedtakstidspunktet. PT er ikke enig med Telenor i at marked 15-vedtaket gir grunnlag for den forståelsen av tilgangspliktens rekkevidde som Telenor legger til grunn. Som vist til ovenfor omfatter tilgangsplikten etter sin ordlyd datatjenester i 2G- og 3G-nett. Ordlyden gir dermed ikke holdepunkter for at tilgangsplikten kun omfatter slike datahastigheter som lot seg realisere på vedtakstidspunktet. PT kan på denne bakgrunn ikke se at marked 15-vedtaket skulle gi støtte til Telenors oppfatning om at tilgangsplikten ikke omfatter de datahastigheter som lar seg realisere gjennom senere oppgraderinger de teknologier som eksplisitt omfattes av tilgangsplikten. Tvert i mot mener PT at det er den motsatte situasjon som eventuelt måtte presiseres, altså at tilgangsplikten skulle rekke kortere enn ordlyden tilsier. PT kan heller ikke se at det er grunnlag for Telenors oppfatning om at tilsynets avgrensning av mot LTE skal sees som en generell avgrensning mot teknologier som ikke var implementert på vedtakstidspunktet. Avgrensningen mot LTE ble gjort i et kapittel som omhandler hvorvidt tilgang til utgående taletelefoni i LTE-nett er en del av det relevante markedet. I det aktuelle kapittelet oppgir PT at LTE-nettene vil bli rene IP-nett og at det er usikkert om og i tilfelle når tale vil bli implementert i LTE-nett. PT viste videre til at LTE-nettene på det aktuelle tidspunktet hadde svært beskjeden utbredelse. PTs avgrensning mot LTE-nett omhandler således kun en avgrensning mot talefunksjonalitet og gir i seg selv ingen føringer med hensyn til hvilke datahastigheter eller teknologier for datatjenester som omfattes av Telenors tilgangsplikt. PT har i marked 15-vedtaket kommet til at ulike former for tilgangsnektelse er selve kjerneproblemet i det relevante markedet og at effekten av tilgangsnektelse på sikt vil være den samme som å frata konkurrenter en nødvendig innsatsfaktor for salg av tjenester. Ved vurderingen av at datatjenester var en del av det relevante markedet, viste PT blant annet til at bruken av datatjenester i mobilnett var i sterk vekst og ga uttrykk for at datatjenester var forventet å få økende betydning for sluttbrukeres valg av tilbyder og abonnement. Den forventede økte konkurransemessige betydningen av å kunne tilby attraktive datatjenester, sammenholdt med tilgangspliktens formål om å sikre tilgang til innsatsfaktorer som er 9

nødvendige for salg av tjenester, taler etter PTs oppfatning for å forstå tilgangspliktens rekkevidde i tråd med ordlyden. Marked 15-vedtaket pålegger videre Telenor å ikke diskriminere eksterne kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, herunder kvalitet. Det innebærer at hvilke datahastigheter Telenor har plikt til å tilby eksterne kjøpere av tilgang, også må sees i lys av hvilke datahastigheter Telenor tilbyr sin egen sluttbrukervirksomhet. På bakgrunn av ovenstående er det PTs oppfatning at marked 15-reguleringen som et klart utgangspunkt omfatter de datahastigheter som lar seg realisere i Telenors mobilnett gjennom ulike versjoner av 2G- og 3G-teknologien, og som et minimum de datahastigheter Telenor tilbyr sin egen sluttbrukervirksomhet. Dette innebærer at marked 15-reguleringen som et minimum omfatter nedlastningshastigheter på 10 Mbit/s fra juni 2011, 15 Mbit/s fra mai 2012, 20 Mbit/s fra desember 2012 og 40 Mbit/s fra juli 2013. Hva gjelder opplastingshastigheter, omfatter reguleringen som et minimum 5,8 Mbit/s fra det tidspunkt Telenor leverte slike hastigheter til egen sluttbrukervirksomhet. PT legger til grunn at Telenor første gang leverte en slik opplastingshastighet til sin sluttbrukervirksomhet i juni 2011. 5.3 Nærmere om Telenors informasjon om innføring av hastighetsbegrensningen PT har under saksbehandlingen bedt Telenor dokumentere om og eventuelt hvordan selskapet har informert tilgangskjøperne om hastighetsbegrensningen. Telenor har i svar til PT opplyst at selskapet har informert tilgangskjøperne om at «Telenor vil innføre basis datahastigheter i mobilnettet og at det vil kreves en betaling for å få tilgang til høyere datahastigheter». PT kan ikke se at disse opplysningene i seg selv gir uttrykk hverken for at Telenor har innført en begrensning av hvilke datahastigheter tilgangskjøpere kan oppnå eller hva en slik begrensning eventuelt skulle være satt til. PT legger til grunn at den mangelfulle informasjonen fra Telenor har ført til at tilgangskjøperne ikke har hatt et tilstrekkelig utgangspunkt for å vurdere innholdet i Telenors prismodeller for høyere datahastigheter, herunder at tilgangskjøpere ikke har hatt foranledning til å forstå at virkningen av ikke å akseptere Telenors nye prismodell ville være at de kun ville oppnå en begrenset datahastighet på 8 Mbit/s. PT viser for øvrig til at hastighetsbegrensningen innebar at Telenor endret sin langvarige praksis med å gi tilgang til høyere datahastigheter etter hvert som disse ble muliggjort gjennom innføring av ny teknologi i selskapets mobilnett. Det forhold at Telenor endret en langvarig praksis gir etter PTs oppfatning økt grunn til å forvente klarhet i Telenors kommunikasjon. I forbindelse med spørsmålet om hvordan Telenor har informert tilgangskjøperne om hastighetsbegrensningen, har Telenor anført at tilgangskjøpere måtte forstå at de ikke oppnådde tilgang til høyere datahastigheter enn 8 Mbit/s. Telenor begrunner sin oppfatning med 10

at tilgangskjøperne selv i praksis kan foreta målinger av hvilke hastigheter som er mulige å oppnå med produktene som tilbys i sluttbrukermarkedet. Hvorvidt tilgangskjøperne selv skulle ha mulighet til å foreta undersøkelser for å vurdere hvilke datahastigheter de oppnår, er etter PTs oppfatning imidlertid ikke relevant for spørsmålet om Telenor har etterlevd de pliktene selskapet er pålagt i marked 15-vedtaket. PT ser derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på Telenors påstand. 5.4 Plikten til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår 5.4.1 Innledning Marked 15-vedtaket pålegger Telenor å tilby eksterne grossistkunder tilgang med samme eller likeverdig kvalitet som Telenor tilbyr sin egen sluttbrukervirksomhet, jf. ekomloven 4-7. Hovedpoenget med kravet til ikke-diskriminering er å oppnå samme eller likeverdige konkurransevilkår ved at tilbyderen med sterk markedsstilling skal behandle likeartede situasjoner likt når det gjelder priser, informasjon og vilkår for øvrig, uavhengig av hvilken virksomhet det gjelder. Formålet om å sikre at likeartede situasjoner blir behandlet likt tilsier etter PTs oppfatning at Telenor med tilstrekkelig tydelighet skal formidle hvilke tjenester selskapet tilbyr i medhold av reguleringen. PT viser i den forbindelse til at det følger av ekomlovens forarbeider at klare vilkår er en nødvendig forutsetning for å kunne etterprøve at kravet til ikke-diskriminering etterleves. PT viser videre til at marked 15-vedaket fremholder tilbakeholdelse av informasjon som et potensielt konkurranseproblem i det relevante markedet og at vedtaket pålegger Telenor å gi tilgang til all informasjon som er nødvendig for å iverksette en anmodning. Som det fremgår ovenfor, har det under saksbehandlingen blitt brakt på det rene at Telenor har levert høyere datahastigheter til sin egen sluttbrukervirksomhet enn til eksterne kjøpere av tilgang, og at de høyere datahastighetene har blitt levert over teknologi som omfattes av Telenors tilgangsplikt. Problemstillingen PT skal ta stilling blir etter dette om Telenor har tilbudt eksterne grossistkunder tilgang til de samme datahastighetene som Telenor har levert til sin egen sluttbrukervirksomhet, og på den måten gjort det mulig for grossistkundene å tilby tilsvarende datahastigheter som Telenor i sluttbrukermarkedet. Problemstillingen PT skal ta stilling til blir med andre ord om Telenor har overholdt plikten til å tilby tilgang på ikkediskriminerende vilkår på andre forhold enn pris. Det følger av marked 15-vedtaket at Telenors standardavtaler er et verktøy for oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering. Ved vurderingen av om Telenor har etterlevet plikten til ikkediskriminering ved å tilby tilgang til eksterne tilgangskjøpere på ikke-diskriminerende vilkår, vil PT derfor ta utgangspunkt i Telenors standardavtaler. PT vil deretter vurdere om Telenor kan 11

anses for å ha etterlevet plikten til ikke-diskriminering ved rent faktisk å tilby tilgangskjøpere tilgang til slike datahastigheter som selskapet har levert til sin egen sluttbrukervirksomhet. 5.4.2 Telenors tilbud om tilgang til høyere datahastigheter i standardavtalene PT har ovenfor vist til at Telenor ble pålagt krav til offentliggjøring og utarbeidelse av standardavtaler for regulerte tilgangsformer for å effektivisere tilgangsplikten samt for å lette oppfølgning av kravet til ikke-diskriminering. PT har videre vist til at Telenors standardavtaler skal være tilstrekkelig detaljerte og oppdaterte, og i så stor grad som mulig utgjøre et komplett underlag for individuelle tilgangsavtaler. Telenors standardavtaler er således å anse som referansetilbud som skal gjenspeile Telenors plikt til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår. Det følger av dette at de tjenester som er omfattet av reguleringen, skal fremkomme av Telenors standardavtaler. Hva gjelder datahastigheter, mener PT at Telenors standardavtale skal innebære tilbud om de datahastigheter som omfattes av reguleringen. Det følger av dette at standardavtalene som et minimum skal tilby de datahastigheter som Telenor innenfor reguleringens rammer, tilbyr til sin egen sluttbrukervirksomhet. PT har i marked 15-vedtaket pålagt Telenor å offentliggjøre standardavtalene. En sentral grunn til kravet om offentliggjøring er at kjøperne av tilgang skal ha mulighet til selv å overvåke at plikten til ikke-diskriminering overholdes. Det følger av vedtaket at offentliggjøring av standardavtalene på Telenors nettsted er en tilfredsstillende form for offentliggjøring. Ved vurderingen av om Telenor har overholdt plikten til ikke-diskriminering, vil PT således ta utgangspunkt i Telenors standardavtale slik den har foreligget på Telenors nettsted, www.jara.no. Standardavtalene for nasjonal gjesting og MVNO-tilgang, slik de har fremkommet på jara.no, har vært identiske med hensyn til tilbud av datahastigheter. Begge standardavtalene har etter sin ordlyd i den aktuelle tidsperioden gitt krav på datatrafikk ved GPRS. Telenor har fremholdt under saksbehandlingen at tilgang til GPRS innebærer en nedlastingsdatahastighet på 0,2 Mbit/s. Telenor har ved flere anledninger uttalt at tilgangsavtalen med Network Norway for alle praktiske formål er å regne som standardavtalen for nasjonal gjesting. Det fremstår derfor som uklart om Telenor mener at avtalen med Network Norway er å anse som standardavtalen hva gjelder tilgang til datahastigheter. Avtalen med Network Norway gir etter sin ordlyd krav på «HSPA» og avviker dermed fra avtalen som har vært publisert på www.jara.no. Telenor har under saksbehandlingen anført at avtalen med Network Norway gir krav på 3,6 Mbit/s. Om PT legger til grunn at avtalen med Network Norway eller avtalen som har vært publisert på jara.no har vært Telenors standardavtale for nasjonal gjesting, er dermed ikke avgjørende for 12

vurderingen av om Telenors standardavtale er å anse som et ikke-diskriminerende tilbud om tilgang til høyere datahastigheter. Når det gjelder MVNO-tilgang, har Telenor ved flere anledninger gitt uttrykk for at TDCs tilgangsavtale er å anse som selskapets standardavtale for denne tilgangsformen. Med hensyn til datahastigheter har TDCs tilgangsavtale vært identisk med avtalen Telenor har publisert på ww.jara.no som selskapets standardavtale. Etter PTs kjennskap publiserte Telenor nye standardavtaler på www.jara.no ved årsskiftet 2013/2014. De nye standardavtalene omfatter tilgang til slike datahastigheter som Telenor leverer til sin egen sluttbrukervirksomhet. Det innebærer at Telenor gjennom sine standardavtaler først om lag 2,5 år etter at selskapet første gang leverte høyere datahastigheter til egen sluttbrukervirksomhet enn til kjøpere av tilgang, i standardavtalene tilbyr tilgang til de samme datahastigheter som selskapet leverer til sin egen sluttbrukervirksomhet. På bakgrunn av ovennevnte anser PT at Telenors standardavtaler først fra årsskiftet 2013/2014 innebærer tilbud om tilgang til slike datahastigheter som omfattes av marked 15-reguleringen. Telenors standardavtaler gir i tidsrommet juni 2011 til årsskiftet 2013/2014 således ikke grunnlag for å anse at Telenor har etterlevet plikten til ikke-diskriminering mellom eksterne kjøpere av tilgang og Telenors egen sluttbrukervirksomhet, på andre forhold enn pris. 5.4.3 PTs vurdering av om Telenor har gitt konkrete tilbud om høyere datahastigheter 5.4.3.1 Innledning Det følger av ovenstående at Telenor ikke har holdt sine standardavtaler oppdatert med hensyn til datahastigheter og at standardavtalene således ikke har gitt uttrykk for et ikkediskriminerende tilbud om tilgang til Telenors mobilnett. PT anser at den manglende oppdateringen innebærer et selvstendig brudd på de krav reguleringen stiller til Telenors standardavtale. Standardavtalene er imidlertid et utgangspunkt og et verktøy for vurderingen av om kravet til ikke-diskriminering er etterlevet. Det er således også nødvendig å vurdere om Telenor rent faktisk har gitt tilbud om tilgang til slike datahastigheter som omfattes av reguleringen. PT har som vist til ovenfor bedt Telenor om dokumentasjon på at selskapet har gitt tilgangskjøpere tilbud om tilgang til slike datahastigheter som omfattes av selskapets tilgangsplikt. I varselet ga PT uttrykk for at tilsynet hadde vanskelig for å se at de oversendte dokumentene har karakter av å være et tilbud om prisbetingelser for å levere de aktuelle datahastighetene. PT vil i det følgende redegjøre nærmere for sin vurdering av de oversendte dokumentene i lys av Telenors plikt til å tilby tilgang til på ikke-diskriminerende vilkår. 13

5.4.3.2 Nærmere om krav til Telenors tilbud Et sentralt formål med kravet til ikke-diskriminering er at eksterne tilgangskjøpere skal kunne oppnå tilgang til nødvendige innsatsfaktorer på samme eller likeverdige konkurransevilkår som Telenor tilbyr til sin egen sluttbrukervirksomhet. For at kravet skal kunne virke etter sitt formål, er det nødvendig at Telenors tilbud om tilgang er reelt og i tråd med reguleringens krav for øvrig; i det følgende betegnet som «tilbud i reguleringens forstand». Kravet til at det skal foreligge et reelt tilbud innebærer at sentrale komponenter som pris og hvilke datahastigheter som det kan oppnås tilgang til, må være tilstrekkelig spesifisert slik at tilbudet omfatter de komponenter som er nødvendig for å kunne inngå avtale. Et «tilbud» uten parametere som pris eller kvalitet, er etter PTs vurdering ikke å anse som et reelt tilbud. For at kravet til ikke-diskriminering skal kunne være effektivt, mener PT også at tilbudene som gis skal være tilstrekkelig klare, slik at tilgangskjøper gis nødvendig informasjon til å forstå hva tilbudene innebærer og hvilken virkning det har å ikke akseptere tilbudene. PT har videre i marked 15-vedtaket uttrykt at å oppstille urimelige avtalevilkår er et eksempel på diskriminering på andre forhold enn pris. Å kreve endringer av avtalevilkår som ikke knytter seg til det aktuelle underliggende forholdet, vil etter PTs oppfatning være å oppstille et urimelig avtalevilkår og således ikke være i henhold de krav reguleringen stiller. Det innebærer blant annet at tilbud om tilgang til slike datahastigheter som omfattes av reguleringen, ikke kan være betinget av øvrige endringer i partenes gjeldende tilgangsavtale. PT utrykte også i varselet at Telenor for å imøtekomme en ellers rimelig anmodning om tilgang, ikke har anledning til å kreve endringer i avtalevilkår som ikke knytter seg til det aktuelle underliggende forholdet. PT fastholder denne vurderingen og mener en slik adferd de facto er å anse som et avslag på anmodning om tilgang, noe som direkte utløser dokumentasjons- og begrunnelsesplikt etter ekomloven 4-1 tredje ledd. PT vil i det følgende vurdere hvorvidt dokumentene Telenor har oversendt som tilbud om tilgang til høyere datahastigheter, er å anse som tilbud i reguleringens forstand og dermed om tilbudene kan anses å innebære at Telenor har oppfylt plikten til ikke-diskriminering på andre forhold enn pris. 5.4.3.3 Telenors tilbud til Network Norway Det eldste dokumentet Telenor har oversendt som tilbud til Network Norway om høyere datahastigheter, er en presentasjon Telenor holdt for Network Norway 6. mai 2011. Presentasjonen, som er betegnet «innføring av høyere datahastigheter i mobilnettet Network Norway», omfatter ikke informasjon om pris. På denne bakgrunn kan PT ikke se at det er grunnlag for å anse dokumentet som et reelt tilbud. 14

Tele2-konsernet inviterte sommeren 2012 til en anbudskonkurranse om salg av tilgang som omfattet Tele2/Network Norways samlede volum. I svarbrev til Tele2 av 15. juni 2012 fremgår det at Telenor tilbyr datatilgang i 2G- og 3G-mobilnett, og videre at 4G kan tilbys etter nærmere avtale. Svarbrevet omfatter i likhet med presentasjonen av 6. mai 2011, ikke konkrete priser eller prismodeller. PT mener på denne bakgrunn at svarbrevet ikke kan anses for å være et reelt tilbud. I tilknytning til svarbrevet vil PT for øvrig bemerke at det ikke fremgår hvilke datahastigheter som vil kunne omfattes, men kun henvises til bærertjenester i 2G- og 3G-mobilnett. Svarbrevet gir etter PTs oppfatning ingen indikasjoner på at Telenor var innstilt på å gi tilgang til høyere datahastigheter i 2G- og 3G-mobilnett enn de Telenor allerede leverte i kraft av Network Norways eksisterende tilgangsavtale. PT mener derfor at det fremstår som uklart hvilke datahastigheter Telenor var villig til å forhandle om. Svarbrevet ble fulgt opp i forhandlingsmøte 1. oktober 2012. Det fremgår av dokumentene Telenor har oversendt at Tele2 i møtet ble presentert for en ny prismodell for data. Slik PT oppfatter den nye prismodellen, omfatter den en månedsavgift på 40 kroner per MSISDN og en basis nedlastingshastighet på 2 Mbit/s. Prismodellen gir videre mulighet til å kjøpe ytterligere nedlastingshastighet utover basishastigheten for 5 kroner per Mbit/s Tilbudet omfatter konkrete priser for mobildata noe som isolert sett trekker i retning av å anse dokumentet som et relevant tilbud. Dokumentet har imidlertid ingen angivelse av hvor høye datahastigheter Tele2 kunne oppnå. Det fremgår videre at Telenor har stilt en rekke betingelser for tilbudet, nærmere bestemt krav om volumforpliktelser og at avtalen skal være relativt langvarig. Som det fremgår ovenfor, har Telenor ikke anledning til å gjøre et tilbud om tilgang til slike tjenester som omfattes av reguleringen, betinget av at det innføres nye avtalevilkår eller gjøres endringer i eksisterende avtalevilkår som ikke knytter seg til det aktuelle underliggende forholdet. PT mener på denne bakgrunn at Telenors det aktuelle dokumentet ikke er å anse som et tilbud i reguleringens forstand om tilgang til høyere datahastigheter. Forhandlingsmøtet 1. oktober 2012 ble fulgt opp gjennom et nytt forhandlingsutspill fra Telenor 23. november 2012. Utspillet fremgår av dokumentet «skisse til endrede priser NRA». Av skissen fremgår det at basis nedlastingshastighet er endret til 6 Mbit/s. Skissen oppgir videre konkrete priser for ytterligere datahastigheter opp til 40 Mbit/s. Skissen inneholder således både konkrete priser og datahastigheter og må i så henseende kunne anses som et tilbud om høyere datahastigheter. Av skissen fremgår det imidlertid at Telenors tilbud fortsatt er betinget av at Network Norway påtok seg volumforpliktelser og eksklusivitet, samt at avtalen skulle være langvarig. PT mener derfor at tilbudet av 23. november 2012 ikke er et tilbud i reguleringens forstand om tilgang til høyere datahastigheter Telenor har også oversendt presentasjoner fra møter med Network Norway 5. april 2013, 18. april 2013 og 11. juni 2013. Presentasjonene omhandler reviderte priser og vilkår for øvrig i 15

Telenors standardavtale for nasjonal gjesting. PT mener det er rimelig å anse presentasjonene som forhandlingsutspill i tilknytning til at Telenor ønsket å endre sin standardavtale for nasjonal gjesting, og ikke som selvstendige tilbud om tilgang til høyere datahastigheter. PT bemerker dessuten at Telenors utkast til standardavtale ville innebære en rekke endringer av Network Norways tilgangsvilkår som ikke har sammenheng med Telenors plikt til å tilby tilgang på ikkediskriminerende vilkår til slike datahastigheter som omfattes av reguleringen. PT mener således at de tre presentasjonene ikke er tilbud i reguleringens forstand om tilgang til høyere datahastigheter. Den 13. november 2013 oversendte Telenor et tilbud med tilhørende priser, om tilgang til de samme datahastigheter som Telenor leverer til sin egen sluttbrukervirksomhet. Tilbudet omhandlet kun tilgang til høyere datahastigheter og var således ikke betinget av at Network Norway påtok seg de øvrige vilkårene i Telenors reviderte standardavtale. PT legger til grunn at dokumentet av 13. november 2013 er et reelt tilbud og at tilbudet oppfyller reguleringens krav for øvrig, og således at dokumentet er uttrykk for et tilbud i reguleringens forstand om tilgang til høyere datahastigheter. 5.4.3.4 Telenors tilbud til TDC Den 12. april 2011 holdt Telenor presentasjonen «innføring av høyere datahastigheter i mobilnettet» for TDC. Presentasjonen inneholder i hovedsak samme informasjon som den tilsvarende presentasjonen Telenor holdt for Network Norway. PT kan ikke se at det er grunnlag for å vurdere de to presentasjonene ulikt og viser til tilsynets vurdering av tilsvarende presentasjon holdt for Network Norway. Den 23. april 2012 presenterte Telenor «Tilbud til TDC 23. april 2012». Avtaleutkastet inneholder priser for datahastigheter opp til 1 Mbit/s, men ingen nærmere angivelse av hvilke datahastigheter som kan oppnås eller priser for høyere datahastigheter enn 1 Mbit/s. PT anser således at avtaleutkastet ikke er et reelt tilbud om tilgang til høyere datahastigheter. PT vil for øvrig påpeke at avtaleutkastet ikke synes å være foranlediget av at Telenor i henhold til plikten til ikke-diskriminering tilbyr høyere datahastigheter, men av PTs pålegg av 23. mars 2012 om at Telenor skal tilby TDC tilgangsvilkår som er i henhold til marked 15-reguleringens krav til ikke-diskriminering på pris mellom eksterne kjøpere av tilgang. Avtaleutkastet er dessuten betinget av at Telenor ikke får medhold i selskapets klage på PTs pålegg om retting og innebærer endring av TDC tilgangsbetingelser utover tilgang til høyere datahastigheter. I møte med TDC 29. januar 2013 holdt Telenor en ny presentasjon for selskapet. Presentasjonen omhandler Telenors tentative framdriftsplan for innføring av ny standardavtale for MVNO-tilgang, og oppgir priser for SIM-kort og høyere datahastigheter. PT finner det rimelig å legge til grunn at muligheten til å oppnå de høyere datahastighetene er betinget av at TDC 16

inngår avtale i samsvar med Telenors utkast til ny standardavtale. Utkastet til ny standardavtale inneholder en rekke nye betingelser og innebærer dermed en rekke endringer av partenes tilgangsavtale utover å gi tilgang til høyere datahastigheter. PT kan således ikke se at presentasjonen av vilkår i ny standardavtale er å anse som et tilbud i reguleringens forstand tilgang til høyere datahastigheter. 13. november 2013 oversendte Telenor et tilbud om tilgang til høyere datahastigheter med tilhørende priser. Tilbudet var identisk med tilbudet som ble fremmet overfor Network Norway og var således ikke betinget av at TDC påtok seg vilkårene for øvrig i Telenors nye standardavtale. PT legger til grunn at dokumentet av 13. november 2013 er et tilbud om tilgang til høyere datahastigheter i reguleringens forstand. 5.4.3.5 Telenors tilbud til Ventelo Telenor holdt den tidligere omtalte presentasjonen «innføring av høyere datahastigheter i mobilnettet» for Ventelo 14. mars 2011. I samsvar med vurderingene ovenfor mener PT at denne presentasjonen ikke utgjør et reelt tilbud om tilgang til høyere datahastigheter. Ventelo fikk i juni 2012 oversendt dokumentet «Utkast Tilleggsavtale 3». Avtaleutkastet inneholder priser for basis datahastighet på 1 Mbit/s, men ikke informasjon om hvilke høyere datahastigheter Ventelo ville kunne oppnå og hva prisen for de høyere datahastighetene eventuelt ville være. Utkastet er videre betinget av krav om eksklusivitet. I tråd med vurderingene ovenfor mener PT at dokumentet ikke er et tilbud i reguleringens forstand om høyere datahastigheter. Telenor og Ventelo inngikk 12. september 2013 ny tilgangsavtale som omfatter tilgang til høyere datahastigheter. Avtalen innebærer at Ventelo tar på seg en rekke forpliktelser som ikke relaterer seg til det forhold at Ventelo oppnår tilgang til høyere datahastigheter. Etter PTs vurdering kan Telenor ikke stille slike betingelser for å gi tilgang til slike datahastigheter som omfattes av reguleringen. Ventelo har informert PT om at selskapet inngikk avtalen fordi Ventelo var avhengig av å kunne tilby 4G i sluttbrukermarkedet. 5.4.4 Konklusjon Et gjennomgående trekk ved de eldste dokumentene Telenor har fremlagt som dokumentasjon på at selskapet har tilbudt tilgang til høyrere datahastigheter, er at de mangler sentrale komponenter som pris og/eller hvilke datahastigheter som kan oppnås og dermed ikke kan ansees som reelle tilbud. Dette forholdet er rettet i de nyere dokumentene ved at de omfatter priser og etter hvert også hvilke datahastigheter som omfattes. Et gjennomgående trekk ved de nyere dokumentene er imidlertid at Telenors tilbud er beheftet med vilkår som reguleringen ikke gir Telenor anledning til å stille. Som det fremgår ovenfor mener PT på denne bakgrunn at det 17

kun er dokumentene av 13. november 2013 som kan anses som tilbud i regulerings forstand om tilgang til høyere datahastigheter. PT konstaterer at tilbudene av 13. november først ble gitt etter at PT varslet pålegg om retting og overtredelsesbot. PT bemerker for øvrig at en stor del av den inngitte dokumentasjonen er møtepresentasjoner, og således i sin form fremstår mer som forhandlingsutspill eller informasjon, enn tilbud. PT mener videre at Telenor har vært uklar ved at selskapet hverken gjennom de oversendte dokumentene eller på annen dokumentert måte, har tydeliggjort at tilgangskjøperne rent faktisk var underlagt en hastighetsbegrensning og at opphevelse av hastighetsbegrensningen var betinget av at tilgangskjøpere aksepterte Telenors forhandlingsutspill. PT konkluderer på bakgrunn av ovenstående med at Telenor i perioden juni 2011 til 13. november 2013 ikke har gitt kjøpere av regulert tilgang tilbud om slike datahastigheter som omfattes av marked 15-reguleringen. Telenors adferd innebærer brudd på plikten til ikkediskriminering mellom egen sluttbrukervirksomhet og kjøpere av tilgang på andre forhold enn pris, jf. marked 15-vedtaket kapittel 8.2, jf. ekomloven 4-7 andre ledd. PT gjør for ordens skyld oppmerksom på at tilsynet ikke har tatt stilling til prisnivå og prisstruktur i tilbudene som ble oversendt kjøpere av tilgang 13. november 2013. 5.5 Andre problemstillinger 5.5.1 Krav til god forvaltningsskikk Telenor anfører at PT har opptrådt i strid med kravene til god forvaltningsskikk, herunder kravet til kontradiksjon, forvaltningens plikt til å sørge for sakens rettslige og faktiske opplysning og partenes rett til å uttale seg. PT kan ikke se at det er grunnlag for Telenors anførsel og viser til at Telenor og øvrige parter i saken har fått god anledning til å uttale seg og imøtegå hverandres argumentasjon før tilsynet har fattet sin endelige avgjørelse. 5.5.2 Hjemmel til å ilegge overtredelsesbot PT fant i varselet at Telenors adferd innebar brudd selskapets tilgangsplikt i marked 15 og varslet overtredelsesbot. Telenor anfører at marked 15-vedtaket ikke gir hjemmel for å ilegge overtredelsesbot. Selskapet hevder at hva som er en rimelig anmodning ikke representerer en presisering av en plikt, men utgjør et selvstendig rettsgrunnlag. Telenor viser i den forbindelse til Samferdselsdepartementets brev av 14. november 2007, som omhandlet spørsmålet om Network Norways anmodning om tilgang til nasjonal gjesting var rimelig. PT anser at marked 15-vedtaket er direkte bestemmende for Telenors plikt til å gi tilgang til de tjenester som følger av reguleringen, og således at marked 15-vedtaket er bestemmende i 18

relasjon til spørsmålet om Telenor kan ilegges overtredelsesbot for brudd på tilgangsplikten. All den tid PT har funnet at Telenors adferd innebærer brudd på Telenors plikt til å gi tilgang på ikke-diskriminerende vilkår, kan PT imidlertid ikke se at Telenors anførsel er aktuell. 6. Vedtak om overtredelsesbot PT har ovenfor konkludert med at Telenor i perioden juni 2011 til 13. november 2013, ved ikke å tilby tilgangskjøperne tilgang til slike datahastigheter som er omfattet av reguleringen, har brutt plikten selskapet er pålagt i marked 15-vedtaket til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår, jf. ekomloven 4-7 andre ledd. Bruddet på plikten til å tilby tilgang på ikke-diskriminerende vilkår har medført at kjøpere av tilgang bare har kunnet levere betydelig lavere datahastigheter enn Telenor har levert til sin egen sluttbrukervirksomhet. Fraværet av tilbud om slike datahastigheter som omfattes av reguleringen og som Telenor har levert til sin egen sluttbrukervirksomhet, har funnet sted i en periode hvor høyere datahastigheter har blitt en stadig viktigere konkurranseparameter i sluttbrukermarkedet. Forskjellene mellom de hastigheter Telenor har levert til egen sluttbrukervirksomhet og til kjøpere av tilgang, har videre vært betydelige og økende i perioden pliktbruddet omfatter. Antall sluttbrukerprodukter som Telenor tilbyr med høyere nedlastingshastigheter enn hva selskapet har levert til kjøpere av tilgang, har også vært økende i perioden. Pliktbruddet har etter PTs oppfatning i stor grad vært egnet til å begrense tilgangskjøperes virksomhet og dermed til å svekke deres konkurranseevne i sluttbrukermarkedet. PT mener videre at Telenors adferd har bidratt til å senke kvaliteten på produktene som kan tilbys av kjøpere av tilgang, og har hatt samme virkning som en delvis tilgangsnektelse. På bakgrunn av pliktbruddets konkurranseskadelige virkning, sett i sammenheng med at forholdet har vedvart i lengre tid, anser PT at Telenors overtredelse av marked 15-reguleringen er svært alvorlig. Det følger av ekomloven 10-13 første ledd nr. 3 at ekommyndigheten kan pålegge fysiske personer eller foretak overtredelsesgebyr dersom personen, foretaket eller noen som handler på vegne av foretaket, forsettlig eller uaktsomt overtrer enkeltvedtak fastsatt med hjemmel i 4-7. Fra 1. juli 2013 ble ekomloven 10-13 endret slik at det som tidligere het overtredelsesbot, nå heter overtredelsesgebyr. Telenors brudd på reguleringen i marked 15 har vedvart over tid, men idet forholdet som sanksjoneres ble påbegynt før 1. juli 2013, legger PT til grunn regelverket slik det var før den nevnte enderingen av ekomloven. For at PT skal kunne pålegge overtredelsesbot, må Telenor ha overtrådt pliktene forsettlig eller uaktsomt. I forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at det er tilstrekkelig at det foreligger simpel uaktsomhet, jf. Ot.prp. nr. 72 (2006-2007) punkt 8.5.3. Å opptre uaktsomt vil si å handle i strid med de kravene som må stilles til forsvarlig opptreden på området man har befatning med. Selskapets opptreden må vurderes mot en objektiv norm for forsvarlig opptreden. Vurderingstemaet blir derfor om Telenor burde opptrådt annerledes. 19

Etter PTs syn er det ikke tvilsomt at Telenor i medhold av kravet til ikke-diskriminering er pålagt å tilby kjøpere av nasjonal gjesting og MVNO-tilgang tilgang til de samme datahastighetene (innenfor rammene av marked 15-reguleringen) som selskapet leverer til egen sluttbrukervirksomhet. Når Telenor hverken gjennom sine standardavtaler eller overfor konkrete kjøpere av tilgang, tilbyr tilgang til slike datahastigheter som Telenor leverer til egen sluttbrukervirksomhet, kan Telenor ikke anses for å ha opptrådt i samsvar med de krav reguleringen stiller til forsvarlig opptreden. Det forhold at Telenor ikke på en klar måte har informert tilgangskjøpere om hvilke datahastigheter selskapet leverer til kjøperne av tilgang, og heller ikke på en tydelig måte informerer om hvilke datahastigheter tilgangskjøperne kan oppnå ved å endre/utvide inngåtte avtaler, kan etter PTs oppfatning heller ikke anses for å være i tråd med et krav til forsvarlig opptreden. At Telenor ikke klargjorde overfor tilgangskjøpere at de ikke lenger oppnådde den maksimale datahastigheten som var mulig å realisere innenfor de teknologier som er omfattet av reguleringen, men derimot uten forvarsel eller senere informasjon, begrenset kvaliteten til et nivå som med tiden ble betydelig lavere enn hva Telenor leverte til egen sluttbrukervirksomhet, underbygger etter PTs vurdering at Telenor ikke kan anses for å ha opptrådt aktsomt. PT konkluderer på bakgrunn av ovennevnte med at Telenor har opptrådt uaktsomt. Ifølge ekomloven 10-13 annet ledd og ekomforskriften 10-3a skal overtredelsesbotens størrelse fastsettes etter en helhetsvurdering hvor overtredelsens grovhet, varighet, utvist skyld og foretakets omsetning skal tas i betraktning. Overtredelsesboten kan settes inntil 1 prosent av foretakets omsetning, jf. ekomforskriften 10-3a tredje ledd første punktum slik bestemmelsen lød før 1. juli 2013. PTs avgjørelse når det gjelder botens størrelse bygger på en helhetsvurdering. Ved vurderingen har PT lagt vekt på at pliktbruddet knytter seg til overtredelse av plikten til å tilby tilgang på ikkediskriminerende vilkår, som er en grunnleggende plikt på Telenor i det relevante markedet, og at pliktbruddet har stor potensiell skadevirkning på konkurransen. Ettersom pliktbruddet innebærer at tilgangskjøpere ikke har kunnet tilby de samme datahastigheter i sluttbrukermarkedet som Telenor, mener PT at Telenors adferd har hatt tilsvarende virkning som en delvis tilgangsnektelse. PT mener at tilgangskjøperes mulighet til å få tilgang til de datahastighetene som omfattes av reguleringen, er en forutsetning for at reguleringen skal kunne fungere etter sitt formål. Når Telenor uaktsomt har bidratt til at tilgangskjøper i over to år ikke har fått tilgang til de tjenester reguleringen omfatter, er det etter PTs vurdering en alvorlig overtredelse som er egnet til å motvirke at reguleringen virker etter sitt formål. PT har videre sett hen til eventuelle andre forhold i skjerpende eller formildende retning. At pliktbruddet har vedvart over lang tid er et moment som trekker i skjerpende retning. PT har også lagt vekt på at Telenor er en aktør i markedet med en betydelig omsetning. 20