Rt (446-98) - UTV

of 7 Rt-1998-1771 (446-98) - UTV-1998-1276 INSTANS: Høyesterett - Dom. DATO: 1998-11-19 PUBLISERT: Rt-1998-1771 (446-98) - UTV-1998-1276 STIKKORD: (Essemdommen) Skatterett. Fastsettelse av personinntekt i aksjeselskap. Gjennomskjæring. SAMMENDRAG: Eneaksjonær og eneste ansatte i to selskaper inngikk avtale om kryssbytte av 35% av aksjene i de to selskaper. Kryssbyttet innebar at selskapene gikk klar av ordlyden i skatteloven 58 første ledd om fastsettelse av personinntekt i et aksjeselskap der en aktiv aksjonær eier minst 2/3 av aksjene eller har krav på minst 2/3 av utbyttet. Det ble likevel fastsatt personinntekt med grunnlag i den ulovfestede regel om skattemessig gjennomskjæring. Avtalen hadde ikke andre reelle virkninger for partene enn de rent skattemessige. SAKSGANG: PARTER: FORFATTER: Gulating lagmannsrett LG-1996-516 A - Høyesterett HR-1998-00073 B, nr 6/1998 Staten v/ Finansdepartementet (Advokat Per Sandvik) mot Essem Consulting AS og Svein Milch (Advokat Morten Søvik) Gussgard, Bruzelius, Aarbakke, Dolva og Holmøy Dommer Gussgard: Saken gjelder gyldigheten av vedtak av Bergen overlikningsnemnd 13 februar 1995 om at det skal fastsettes personinntekt etter skatteloven 58 første ledd, jf tredje ledd, i selskapet Essem consulting AS for Svein Milch for inntektsåret 1992. Essem consulting AS (Essem) ble registrert i 1987 med Svein Milch som eneaksjonær, enestyre og eneste ansatte, og med forretningskontor i Bergen. Virksomhet i selskapet ble for alvor først startet opp i 1990/91, rettet inn mot å yte tekniske tjenester innen skip og offshore. Svein Milch er utdannet sivilingeniør ved skipslinjen på dengang Norges Tekniske Høgskole - NTH. Svein-Eirik Jensen stiftet selskapet Seco Consult AS (Seco) 25 mai 1992 med formål angitt som "virksomhet innenfor multidisipline konsulenttjenester, strategisk ledelse og alt som derved står i forbindelse". Forretningskontoret var i Kristiansand. Aksjekapitalen var kr 50.000. Av protokollen for konstituerende generalforsamling fremgår at Jensen skulle være styreformann og hans kone, Britt Jensen, styremedlem. Svein-Eirik Jensen var eneste ansatte i selskapet. Også han hadde utdannelse som sivilingeniør fra skipslinjen på NTH. Hans praksis var stort sett knyttet til administrasjon og ledelse. Den 24 oktober 1992 inngikk Milch og Jensen, som hadde kjent hverandre i flere år, en avtale om samarbeid mellom de to nevnte selskaper. Avtalen lyder slik: "Fordi SECO Consult A/S og ESSEM consulting a.s begge er selskaper som tilbyr tjenester i det samme markedet, og forventer at et samarbeid vil gjensidig styrke selskapene, er det gjort følgende avtale: A. Selskapene vil påta seg oppdrag som krever flere ressurser, er mer kostnadseffektive Side 1772 eller krever utvidelse av kompetanseprofil og/eller nettverk, ved å samarbeide om oppgavene. B. Selskapene vil holde hverandre orientert om behov for oppdrag, og tilby oppdrag på vegne av det andre selskap. C. Selskapene kan sammen utvikle nye tjenestetilbud mot markedet. D. Selskapene kan sammen dele kostnader til investeringer og drift. E. Selskapene dekker sammen et større geografisk område. Som en konsekvens av det forretningsmessige samarbeid som selskapene har avtalt, og for å

of 7 bestyrke intensjonene i avtalen, er selskapene enige om å inngå gjensidig eierskap. Det gjensidige eierskap er basert på følgende: 1. 35% av aksjene i hvert av selskapene, pålydende kr 17500,- overføres til styreformann og eneeier i det andre selskapet, således at 35% av aksjene i ESSEM consulting a.s overføres og eies av SveinEirik Jensen, og 35% av aksjekapitalen i SECO Consult A/S overføres og eies av Svein Milch. 2. Styrene i selskapene forblir uendret av overføringene. 3. De opprinnelige eierne har gjensidig fortrinnsrett til kjøp av aksjene fremfor salg eller overdragelse av aksjene til 3. person. Som 3. person regnes også kjøpers hustru og livsarvinger, eller annen instans som kan eie aksjer. 4. Dersom et av selskapene innstiller virksomheten eller avvikles, eller om samarbeidet opphører av andre grunner, har de opprinnelige eierne gjensidig rett til å kjøpe tilbake aksjene." Ved likningen for 1992 fastsatte Bergen likningsnemnd personinntekt etter skatteloven 58 første ledd, jf tredje ledd, i Essem for Svein Milch. Overlikningsnemnda fastholdt likningen 13 februar 1995. Nemnda kunne ikke se noe annet formål ved transaksjonen enn omgåelse av skatteloven og fant grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. Essem og Svein Milch gikk til søksmål mot staten v/ Hordaland fylkesskattekontor. Bergen byrett avsa dom 19 desember 1995 med slik domsslutning: "1. Staten v/ Hordaland fylkesskattekontor frifinnes. 2. Essem Consulting A/S og Svein Milch dømmes til in solidum å betale saksomkostninger til Staten v/ Hordaland fylkesskattekontor med kr 67030,- - kronersekstisyvtusenogtredve- 00/100 innen fjorten - 14 - dager." Byretten fant ikke at avtalen hadde noen reell forretningsmessig eller økonomisk betydning for avtalepartene, og at det var de skattemessige fordeler ved å omgå skatteloven 58 som i all hovedsak var årsaken til at avtalen ble inngått. Byretten fant avtalen illojal i forhold til skattereglene, og at den ulovfestede gjennomskjæringsregelen måtte anvendes. Essem og Svein Milch påanket dommen. Gulating lagmannsrett avsa under dissens dom 4 august 1997 med slik domsslutning: "1. Ligningen av Essem Consulting AS for 1992 oppheves og hjemvises til ny behandling hos ligningsmyndighetene. Ved den nye behandling skal det ikke beregnes personinntekt for Svein Milch. 2. Saksomkostninger fastsettes ikke, hverken for byretten eller lagmannsrett." Lagmannsrettens flertall la til grunn at virkningene av aksjesalget Side 1773 var så omfattende at den ikke kunne rammes av gjennomskjæringsregelen. På grunn av realiteten i forholdet kunne det ikke legges avgjørende vekt på at det hadde funnet sted et kryssalg av aksjer. Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere retter fremgår av dommene. Staten v/ Finansdepartementet besluttet å overta partsstillingen i saken i henhold til skattebetalingsloven 48 nr 4 og anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Det ble samtidig søkt om samtykke etter tvistemålsloven 357 til anke uten hensyn til ankegjenstandens verdi. Høyesteretts kjæremålsutvalg ga samtykke 9 desember 1997. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Svein Milch, Svein-Eirik Jensen og kontorsjef ved Bergen likningskontor, Nils Petter Åstveit, har inngitt skriftlige forklaringer for Høyesterett. Det er fremlagt noen nye dokumenter. Saken står i samme stilling for Høyesterett som for de tidligere retter. Den har for Høyesterett vært prosedert i sammenheng med ankesaker nr 350/1997 lnr 74B/98 ( HR-1998-00074 B) og nr 389/1997 lnr 54/98 ( HR-1998-00054 A). Staten v/ Finansdepartementet har i hovedsak anført: Likningsmyndighetene har for skatteformål korrekt sett bort fra aksjesalget til Svein-Eirik

of 7 Jensen og har fastsatt personinntekt i Essem for Svein Milch i henhold til skatteloven 58 første ledd, jf tredje ledd. Hjemmel er den ulovfestete regel om gjennomskjæring. Det kryssbytte av aksjer som har funnet sted, hadde ikke noe annet formål enn å spare skatt, og var i realiteten uten reell virkning for partene ut over det skattemessige. Om det også skulle anses å ha annen virkning, er denne så uvesentlig at det ikke kan være avgjørende. Forholdet må anses illojalt i forhold til skattelovgivningen. Det vises til forarbeidene til skatteloven 58, blant annet Ot.prp.nr.35 (1990-91 ), og til andre stortingsdokumenter, rettspraksis og til juridisk litteratur. Samarbeidsmotivet for disse to selskapene, der det ene har forretningskontor i Bergen og det andre i Kristiansand, virker anstrengt og kunstig. Ikke i noe tilfelle kan aksjesalg ha vært nødvendig for å få til et samarbeid. Rent faktisk kom det nærmest ingenting ut av samarbeidet. Det første aksjonærmøtet ble ikke holdt før 17 august 1993, etter at likningsmyndighetene ved brev av 23 juli samme år hadde bedt Essem om opplysninger om aksjesalget. Først i 1994 forelå et utkast til felles presentasjonsbrosjyre. Realiteten er at da Milch og Jensen ble klar over de skattemessige sider, herunder hva som lå i aktivitetsbegrepet i 58 og virkningen av dette, bortfalt interessen for samarbeid. Det hevdes ikke at samarbeidsavtalen ble inngått proforma. Avtalen viser imidlertid at den skattemessige siden var den helt dominerende årsak til inngåelsen. Slik avtalen var formulert - ved at det ikke ble gjort noen endring i styrene og ved bestemmelsene om forkjøps- og gjenkjøpsrett - innebar den ingen endring av betydning for styringen av Essem. Milch og Jensen hadde hver for seg avgjørende innflytelse i de respektive selskapene. Aksjekjøpene vurdert isolert fremstår som påfallende. Det ble ikke foretatt noen vurdering av aksjenes verdi i de to selskapene på salgstidspunktet. Også de store utbyttene som ble utdelt, er påfallende. Dette tillegges likevel ikke så stor betydning. Ved kryssbytte som her må det antas at partene forutsetningsvis skulle komme noenlunde likt ut økonomisk, Side 1774 noe de grovt sett også gjorde. Heller ikke økonomisk medførte avtalen således noen endring av betydning for Milch. Avtalen var også helt uegnet til å gi ham en viss risikospredning og økonomisk sikkerhet, slik han selv hevder har vært motiverende. Det ville være opp til Jensen å avgjøre lønnsnivå og hvor meget som skulle utbetales i utbytte i Seco. I ettertid har det også vist seg at partene har hatt forskjellig syn på hvorvidt Jensens styrehonorarer skulle gå inn i Seco. Avtalen var i det hele tatt svært mangelfull. Dette tyder på at den ikke skulle ha noen realitet, og at det foreligger en underliggende avtale som ikke er lagt frem. Det er et stort problem for likningsmyndighetene i denne og liknende saker at det nærmest er umulig å komme til bunns i hva som egentlig er avtalt. Dersom avtaler som dette godtas i skatterettslig sammenheng, blir det altfor lett å omgå intensjonene ved skattereformen i 1992 om fastsettelse av personinntekt for selskapsdeltakere. Staten v/ Finansdepartementet har nedlagt slik påstand: "1. Byrettens dom stadfestes. 2. Staten v/ Finansdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer." Essem consulting AS og Svein Milch har i hovedsak anført: Lagmannsrettens dom er riktig. Milch var eneste aktive aksjonær i Essem og eide mindre enn to tredjedeler av aksjene. Etter skatteloven 58 skal det da ikke fastsettes personinntekt. Gjennomskjæring i denne saken vil være en utvidelse i forhold til tidligere rettspraksis. Formålet med samarbeidsavtalen var en faglig og geografisk komplementering for de to selskapene. Essem tilbød hovedsakelig tjenesteyting vedrørende tekniske spørsmål innenfor Milchs kompetanseområde. I denne virksomheten følte han behov for samarbeid med et annet selskap som også hadde ønske om ekspansjon. Han hadde tidligere vært ansatt i samme selskap som Svein-Eirik Jensen, og hadde hatt kontakt med ham også senere. Da Jensen vurderte å starte for seg selv med hovedvekt på å tilby tjenester innen strategi, ledelse og markedsføring, søkte han råd hos Milch. Tanken om et reelt og formelt samarbeid vokste frem. På kort sikt tok de sikte på å "selge" hverandre til egne kunder, senere å tilby felles tjenester, og på lengre sikt å få med flere mindre

of 7 konsulentvirksomheter i et "nettverk". For at samarbeidet skulle ha tyngde og ikke løpe ut i sanden, mente de at det var viktig å ha eierposisjoner i hverandres selskaper, og samarbeidsavtalen ble derfor inngått som en første, grov ramme for samarbeidet. Den ga også en viss risikospredning og i noen grad økonomisk trygghet. De var enige om å holde aksjonærmøter i stedet for å sitte sammen i selskapenes styrer. Etter det første aksjonærmøtet i august 1993, ble det holdt flere slike møter. Hver for seg forsøkte de å få til samarbeid om enkelte prosjekter, men dette viste seg vanskelig. Utkast til felles presentasjonsbrosjyre forelå i 1994. Etter at likningskontoret hevdet at delingsreglene kom til anvendelse, ble de usikre på om samarbeid var fornuftig. Aksjonærmøtene kom mer og mer til å dreie seg om skattespørsmål. I 1996 valgte Jensen å ta en fast stilling og redusere virksomheten i Seco. Aksjekjøpene var reelle transaksjoner. De var bedriftsøkonomisk Side 1775 motivert og hadde egenverdi ut over skattespørsmålet. Milch har ikke utvist illojalitet i forhold til skatteloven. Det vises særlig til at en her står overfor en lovbestemmelse som oppstiller klare kriterier for når personinntekt skal beregnes. Dette ble gjort etter nøye overveielse for å få en klar og forutsigbar rettstilstand. Grensen ved to tredjedeler bygde på beregninger som tilsa at skattemessig tilpasning ikke ville være lønnsom dersom aksjonæren ga fra seg mellom en fjerdedel og en tredjedel av selskapets overskudd. Av merknadene til de forskrifter som ble gitt i forbindelse med skattereformen i 1992 - forskrift 10 november 1992 nr 788 - fremgår at en godtok og la til rette for at aksjeeiere tilpasset eierforholdene til delingsreglene. Når skattytere forholder seg til kvantitative kriterier, skal det svært meget til for at gjennomskjæring kan skje. Betraktninger ut fra formålet med delingsregelen i 58 kan ikke begrunne gjennomskjæring. Det bestrides ikke at den direkte fastsettelse av eierandel i selskapene til 35% var skattemessig motivert. Men dette er verken tilstrekkelig eller noe tungtveiende argument for gjennomskjæring. Utgangspunktet er at det er fullt tillatt å innrette seg etter skattereglene. Byretten har lagt vekt på at Milch selv kunne avgjøre hvilken lønn han skulle ha i Essem og utbyttets størrelse. Men det gjelder i alle selskaper der en aksjonær eier mer enn 50% av aksjene. Dersom likningsmyndighetene mener at lønnsinntekt er kamuflert som utbytte, får de reagere på dette ved å omklassifisere utbytte til lønn. Delingsreglene fanger ikke opp alle tilfelle der det kunne være grunn til å beregne personinntekt. Prisen på aksjene må være irrelevant. Det er også adgang til å gi bort aksjer for å tilpasse seg delingsreglene. Aksjesalget hadde økonomisk betydning ut over skatteeffekten. Jensen hadde krav på 35% av utbyttet i Essem og fikk ellers den posisjon som en aksjonær med en slik aksjeportefølje har etter aksjeloven. At Milch fikk tilsvarende rettigheter i Seco, endret ikke dette. Det forelå ingen avtale om hvordan lønn skulle fastsettes eller om at utbytte skulle være likt i de to selskapene. Utbyttet ble fastsatt etter en nærmere vurdering av det enkelte selskaps inntjeningsevne. I årene 1992-1994 ble det i Essem utbetalt utbytte med totalt henholdsvis kr 135.000, kr 100.000 og kr 80.000, mens det i Seco ble utbetalt henholdsvis kr 120.500, kr 130.000 og kr 130.000. Milch kunne få gevinst eller tap ved salg av aksjene i Seco og risikerte tap ved eventuell konkurs. Det må legges til grunn at prisen ved bruk av forkjøps- eller gjenkjøpsrett skulle tilsvare omsetningsverdien. Det finnes ingen lovregel som forbyr kryssbytte, og utgangspunktet må være at kryssbytte står seg i forhold til skatteloven 58. Dette er også forutsatt i Ot.prp.nr.19 (1994-95 ) om evaluering av deler av skattereformen, side 77. Essem consulting AS og Svein Milch har nedlagt slik påstand: "1. Lagmannsrettens dom pkt. 1 stadfestes. 2. Essem Consulting AS og Svein Milch tilkjennes saksomkostninger for alle retter, med tillegg av 12% morarente fra to uker fra dommens forkynnelse og avsavnsrente fastsatt etter rettens skjønn for omkostningene for byretten og lagmannsretten." Side 1776

of 7 Mitt syn på saken. Jeg er kommet til at anken må tas til følge. Skatteloven 58 ble tilføyd ved lov av 20 juli 1991 som en del av skattereformen fra og med 1992. Det vises til Ot.prp.nr.35 (1990-91 ) og Innst.O.nr.80 (1990-91). Bestemmelsen er endret flere ganger. Første ledd lød i 1992: "For aksjonær som deltar aktivt i driften av aksjeselskap, og som alene eller sammen med andre aktive aksjonærer i selskapet eier minst to tredjedeler av aksjene i selskapet eller har krav på minst to tredjedeler av selskapets utbytte, fastsettes en personinntekt av selskapets inntekt. Personinntekten fastsettes etter 60." Bakgrunnen for bestemmelsen var et ønske om større skattemessig nøytralitet mellom eierformer i næringsvirksomhet, og å motvirke skattemessig forskjellsbehandling mellom aksjonærer som arbeider i selskapet, og andre lønnsmottakere. En aksjonær som arbeider i selskapet og som eier alle eller en vesentlig del av aksjene, vil ha mulighet til å ta ut ordinær arbeidsinntekt som utbytte. Dersom selskapets egen vurdering av fordelingen mellom lønn og utbytte legges til grunn ved beskatningen, vil det kunne gi en betydelig skattefordel å ta ut arbeidsinntekten helt eller delvis som utbytte. Utbytte skattlegges som kapitalinntekt etter en flat skattesats som fra 1992 har vært på 28%. Det regelsett som 58 er en del av, kalles delingsreglene og innebærer at skattepliktig inntekt i selskapet deles i en personinntektsdel og en kapitalinntektsdel. Kapitalinntektsdelen blir beskattet i selskapet. Personinntektsdelen blir tilordnet de aktive aksjonærene, jf 58 tredje ledd, og skatt blir beregnet på samme måte som for lønnsinntekt, dog med visse særregler. Tilordningen skjer året etter at personinntekt er fastsatt i selskapet, jf forskrift av 10 november 1992 nr 788 7. Jeg finner det unødvendig å gå nærmere inn på delingsreglene. Det er i denne saken ikke anført at den ulovfestete gjennomskjæringsregelen ikke kommer til anvendelse ved tilpasning til kvantitativt avgrensete skatteregler, men det har vært gjort gjeldende i andre saker om skatteloven 58. Gjennomskjæringsregelen er en generell regel på skatterettens område, og jeg kan ikke se at den ikke også må gjelde i relasjon til 58. Jeg viser til Ot.prp.nr.35 (1990-91 ) side 254-55 og særlig til Innst.O.nr.80 (1990-91) hvor det er uttalt: "Når det gjelder illojale omgåelser legger flertallet til grunn at den gjeldende gjennom skjæringsregelen kommer til anvendelse." Jeg nevner også at spørsmålet om å lovfeste en regel rettet mot omgåelse av skattelovgivningen var svært aktuelt på den tiden da det ble arbeidet med skattereformen i 1992. I Innst S nr 5 for 1990-91 hadde finanskomitéen bedt om at det, i tillegg til spesialbestemmelser om gjennomskjæring, ble utformet en generalklausul i skattelovgivningen rettet mot omgåelsesforsøk. En utredning om dette forelå 29 oktober 1991, og departementet fulgte opp i Ot.prp.nr.16 (1991-92 ) med et lovforslag. Noen lovregel ble imidlertid ikke vedtatt. Etter at delingsreglene var anvendt noen år, ble mulighetene for tilpasning viet oppmerksomhet fra myndighetenes side. Jeg viser til Ot.prp.nr.19 (1994-95 ) og Innst.O.nr.72 (1994-95 ). Det forutsettes Side 1777 her at gjennomskjæring skal kunne skje overfor tilpasning til 58. Som argument for at gjennomskjæringsprinsippet må anvendes med forsiktighet i forhold til skatteloven 58, er det vist til at bestemmelsen gjør bruk av et kvantitativt eller matematisk bestemt kriterium - "to tredjedeler". Gjennomskjæringsspørsmålet knytter seg imidlertid ikke til dette uttrykket, men til eierbegrepet og til formuleringen "krav på to tredjedeler eller mer av selskapets overskudd". Eier- og utbyttebegrepene er ikke matematisk bestemt i 58, og åpner, slik jeg forstår bestemmelsen, for en vurdering ut fra gjennomskjæringsregelen. Det er ikke tvilsomt at skattytere i meget stor grad har anledning til å innrette sine økonomiske disposisjoner etter skattelovgivningen med sikte på å redusere beskatningen. At en transaksjon er foretatt alene med det formål å spare skatt, er ikke tilstrekkelig til at den ikke får virkning etter sine intensjoner ved likningen. Det kreves imidlertid at disposisjonen har en viss virkning eller egenverdi for skattyteren ut over det å spare skatt. Dersom Milch hadde solgt 35% av aksjekapitalen i Essem uten å kjøpe seg inn i Seco slik han gjorde, kan jeg ikke se at vilkårene for å fastsette personinntekt ville vært tilstede. Ved kryssbytte som i vår sak, må imidlertid de to transaksjonene ses i sammenheng og vurderes ut fra de virkninger avtalen slik den foreligger, må antas å få.

of 7 Avtalen gjelder to heleide aksjeselskaper der inntektene i sin helhet kommer fra eiernes personlige arbeidsinnsats. Avtalen er svært mangelfull når det gjelder en nærmere regulering av spørsmål som reiser seg i forbindelse med et gjensidige aksjesalg som dette. Den inneholder ikke noe om disponeringen av inntektene i de to selskapene. Det sies således ikke noe om hvorvidt utbytte skal utdeles, og i tilfelle hvordan dette skal beregnes, eller hvordan den aktive aksjonærens lønn skal fastsettes. Det er heller ikke avtalt hvordan aksjenes verdi skal fastsettes i tilfelle gjenkjøpsrett blir gjort gjeldende. I og med at hovedaksjonæren i selskapene eier mer enn halvparten av aksjene, vil vedkommende ha fullt herredømme over lønns- og utbyttefastsettelse. Partene står også helt fritt til å innstille virksomheten, og har da rett til å kjøpe aksjene tilbake. Om de også har plikt til dette, sier avtalen ikke noe om. At Milch og Jensen var innstilt på å markedsføre hverandre og å samarbeide dersom de kunne få oppdrag der begges kompetanse kunne utnyttes, er det ikke grunn til å tvile på. Men dette kunne vært oppnådd uten kryssbytte av aksjer, og kan ikke få noen særlig betydning for vurderingen av kryssbyttedelen av avtalen. At den ene av avtalepartene over tid skulle kunne oppnå et større utbytte eller annen økonomisk fordel av den annens arbeidsinnsats enn det den andre oppnådde, kan etter min mening i et forhold som dette, ikke legges til grunn. Dersom en skjev utbytteutdeling av skattemessig eller andre grunner likevel skulle bli resultatet, må det anses overveiende sannsynlig at dette relativt raskt ville bli utlignet, slik at det økonomiske resultat for partene ble likt - eller i hvertfall tilnærmet likt. En mulighet var også at samarbeidet ville bli avsluttet. Jeg legger ikke noen vekt på at partene innrettet seg slik at utbyttene i de to selskapene for 1992-1994 ikke ble fastsatt til like store beløp. Jeg bemerker at ankemotparten i liten grad har gått inn på øvrige økonomiske transaksjoner Side 1778 i selskapene - fondsavsetninger, lånetransaksjoner m v som kan ha betydning for aksjenes reelle verdi. Siden avtalen ikke inneholder noe om beregning av utbytte, kan det heller ikke være grunnlag for Milchs anførsel om at den ga en viss økonomisk sikkerhet. Det er ingen opplysninger i saken som tyder på at avtalen skulle tjene som en form for gjensidig økonomisk sikkerhetsnett. Den posisjon som Jensen fikk som aksjonær i Essem, kan etter min mening ikke begrunne at avtalen hadde nevneverdig økonomisk realitet ut over skattespørsmålet. Som nevnt hadde Milch fortsatt herredømme over lønns- og utbyttespørsmålet. Det er nok så at Jensen fikk stemmerett i Essem, og at aksjeloven for visse vedtak krever to tredjedels flertall, men den innflytelse han dermed formelt fikk, kan ikke antas å ha praktisk betydning i dette forholdet. I denne forbindelse peker jeg også på den meget vesentlige realitet at Milch hadde tilsvarende innflytelse i Seco, og at muligheten for å avslutte samarbeidet med gjenkjøpsrett stod åpen. Risikospredning og muligheten for tap i konkurs er trukket frem. Det dreier seg her om en gjensidig investering på kr 17.500. Beløpet er ubetydelig i forhold til den skattebesparelse avtalen åpner for, og noe reelt tap var det neppe fare for. Jeg kan heller ikke se at kryssbytteavtalen for øvrig hadde et forretningsmessig grunnlag. Det er ikke noe ved de faktiske forhold som tilsier at det skulle være en forretningsmessig fordel for Essem å ha Jensen som passiv aksjonær. At det oppsto tvil om samarbeid var hensiktsmessig da de skattemessige spørsmålene meldte seg, viser dette til fulle. Min konklusjon er at avtalen om kryssbytte av aksjer ikke hadde andre reelle virkninger for partene enn de rent skattemessige, og jeg er enig i overlikningsnemndas vurdering av at den ikke kan legges til grunn ved likningen. Selv om det i utgangspunktet er adgang for aksjonærer til å innrette seg i forhold til delingsreglene i 58, kan en tilpasning som den vi her står overfor, ikke godtas. Aksjebytteavtalen opphever i realiteten på det nærmeste de normale virkninger som salg av 35% av aksjene i et selskap medfører, og den hadde heller ikke en forretningsmessig basis. Jeg mener således at vilkårene for skattemessig gjennomskjæring forelå. Punkt 1 i byrettens domsslutning blir etter dette å stadfeste. Staten har krevd saksomkostninger for alle retter. Saken gjelder imidlertid et prinsipielt spørsmål

of 7 om rekkevidden av gjennomskjæringsregelen på dette området, og vurderingen av dette har voldt noen tvil. Jeg mener derfor at saksomkostninger ikke bør tilstås for noen instans. Jeg stemmer for denne dom: 1. Byrettens dom, domsslutningen punkt 1, stadfestes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. Side 1779 Dommer Bruzelius: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende. Dommer Aarbakke: Likeså. Dommer Dolva: Likeså. Dommer Holmøy: Likeså. Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom: 1. Byrettens dom, domsslutningen punkt 1, stadfestes. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.