Tema: Due Diligence DEL 1 Advokat Jonas Dale HCA Konferansen 4. november 2015 Støtvig hotell Advokatforening
Hva er «Due Dilligence»? UNDERSØKELSE Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 2
Begrepet «Due Diligence» «TILBØRLIG AKTSOMHET» Anglo-amerikansk begrep assosiert med anglo-amerikansk kontraktsrett Ikke et juridisk begrep ingen rettslig definisjon Samlebetegnelse for ulike former for undersøkelser av en virksomhet Prosedyrer og prosesser importert til Norden og Norge Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 3
Formål Undersøkelse av transaksjonsobjekt Juridisk DD Finansiell/skattemessig DD Teknisk/operasjonell DD Management, marked og andre «grener» Bekrefte/avkrefte forventninger Avdekke risiko og eksponering Forhandling/justering av vederlag og betingelser Valg av transaksjonsform Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 4
Kan være aktuelt ved Virksomhetsoverdragelse Kjøp av aksjer, andeler Større kapitaltilførsler/investeringer Fusjoner Aksjebytte Låneopptak/finansiering Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 5
Rettslig bakgrunn Prosedyre vokst frem i anglo-amerikansk kontraktsrett I utgangspunktet fremmed i Nordisk og Norsk rett VS Integrasjonsklausuler i avtaler: «Entire agreement» Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 6
Rettslig bakgrunn Caveat Emptor BUYER - BE AWARE Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 7
Caveat Emptor buyer be aware Sentralt begrep i anglo-amerikansk kontraktsrett Koples opp mot «The parole evidence rule» Det kan ikke føres motbevis mot det som står i kontrakten Integrasjonsklausuler («Entire Agreement»/»Fullstendig avtale») Behov for uttømmende kontrakter Selger har god kunnskap kjøper har begrenset kunnskap Kjøper må sikre seg i kontrakten - får ikke noe «gratis» på bakgrunn av rimelighet eller rettferdighet Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 8
Sentrale formål Helt sentralt for utforming av kontrakt Først og fremst en tilstandskontroll og instrument for fastsettelse av vederlag. Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 9
DD og norsk rett Behov for omfattende DD-prosesser etter norsk rett? Har vi tilstrekkelig transaksjonsvern i bakgrunnsretten? Trenger vi omfattende kontrakter for å sikre transaksjonen? Svar: Ja og nei Kjøpsloven 20 Kjøpers undersøkelsesplikt Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 10
DD og norsk rett Grunnleggende utgangspunkt Opprettelse av informasjonsbalanse Utgangspunkt: Kjøpers kunnskap er begrenset Selgers kunnskap er normalt betydelig høyere. Utligning av denne skjevhet for å skape grunnlag for reelle og fornuftige forhandlinger Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 11
DD og norsk rett kjl. 20 20.Kjøperens onde tro, forundersøkelse m m. (1) Kjøperen kan ikke gjøre gjeldende som mangel noe han kjente eller måtte kjenne til ved kjøpet. (2) Har kjøperen før kjøpet undersøkt tingen eller uten rimelig grunn unnlatt å etterkomme selgerens oppfordring om å undersøke den, kan kjøperen ikke gjøre gjeldende noe som han burde ha oppdaget ved undersøkelsen, med mindre selgeren har handlet grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro. (3) Reglene foran gjelder tilsvarende når kjøperen før kjøpet er gitt høve til å undersøke en prøve og mangelen angår en egenskap som skulle framgå av prøven. Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 12
DD og norsk rett Hva omfattes av kjøpsloven? Erverv av aksjer Erverv av innmat Selv om avtalen er detaljregulert, vil kjøpsloven «fylle ut» der annet ikke er avtalt Hva vurderes i forhold til mangler aksjene som sådanne eller de underliggende verdier? Normalt vurderes virksomheten som sådan ikke enkeltaksjen eller enkeltgjenstanden Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 13
DD og norsk rett Krav til kjøpers undersøkelser etter kjl. 20 «Kan ikke gjøre gjeldende som mangel noe ha kjente eller måtte kjenne til» «Ingen rimelig unnskyldningsgrunn for å være uvitende om forholdet» Kreves mer enn simpel uaktsomhet. Man må ha opptrådt relativt klanderverdig for å miste adgangen til å påberope seg mangler. I essens: Selgers opplysningsplikt vil normalt gå foran kjøpers undersøkelsesplikt. Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 14
DD og norsk rett Hva når kjøper først ønsker å gjennomføre en DD? - Skjerper normalt kravet til kjøpers aktsomhet det legges til rette for at kjøper har mulighet til å oppdage forhold - Likevel relativt i forhold til fullstendigheten av informasjonen, tilretteleggingen (rotete/uoversiktlig/kaos) og den faktiske mulighet til å oppdage. Dvs. at selve DDprosessens gjennomføring er relevant ved vurderingen. Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 15
DD forventning til undersøkelser Fra LB-2003-11419 «Dessuten hadde Samuelsen kjennskap til skatte- og avgiftsrestansene gjennom selskapets balanse for 1998, der det fremgikk at selskapet hadde en gjeld på 224.031 kroner i offentlige avgifter, skattetrekk mv., som var økt fra 143.952 kroner året før. Med sin erfaring fra restaurantdrift visste Samuelsen at manglende innbetaling av skatter og avgifter kunne få negative konsekvenser for skjenkebevillingen. Til tross for dette inngikk han avtalen uten å undersøke nærmere». Vurderingen er sammensatt: Egne forutsetninger og faktisk materiale mottatt til gjennomgang Samuelsen fikk ikke medhold i sitt erstatningskrav etter kjøp av selskapet. Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 16
DD i Norge Fornuftige hensyn som taler for DD også i Norge: Mulighet for å bli bedre kjent med virksomheten er transaksjon fortsatt ønskelig? Klargjøring til operasjonell overtakelse Kan avdekke forhold som dermed eliminerer senere tvister om mangler eller avvik Kan bidra til å fremprovosere vesentlige avklaringer i forkant Gir selger incitament til å rydde opp før visning Bidrar til å avklare betingelsene som skal gjelde for transaksjonen, herunder vederlaget Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 17
Målrettet DD Identifisere det som er vesentlig for virksomheten hva er det man ønsker å kjøpe? F.eks. er eierskapet til sentral opphavsrett f.eks. programvare fastslått? Tilstrekkelig sikret? Er fordringsmassen erholdelig? Definere klare kontrollpunkter for å sikre at den forespeilede virksomhet ikke byr på overraskelser Bearbeide standardiserte lister Anvende garantier i kjøpsavtalen/fusjonsavtalen som alternativ til full gjennomgang på alle punkter. F.eks.: «Selskapet har ikke ytterligere langsiktig gjeld enn det som fremgår av balanse datert xxx» Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 18
DD i praksis Avtale om gjennomføring av Due Diligence Formål Tidsrom Personell (kontrollører, rådgivere) Informasjonsplikt Datarom (adm., tilgang, åpningstid, kopiering mv.) Konfidensialitetsavtale (evt. klausul i DD-avtalen) Spørsmålsliste Møter med management/relevant personell DD-rapport Selgers fullstendighetserklæring Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 19
Hva skal vi huske? DD er et relevant systematisk konsept for gjennomføring av virksomhetsundersøkelser også i Norge Kanskje først og fremst av betydning som beslutningsstøtte mht. om det er ønskelig å gjennomføre en transaksjon Kjøper er rimelig sikret mot feil og mangler etter Norsk rett, og undersøkelsesplikten er i utgangspunktet begrenset Små og mellomstore transaksjoner: Begrenset DD (kjerneområder) i kombinasjoner med garantier Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 20
Tema: Kontraktsfasen DEL 2 Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 21
Innledning Overordnede spørsmål Hem er vi - Kjøper? Selger? Hva har vi fått med oss av informasjon fra DD-prosessen? Hvordan benytter vi informasjonen videre? Prisforhandlinger Forhandling om øvrige kontraktsvilkår Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 22
Tilbakeblikk på DD-prosessen Sentrale (generelle) temaer for undersøkelse Selskapets aksjer Er aksjeinnskudd gjort opp? Eierforhold Rettigheter til og i aksjer (opsjoner, utbytte mv.) Heftelser på aksjer? Nærståendetransaksjoner? Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 23
Tilbakeblikk på DD-prosessen Sentrale (generelle) temaer for undersøkelse Kontrakter Selskapets avtaler kan overdras (ikke change of control) Avtaler med vesentlig eksponering Krav fra kontraktsmotparter under gjeldende avtaler Immaterielle rettigheter Har man fulle rettigheter til eiendelene? Kan noen tredjepart gjøre krav om opphavsrett? Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 24
Tilbakeblikk på DD-prosessen Sentrale (generelle) temaer for undersøkelse Fast eiendom Heftelser Mangler Offentligrettslige forhold (regulering, brannvern mv.) Ansatte Spesielle vilkår (bonusprogrammer, pensjoner mv.) Tvister med ansatte Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 25
Tilbakeblikk på DD-prosessen Sentrale (generelle) temaer for undersøkelse Tvister Pågående tvister Mulige tvister Skatt- og avgift Uoppgjorte skattekrav? Varslet om etterligning/tidligere bokettersyn Korrekt anvendelse av mva.-reglene Utleie av eiendom: Mva.-registrering Eiendom: Justeringsforpliktelser Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 26
Kontrakten: Partenes ståsted SELGERS STÅSTED Begrenset ansvar (i tid/reklamasjonsfrist og omfang/beløp) Raskt og sikkert oppgjør KJØPERS STÅSTED God, forventbar vare med tilsikrede egenskaper (garantier) Remedier som sikrer oppgjør ved kontraktsbrudd Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 27
Kontrakten: Objektive garantier KJØPER VIL KREVE Objektive garantier (dvs. ikke avhengig av selgers kunnskap) Selger garanterer at Selskapet ikke er part i noen pågående eller uavklart tvist med noen tredjepart Aksjene overdras fri for en hver heftelser Selskapets virksomhet drives i overensstemmelse med offentlige krav Selger har på en tydelig måte gitt opplysninger om alle vesentlige forhold vedrørende Aksjene, Selskapet og Selskapets virksomhet av betydning for Kjøpers beslutning om å Kjøpe aksjene på de avtalte vilkår. Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 28
Kontrakten: Subjektive garantier SELGER VIL KREVE Subjektive garantier (dvs. avhengig av selgers kunnskap) Selger garanterer at Det etter det Selger kjenner til, ikke er eller vil bli rettet krav mot selskapet fra noen tredjepart som følge av avtalebrudd Det etter det Selger kjenner til ikke foreligger uoppgjorte skatte- eller avgiftskrav mot selskapet Det etter Selgers kunnskap ikke hefter mangler ved Eiendommen Ingen andre garantier enn de som eksplisitt fremgår av Avtalen Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 29
Kontrakten: Mislighold KJØPER VIL KREVE Full kompensasjon ved avvik fra kontrakt Ubegrenset rett til prisavslag og erstatning Rett til heving ved vesentlig mislighold Lang reklamasjonsfrist 10-års reklamasjonsrett på skatt/avgift. Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 30
Kontrakten: Mislighold SELGER VIL KREVE Begrenset kompensasjon og ingen hevingsadgang F.eks. begrenset til krav som har negativ innvirkning på egenkapitalen Ikke krav dersom det er foretatt avsetning Ikke krav dersom Kjøper burde kjent til forholdet, herunder ved forhold som Kjøper kunne ha oppdaget under sin DD Uansett: Forhold som Kjøper burde ha gjort seg kjent med før avtaleinngåelsen Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 31
Kontrakten: Mislighold SELGER VIL KREVE Begrenset kompensasjon og ingen hevingsadgang Beløpsmessig cap: Kjøper kan kun gjøre gjeldende enkeltbrudd som overstiger NOK X. Kan kun gjøre gjeldende krav som overstiver X% av kjøpesummen. Total cap: Totalt krav etter avtalen oppad begrenset til X % av kjøpesummen. Dersom det fremmes krav som overstiger X% av kjøpesummen har selger hevingsrett. Ingen andre krav ved mislighold enn det som er angitt Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 32
Kontrakten: Bakgrunnsretten I MANGEL AV SÆRSKILT REGULERING Kjøpslovens regler utgangspunkt i 17: «Tingen skal være i samsvar med de krav til art, mengde, kvalitet, andre egenskaper og innpakning som følger av avtalen» «Dersom annet ikke følger av avtalen, skal tingen: (a) passe for de formål som tilsvarende ting vanligvis brukes til; (b) passe for et bestemt formål som selgeren var eller måtte være kjent med da kjøpet ble inngått, unntatt når forholdene viser at kjøperen for så vidt ikke bygde på selgerens sakkunnskap og vurdering eller ikke hadde rimelig grunn til å gjøre det;«advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 33
Kontrakten: Bakgrunnsretten SOLGT «SOM DEN ER» - AS IS «19.Ting solgt «som den er». Auksjonssalg. (1) Selv om tingen er solgt «som den er» eller med liknende alminnelig forbehold, foreligger mangel når (a) tingen ikke svarer til opplysninger som selgeren har gitt om tingen, dens egenskaper eller bruk og som kan antas å ha innvirket på kjøpet, (b) selgeren ved kjøpet har forsømt å gi opplysning om vesentlige forhold ved tingen eller dens bruk som han måtte kjenne til og som kjøperen hadde grunn til å rekne med å få, såframt unnlatelsen kan antas å ha innvirket på kjøpet, eller (c) tingen er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å rekne med etter kjøpesummens størrelse og forholdene ellers.» Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 34
Kontrakten: Bakgrunnsretten MISLIGHOLDSBEFØYELSER (Retting) Prisavslag «Har tingen mangel, kan kjøperen kreve prisavslag slik at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mellom tingens verdi i mangelfull og kontraktmessig stand på leveringstiden.» Erstatning Mindre aksjepost: Redusert aksjeverdi - beregning Større aksjepost: Redusert verdi av underliggende verdier i selskapet Kontrollansvar (årsaken må ha ligget innenfor selgers kontroll) Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 35
Kontrakten: Bakgrunnsretten MISLIGHOLDSBEFØYELSER Erstatning (forts.) «Kjøperen kan kreve erstatning for det tap han lider som følge av forsinkelse fra selgerens side. Dette gjelder likevel ikke så langt selgeren godtgjør at forsinkelsen skyldes hindring utenfor hans kontroll som han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletiden eller å unngå eller overvinne følgene av.» Utgangspunkt «full erstatning» Unntak: Indirekte tap (driftsavbrudd, avsavnstap, tapt fortjeneste) Full erstatningsplikt ved utvist skyld fra selgers side Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 36
Kontrakten: Bakgrunnsretten MISLIGHOLDSBEFØYELSER Heving Restitusjonsoppgjør tilbakelevering av partenes ytelser Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 37
DD og kontraktsformer TAKK FOR OPPMERKSOMHETEN! Advokatforening Tema: Due Diligence og kontraktsformer 38