NOTAT Til Fra Fallrettsforumets medlemmer Advokatfirmaet Thommessen Dato 5. desember 2012 Ansvarlig advokat Jens F Naas-Bibow OPPSUMMERING OG KOMMENTARER TIL HØYESTERETTS AVGJØRELSE I KLØVTVEIT-SAKEN 14. DESEMBER 2011 1 INNLEDNING Kløvtveit-saken, som ble avgjort av Høyesterett 14. desember 2011 (Rt 2011 s 1683), gjaldt forståelsen av påregnelighetskravet i ekspropriasjonserstatningsloven 5 når det eksproprieres fallrettigheter som ikke kan utnyttes separat, men som kun kan utnyttes gjennom overføring til et kraftverk i et annet vassdrag. Den sentrale problemstillingen var om det var påregnelig at grunneierne ville deltatt i en samlet utbygging med utbyggeren av fallet. Høyesterett kom til at det ikke var uriktig rettanvendelse at lagmannsrettens flertall vurderte påregneligheten av at grunneierne, om ekspropriasjonstiltaket tenkes bort, ville ha samlet seg om et samarbeidsprosjekt mellom grunneiere og utbygger. Overskjønnet ble imidlertid opphevet da lagmannsrettens konkrete påregnelighetsvurdering var mangelfull. 2 OPPSUMMERING Regelen om at ekspropriantens egne investeringer og tiltak er uten betydning for erstatningsutmålingen i ekspropriasjonserstatningsloven 5 er ikke til hinder for at et tenkt samarbeidsprosjekt mellom grunneiere og utbygger kan være grunnlag for erstatningsutmåling. Et slikt samarbeidsprosjekt vil også kunne omfatte rettighetshavere med fall som ikke er separat utbyggbare, og det skal da skje en forholdsmessig fordeling mellom rettighetshaverne etter verdien av den enkelte rettighet. Dette innebærer at en grunneier som for eksempel har rettighetene til fall som gir grunnlag for 30 prosent av totalproduksjonen i et prosjekt i utgangspunktet skal ha erstattet 30 prosent av totalverdien til det samlede prosjektet. Dommen synes å viske ut det tradisjonelle skillet mellom erstatning for separat utbyggbare fall og fall som ikke er separat utbyggbare. Etter avgjørelsen vil nå normalt også ikke-separat utbyggbare fall måtte erstattes etter markedsmetoden ved at fallene inngår i et samlet utbyggingsprosjekt. Tidspunktet for påregnelighetsvurderingen i ekspropriasjonserstatningsloven 5 skal etter lovens 10 foretas på skjønnstidspunktet eller tidligere tiltredelsestidspunkt. Dette er viktig 6061040/1 1
fordi omstendighetene kan ha forandret seg slik at det ikke er sannsynlig at et samarbeidsprosjekt ville ha fått konsesjon på dette tidspunktet. 3 SAKENS FAKTISKE SIDE Kløvtveit kraftverk ligger ved Austgulfjorden i Gulen kommune. Allerede på 1940-tallet ble fallrettighetene i Kløvtveitvassdraget ervervet av et kraftselskap med sikte på utbygging. Fallrettighetene tilhører nå BKK Produksjon AS ( BKK ) som fikk konsesjon i 2000 og fikk godkjent en endringsplan i 2004. Utbygging fant sted mellom 2005 og 2007. Kraftverket utnytter fallet mellom Kløvtveitvatnet og Austgulfjorden. I tillegg til vann fra Kløvtveitvatnet bruker kraftverket vann fra Transdalsvatn og Austgulvatn etter overføring til Kløvtveitvatn. Disse vannene hører til nabovassraget Yndesdalsvassdraget som dermed har fått redusert vannføring på grunn av overføringen. 3.1 Historikk Fjordane tingrett avhjemlet skjønn i saken i 2009. Retten kom til at to fall i elver som tilknytter de overførte vannene til nabovassdraget ville ha vært separat utbyggbare som småkraftverk, og at det var påregnelig at grunneierne ville ha realisert denne muligheten ved å inngå avtale med en utbygger om salg eller bortleie av fallrettighetene. Erstatning ble utmålt basert på salgsverdien av slik utbyggingsavtale. De grunneierne som ikke hadde separat utbyggbare fall, ble tilkjent erstatning basert på naturhestekraftmetoden. BKK begjærte overskjønn og anførte at det ikke var påregnelig med separat utbygging av fallene. Gulating lagmannsrett delte seg i to. Flertallet kom til at grunneierne ville ha deltatt i en tilsvarende utbygging som den BKK har gjennomført, fordi dette ville være langt bedre utnyttelse av energiressursene i de to overføringsvannene enn den separate utbyggingen som tingretten hadde lagt til grunn. Rettens flertall fant det påregnelig at grunneierne ville ha funnet sammen om en slik løsning, noe som medførte at grunneierne fikk erstatning basert på denne forutsetningen. Mindretallet fant at et slikt samlet prosjekt ikke var påregnelig, men fant i likhet med tingretten at det var sannsynlig med separat utbygging av to fall. For fallene som ikke var separat utbyggbare ble det ikke tilkjent erstatning. BKK anket overskjønnet til Høyesterett med påstand om uriktig rettsanvendelse. 4 SAKENS RETTSLIGE SIDER 4.1 Utgangspunkter for tolkningen av ekspropriasjonserstatningsloven 5 Bestemmelsen lyder: Vederlag etter salsverdi skal fastsetjast på grunnlag av det som må reknast med at vanlege kjøparar ville gje for eigedomen ved friviljug sal. Ved fastsetjinga skal det leggjast vekt på kva slag eigedom det gjeld, kvar eigedomen ligg og den påreknelege utnytting som det røynleg er grunnlag for etter tilhøva på staden. Det skal dessutan leggjast vekt på dei prisane som er oppnådd ved omsetnad av andre eigedomar som det er naturleg å samanlikna med, og likeins på andre tilhøve som er avgjerande for salsverdien av eigedomen. 6061040/1 2
Det skal ikkje takast omsyn til verdiendringar som kjem av oreigningstiltaket, eller av gjennomførde eller planlagde investeringar eller verksemd som har direkte samanheng med oreigningstiltaket. Høyesterett fastslo at det skal skje en objektivisert vurdering, som må foretas konkret [ ] i den enkelte sak der det legges vekt på hvilken utnyttelse av eiendommen som er realistisk og påregnelig for andre som kan tenkes å erverve eiendommen ved frivillig kjøp. Videre viste retten til tidligere rettspraksis som fastslår at det er eiendommens verdi som skal erstattes uten hensyn til hvem som er eier på avståelsestidspunktet, og at det er den alminnelige, forstandige grunneier som er målestokken for vurderingen. Bestemmelsens henvisning til vanlig kjøper og priser oppnådd ved omsetning av eiendommer det er naturlig å sammenlikne med, innebar etter rettens syn at man skal se bort fra det som eksproprianten ut fra sitt særlige behov hadde vært villlig til å gi dersom det ikke hadde foreligget ekspropriasjonsadgang. I tillegg skal det ses bort fra den verdiøkningen som selve ekspropriasjonstiltaket og tilhørende investeringer har ført til på ekspropriatens eiendom, jf bestemmelsens tredje ledd. 4.2 Er det påregnelig med samarbeidsprosjekt mellom grunneiere og utbygger? BKK viste til ekspropriasjonserstatningsloven 5 om at ekspropriasjonstiltaket skal tenkes bort ved erstatningsberegningen, og anførte at lagmannsrettens flertall hadde bygget på feil rettslig utgangspunkt da den fant at det var påregnelig at grunneierne hadde funnet sammen om et prosjekt likt det til BKK med sistnevntes eiendom og konsesjon. Høyesterett hadde et annet syn, og fastholdt at ekspropriasjonserstatningsloven 5 er ikke til hinder for at erstatningsfastsettelsen baseres på at også ekspropriantens rettigheter inngår i et slikt samarbeidsprosjekt. Etter 5 tredje ledd skal man riktignok se bort i fra den verdiøkning som selve ekspropriasjonstiltaket og tilhørende investeringer har ført til på ekspropriatens eiendom. Men det er ikke det samme som at en samarbeidsmodell må forutsette frivillig utbygging som er forskjellig fra ekspropriantens eget prosjekt. Retten fortsatte med at [u]tgangspunktet for fastsettelse av den tapte salgsverdien må være det som ville være påregnelig utnyttelse av eiendommene dersom eksproprianten ikke hadde hatt sitt prosjekt. Dette kan tenkes å være akkurat det samme prosjektet, inkludert den eiendom eller de rettigheter den aktuelle eksproprianten selv måtte sitte på. Videre måtte det ved påregnelighetsvurderingen forutsettes at alle parter opptrer økonomisk rasjonelt. Etter rettens syn medførte disse argumentene at eksproprianten [ ] ikke kan høres med at han ville ha nektet å medvirke frivillig i det ellers påregnelige samarbeidsprosjektet nettopp på grunn av utsikten til selv å opptre som ekspropriant overfor de andre. Dette er et naturlig motstykke til prinsippet om at man skal se bort fra den merpris som eksproprianten ut i fra sitt særlige behov hadde vært villig til å gi dersom det ikke hadde foreligget ekspropriasjonsadgang. Retten uttalte videre at [v]erken den ene eller den andre av rettighetshaverne kan tillates å ta en monopolgevinst basert på ekspropriasjonstiltaket, enten det nå er ved å skru prisen i været overfor den av dem som faktisk opptrer som ekspropriant, eller for ekspropriantens vedkommende ved å anføre at man uansett ville ha nektet å medvirke til de andres prosjekt, for på den måten å gjøre dette prosjektet uaktuelt som grunnlag for fastsettelse av ekspropriasjonserstatningen. 6061040/1 3
BKK ble altså ikke hørt med sin anførsel, og etter dette må det legges til grunn at på det prinsipielle plan kan et tenkt samarbeidsprosjekt mellom grunneiere og utbygger være grunnlag for å utmåle erstatning. 4.3 Verdien av fallrettigheter i et samarbeid Høyesterett poengterer at et slikt samlet prosjekt også vil kunne omfatte rettighetshavere med fall som ikke er separat utbyggbare, nettopp fordi det prosjektet som fremstår som påregnelig, vil utnytte også den fallhøyden som deres eiendommer representerer. Etter rettens syn innbærer dette at salgsverdien vil være det som kan oppnås for de samlede fallrettigheter. Når de gjelder fordelingen av erstatningen for de enkelte rettighetshaverne, fastslår domstolen at erstatningen [ ] må fordeles etter den forholdsmessige verdien av den enkelte rettighet. Hvis for eksempel en grunneier har rettighetene til fall som gir grunnlag for 30 prosent av totalproduksjonen i et prosjekt, betyr det som utgangspunkt at han skal ha erstattet 30 prosent av totalverdien til det samlede prosjektet. Retten ville ikke gå inn på spørsmål som kan oppstå der et samlet prosjekt legges til grunn, og det foreligger fall som ville ha vært separat utbyggbare. 4.4 Tidspunktet for påregnelighetsvurderingen BKK fikk konsesjon i 2000, mens forhåndstiltredelse skjedde i 2006. Etter ekspropriasjonserstatningsloven 10 skal påregnelighetsvurderingen foretas på skjønnstidspunktet eller tidligere tiltredelsestidspunkt. BKK anførte at lagmannsrettens flertall hadde unnlatt å vurdere om grunneierne ville fått konsesjon på dette senere tidspunktet da forsyningssikkerheten i området hadde endret seg fra å være prekær i 2000 til å bli mindre bekymringsfull i 2006, slik at spørsmålet om vern av vassdraget kunne stå i en annen stilling. Høyesterett kunne ikke vurdere hva som var sannsynlig, men påpekte at det ikke fremgikk av skjønnsgrunnene at lagmannsrettens flertall hadde foretatt en vurdering av dette spørsmålet. Domstolen poengterte at [f]lertallet synes snarere uten videre å legge det prosjektet som BKK faktisk har gjennomført, til grunn for erstatningsutmålingen. Det forelå derfor en mangel ved skjønnsgrunnene som hindret prøving av om overskjønnet var basert på riktig rettsanvendelse, og overskjønnet måtte derfor oppheves. 5 KOMMENTARER 5.1 Rettsanvendelsen Etter vårt skjønn innebærer Høyesteretts dom at eksproprianten tenkes for langt bort fordi man ved samarbeidsmodellen egentlig vurderer om det er vanlege kjøparar etter ekspropriasjonserstatningsloven 5 til hele det samlede prosjektet inkludert ekspropriantens rettigheter, mens vurderingstemaet etter bestemmelsen er om det er vanlege kjøparar til de separate rettighetene som eksproprieres alene. Dette innebærer at det blir lite igjen av regelens tredje ledd om at det skal ses bort fra verdiendringer som skyldes ekspropriasjonstiltaket. 5.2 Forholdet til skillet mellom separat/ikke-separat utbyggbare fall Dommen synes å viske ut det tradisjonelle skillet mellom erstatning for separat utbyggbare fall og fall som ikke er separat utbyggbare. Etter Høyesteretts avgjørelse vil nå normalt også ikke-separat utbyggbare fall måtte erstattes etter markedsmetoden ved at fallene inngår i et samlet utbyggingsprosjekt. Domstolens føringer om at rettighetene skal erstattes med fallets forholdsmessige verdi av et samlet prosjekt, vil etter vårt syn særlig komme på spissen i rene overføringsprosjekter der erstatningen til grunneier vil tilsvare hele den forventede merverdien av overføringen. 6061040/1 4
Vi minner om at Høyesterett i Brokke-sakskomplekset om ikke-separat utbyggbare fall har besluttet å tillate anken hva gjelder bruken av naturhestekraftmetoden ved erstatningsutmålingen, og antakeligvis vil det ved domstolens behandling komme en endelig avklaring av spørsmålet. 5.3 Relasjonen til regler om mererstatning Høyesteretts avgjørelse rokker ved hensyn bak reglene om mererstatning i vannressursloven 51 annet ledd og vassdragsreguleringsloven 16 nr 3. Formålet med reglene er å sikre grunneiere andel i utbyggers fortjeneste, og forutsetter dermed at grunneier ikke får andel i verdiskapningen på annen måte. Når naturhestekraftmetoden ikke lenger benyttes, men utmålingen skjer på bakgrunn av samarbeidsmodellen, blir verdiskapningen hensyntatt to ganger, og grunneier oppnår da mer enn fuld Erstatning slik Grunnloven 105 fastsetter at han skal ha ved ekspropriasjon. Dette ble riktignok akseptert av Høyesterett i Uleberg-dommen (Rt 2008 s 82), men fremstår fortsatt som problematisk. 5.4 Særlig om påregnelighetsvurderingen Etter vårt syn avklarer kun Høyesteretts avgjørelse at et samarbeidsprosjekt mellom utbygger og grunneier kan være grunnlag for å utmåle erstatning på det prinsipielle plan. Det må understrekes at domstolene etter ekspropriasjonserstatningsloven 5 konkret må vurdere påregneligheten av et slikt prosjekt, og særlig må det presiseres at domstolene må vurdere hver grunneier for seg. Interessemotsetninger hva gjelder egne separate utbyggingsprosjekter, ulike syn på vernespørsmål og ulike interesser i forhold til fiske og friluftsliv er sentrale komponenter her. Disse argumentene ble gitt avgjørende vekt av tingretten og mindretallet i lagmannsretten. * * * 6061040/1 5