Den nye europeiske internasjonale formueretten og norsk internasjonal formuerett

LOV OG RETT, vol. 48, 2, 2009, s. 67 83 ISSN 0024-6980 paper, ISSN 1504-3061 online Den nye europeiske internasjonale formueretten og norsk internasjonal formuerett Av professor dr juris Giuditta Cordero Moss Med to nye forordninger som går under navnene «Roma I» og «Roma II» er lovvalgsreglene i EUs formuerett langt på vei kodifisert. Denne artikkelen drøfter disse instrumenters relevans for norsk rett og gir en kort oversikt over hovedreglene. GIUDITTA CORDERO MOSS (f 1961) er jurist fra La Sapienza, Roma (1984), ph d ved Institutt for stat og rett, Det russiske vitenskapsakdemi, Moskva (1995) og dr juris ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo (1999). Professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo fra 2004. 1 Roma I, Roma II og øvrig internasjonal privatrett To nye EF-forordninger trer snart i kraft: nr 593/2008 av 17. juni 2008 om lovvalg for forpliktelser som springer ut av kontrakt («Roma I»), og nr 864/2007 av 11. juli 2007 om lovvalg for forpliktelser som springer ut av delikt («Roma II»). Sammen med en annen viktig forordning, nr 44/2001 av 22. desember 2000 om verneting og anerkjennelse av sivile dommer («Brussel I» eller «domsforordningen»), utgjør disse instrumenter en vesentlig del av den internasjonale formueretten i Europa. I tillegg reguleres den internasjonale insolvensrett av forording nr 1346/2000. Det som går under fellesnavnet «internasjonal privatrett», er hvert lands egne regler om lovvalg, jurisdiksjon og anerkjennelse av fremmede dommer på det privatrettslige område. Det som er internasjonalt, er ikke reglene, men rettsforholdet som nødvendiggjør et lov- eller vernetingsvalg eller å anerkjenne en fremmed dom. Til tross for navnet er derfor disse regler en del av hvert lands eget rettsystem de er ikke fremmede regler, og i utgangspunktet er de ikke heller folkerettslige eller overnasjonale regler. Av hensyn til forutsigbarhet og for å forhindre taktiske saksanlegg er det imidlertid meget ønskelig med harmoniserte regler på internasjonalt nivå. Med de ovennevnte instrumenter er en slik harmonisering oppnådd i Europa på sentrale deler av formuerettens område. I Europa er derfor den internasjonale formueretten langt på vei blitt europeisert. 67

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 Det er verdt å merke seg at den internasjonale privatretten er blitt et satsingsområde for det europeiske samarbeid på sivilrettens område: Parallelt med arbeidet for en harmonisering av den materielle retten om kontrakter, erstatning osv. satser EU tungt på harmonisering av internasjonalprivatrettslige regler. Disse skaper forutsigbarhet om hvor saken kan anlegges, og hvilket lands rett som skal anvendes. Det høye antallet forordninger, ikke bare innenfor internasjonal formuerett, men også innenfor internasjonal familierett, viser med klarhet hvor høyt EU prioriterer å regulere spørsmål om lovvalg og jurisdiksjon. Disse spørsmål blir viktigere og viktigere jo mer det indre markedet og det sivilrettslige samarbeidet øker. Man skulle tro det motsatte; at behovet for lovvalg og verntingsvalg taper betydning etter hvert som rettsystemene kommer hverandre nærmere gjennom en større integrasjon, det indre markedet og det sivilrettslige samarbeidet. Erfaringen har imidlertid vist, for eksempel i USA, at forskjellene i tradisjon og detaljer ikke forsvinner gjennom politisk, økonomisk eller juridisk integrasjon. Behov for lovvalg og vernetingsvalg består derfor til tross for felles regler i de forskjellige statene, som for eksempel Uniform Commercial Code i USA. 1) EU har tydeligvis tatt dette innover seg og satser tungt på internasjonal privatrett i sitt integrasjonsarbeid. 2 Hvilken betydning har den europeiske internasjonale privatretten for Norge? 2.1 Jurisdiksjon Innen sivilprosessen er den europeiske internasjonale privatretten blitt en del av norsk rett gjennom Lugano-konvensjonen av 16. september 1988, gjennomført ved luganoloven av 8. januar 1993 nr 21. Lugano-konvensjonen ble laget etter mønster av Brussel-konvensjonen av 27. september 1968, slik at også EFTA-landene kunne omfattes av en regulering tilsvarende den som gjaldt i EF-landene. Brussel-konvensjonen ble endret flere ganger, siste gang da den ble omdannet til domsforordningen, mens Lugano-konvensjonen forble i sin opprinnelige versjon. Partene har imidlertid nylig signert en ny versjon av Lugano-konvensjonen, den «nye Lugano-konvensjonen», som ventes å tre i kraft snart. Lugano-konvensjonen regulerer valg av verneting samt anerkjennelse av sivile dommer avgitt av en domstol i et annet Lugano-land. Når Lugano-konvensjonen, og enda mer den nye Lugano-konvensjonen, skal tolkes, er det viktig å ta hensyn til hvordan Brussel I blir tolket: Ikke bare er reglene bygget etter 1) S Symeonides, «Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: The Lex Mercatoria that Isn t» (November 19, 2006), SSRN: http://ssrn.com/abstract=946007, s 24 flg. 68

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT samme mønster, det foreligger sågar en folkerettslig forpliktelse, nedfelt i protokoll nr 2 til begge instrumenter, til å anvende reglene på en mest mulig ensartet måte og unngå tolkning som bygger på særegne tradisjoner i domstollandet. En slik autonom tolkning er ønskelig for å oppnå den harmoniseringen som er instrumentenes formål. Det er imidlertid ikke alltid åpenbart når tolkningen skal være autonom, når den skal foretas under lex fori altså i henhold til domstollandets rett, eller når den skal foretas under lex causae altså i henhold til retten som regulerer de materielle aspekter av tvisten. 2) En kan konkludere med at den europeiske internasjonale privatrett er meget viktig for Norge hva gjelder internasjonal sivilprosess: Reglene er tilnærmet like, og tolkningen skal være mest mulig harmonisert. 2.2 Lovvalg Innen formueretten er lovvalgsreglene i Norge hovedsakelig ulovfestet. En enhetlig og generell regulering ble imidlertid ansett som ønskelig allerede på 1980-tallet, da Justisdepartementet satte i gang en prosess for å lovfeste lovvalgsregler på formuerettens område tilsvarende reglene som var nedfelt i Roma-konvensjonen av 1980 (forgjengeren til Roma I). Saken ble lagt i bero etter et høringsnotat i 1985, i påvente av noen varslede endringer i Roma-konvensjonen som blant annet skulle utvide anvendelsesområdet til forpliktelser utenfor kontraktsforhold. Slik utvidelse ble ikke fullført før 2007 med Roma II, og en generell lovfestet regulering av lovvalg i formueretten uteble i Norge. I 2003 sendte Justisdepartementet på høring grønnboken som EU-kommisjonen hadde laget i anledning omdanning av Roma-konvensjonen til Roma I. 3) I høringsbrevet heter det at Justisdepartementet akter å avvente utstedelsen av forordningen før arbeidet med å lovfeste norske regler om lovvalg på kontraktsrettens område tas opp igjen. Departementet understreker at enhetlige løsninger på dette feltet er meget viktige, og at de europeiske løsninger derfor vil ha stor betydning for utformingen av norsk rett. Departmentets syn må støttes og fant da også støtte i en kjennelse der Høyesteretts kjæremålsutvalg direkte henviser til Roma-konvensjonen (Roma I var ikke utstedt 2) For eksempel har EF-domstolen bestemt at oppfyllelsesstedet, som under artikkel 5.1 Brussel- og Lugano-konvensjonen er grunnlag for valg av verneting i tvister som springer ut av kontrakt, skal defineres i henhold til lex causae (sak 12/76, Industrie Tessili Italiana Como mot Dunlop AG, Sml 1976 s 1473). Et selskaps hjemting derimot, som er hovedgrunnlag for verneting under artikkel 2 i Brussel- og Lugano-konvensjonen, skal i Lugano-konvensjonen defineres i henhold til lex fori. Domsforordningen og den nye Lugano-konvensjonen har innført en autonom bestemmelse om hvor et selskap anses å ha hjemting. 3) Høringsbrev av 13. juni 2003. 69

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 ennå på kjennelsens tidspunkt). 4) Saken gjaldt spørsmål om riktig verneting under Lugano-konvensjonen artikkel 5.1 i en tvist angående betaling av agentprovisjon. I henhold til Lugano-konvensjonen er oppfyllelsesstedet riktig verneting, og oppfyllelsesstedet bør bestemmes i henhold til avtalens bakgrunnsrett. Av denne grunn måtte Kjæremålsutvalget ta stilling til lovvalget. Utvalget understreket, under henvisning til Roma-konvensjonen artikkel 4 annet ledd, at det er agentens hovedkontor som er avgjørende som tilknytingsfaktor. 5) 2.2.1 Harmonisering er viktig Som nevnt ovenfor er det viktig, hvis formuerettslige forhold skal kunne utvikles på tvers av landegrensen på et effektivt vis, at reglene om lovvalg er harmonisert og forutsigbare. Hvis ikke lovvalgsreglene er harmonisert, risikerer man at rettsforholdet blir regulert av forskjellig rett avhengig av hvor saken blir anlagt, og det åpnes for taktiske valg av verneting (forum shopping). Lovvalgsreglene bør også være forutsigbare. Hvis ikke blir det nødvendig å anlegge sak og avvente dommerens syn om hvilket lands rett som skal anvendes, før en kan finne ut om det eksempelvis er foreldelsesfristen etter norsk rett eller den vesentlig lengre foreldelsesfrist etter italiensk rett som gjelder. Dette er åpenbart misbruk av ressurser. At harmonisering på den internasjonale privatrettens område er ønskelig, vises også av Danmarks ønske om å bli omfattet av de nye forordningene til tross for at de i utgangspunktet ikke gjelder for Danmark. Årsaken er Danmarks forbehold mot EUsamarbeidet om visum, asyl og innvandring. Amsterdam-traktaten flyttet reguleringen av disse områder fra det mellomstatlige til det felleskapsrettlige plan og til en nyopprettet del IV i EF-traktaten. Mot denne delen tok Danmark forbehold. Til samme del IV ble også samarbeidet på det sivilrettslige området flyttet; derved ble også det internasjonalprivatrettslige samarbeidet omfattet av Danmarks forbehold. Også Irland og Storbritannia tok forbehold mot samarbeidet om innvandring, men de åpnet for muligheten til å delta i det internasjonalprivatrettslige samarbeidet. Til tross for at de internasjonalprivatrettslige instrumenter ikke omfatter Danmark, er Danmark meget opptatt av å bli en del av deres anvendelsesområde. Anvendelse av Brussel I ble sikret gjennom en folkerettslig parallellavtale med EU, og mulige løsninger blir utredet for Roma I og Roma II. 6) 4) Rt 2006 s 1008. 5) For nærmere omtale av kjennelsen se G Cordero Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter: Tilsynelatende likheter og reelle forskjeller mellom europeiske og norske regler», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2007 s 679 717. 70

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT 2.2.2 Harmonisering i Norden og i Europa På det internasjonalprivatrettslige område er det altså meget viktig å strebe etter en harmonisering mellom forskjellige lands regler og spesielt mellom de landene som befinner seg i samme region, og som har spesielt intense samarbeidsbånd. For Norges vedkommende gjelder dette først og fremst de øvrige nordiske land: Tradisjonelt har svensk og dansk litteratur og rettspraksis spilt en stor rolle i norsk rett, spesielt i norsk internasjonal privatrett, hvor våre egne kilder har vært sparsommelige siden 30-tallet i forrige århundre. Sverige deltar fullt ut i EUs sivilrettslige samarbeid, og Danmark arbeider som nevnt for å oppnå det samme. På dette grunnlaget kan EUs internasjonalprivatrettslige regler sies å ha relevans for norsk rett. I tillegg kommer at EU, ikke minst gjennom EØS-avtalen, er en av de viktigste partnere for Norge på det formuerettslige området. Alt dette forsterker behovet for harmonisering av norsk internasjonal privatrett med den nordiske og europeiske internasjonale privatretten. 2.2.3 Intern harmonisering I tillegg til harmonisering med andre lands rett, er det viktig med harmonisering innenfor hvert lands eget system. I Norge finnes det få lovfestede kilder innenfor internasjonal formuerett, og de som finnes, er hentet fra europeiske instrumenter eller folkerettslige instrumenter som i sin tur bygger på de samme prinsipper som de europeiske instrumenter. Hvis lovfestede internasjonalformuerettslige regler i Norge er basert på europeiske og internasjonale prinsipper, bør det tas hensyn til disse selv når lovvalgsregler ikke er lovfestet av hensyn til intern harmonisering innenfor norsk rett. De få moderne lovvalgsregler som er lovfestet i Norge, stammer fra europeiske kilder og er blitt transplantert i norsk rett gjennom EØS-avtalen: Lov om lovvalg i forsikring av 27. november 1992 nr 111 er basert på to direktiver, 88/357 og 90/619; agenturloven av 1992 implementerer direktiv 86/653, og forbrukerkjøpsloven av 2002 implementerer direktiv 44/1999 begge disse lover har en lovvalgsregel i deres respektive 3. Direktivenes lovvalgsregler bygger på og skal anses som en del av det internasjonalprivatrettslige system som er etablert av Roma-konvensjonen og videreført av Roma I. De tilsvarende regler som er blitt en del av norsk rett, blir således en transportkanal for 6) Se D. Tebbens, «International Law in Aid of Imperfect Community Law The Case of Civil Justice Cooperation with Denmark», i T Frantzen, J Giertsen og G Cordero Moss (red), Rett og Toleranse Festskrift Helge Johan Thue, Oslo 2007, s 453 463, T. Pii og P A Nielsen, «Rom II-forordningen», Ugeskrift for Retsvidenskab, 2008, B s 283 og O Lando og P A Nielsen, «Rom I-forordningen», Ugeskrift for Retsvidenskab, 2008 B s 234. 71

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 prinsippene i Roma-konvensjonen og i Roma I. Som eksempel nevner jeg mekanismen om internasjonalt preseptoriske regler. Forsikringslovvalgsloven 5 lyder: «Selv om fremmed lov legges til grunn, skal norske domstoler anvende ufravikelige regler i norsk lov når de er tvingende uansett hvilket lands lov som ellers anvendes.» Ordlyden er hentet fra direktivet; direktivets ordlyd og regelen er hentet fra Roma-konvensjonen artikkel 7 og finnes nå i Roma I artikkel 9. Hvilke kriterier som skal legges til grunn for å definere en regel som internasjonalt preseptorisk, er regulert i Roma-konvensjonen og nå i Roma I. Regelen i direktivet kan her sees som en direkte henvisning til Romakonvensjonen og dens struktur, som er videreført i Roma I. Det er åpenbart at Romakonvensjonen er like relevant til tolkning av forsikringslovvalgsloven 5 som de europeiske direktiver. At også Roma I er i høyeste grad relevant, vises av at dens artikkel 7 har inkorporert bestemmelsene som tidligere var nedfelt i direktivene: Da lovvalsreglene for forsikringsavtaler tidligere var ment å være regulert i direktivene, hadde Roma-konvensjonen avgrenset mot dette området. Avgrensingen er blitt forlatt i Roma I, som nå regulerer lovvalg i forsikringsavtaler slik at de europeiske lovvalgsreglene finnes samlet ett sted. Dette understreker at den europeiske internasjonale privatretten skal anses som et enhetlig system; når deler av dette systemet er inkorporert i norsk rett forsikringsavtalelovvalgsloven, agenturloven, forbrukerkjøpsloven er det nærliggende at systemet for øvrig skal også ha stor betydning for Norge. Tilsvarende gjelder også den eldre norske lovgiving innenfor internasjonal privatrett. Den lov som i mange år har vært den eneste norske lov innenfor internasjonal formuerett, lov om lovvalg for løsørekjøp av 1964, transformerer i norsk rett Haag-konvensjonen av 1955 om lovvalg for internasjonale løsørekjøp. Hovedprinsippet i loven og i konvensjonen, partsautonomien ( 3 i loven og artikkel 2 i konvensjonen), er det samme prinsippet som først Roma-konvensjonen og deretter Roma I bygger på (artikkel 3 i begge instrumenter); lovvalgsregelen i tilfelle partene ikke har foretatt et valg, er den samme i alle disse instrumenter, nemlig at kontraktsforholdet skal være regulert av realdebitors lov ( 4 i loven, artikkel 3 i Haag-konvensjonen, artikkel 4 i Roma-konvensjonen og Roma I), og hovedbegrensingen til anvendelse av fremmed rett er den samme, nemlig ordre public ( 6 i loven og i Haag-konvensjonen, artikkel 16 i Roma-konvensjonen og artikkel 21 i Roma I). Den sammenfallende reguleringen skyldes at både Haag-konvensjonen og Roma-konvensjonen, samt Roma I etterpå, bygger på de internasjonalprivatrettslige prinsipper som har lenge vært anerkjent, spesielt i den kontinentaleuropeiske rettstradisjonen. Når den norske lov om løsørekjøpslovvalg skal tolkes, bør den tolkes i lys av disse prinsipper av hensyn til ensartet tolkning av konvensjonsbaserte regler. Når altså partsautonomi, regelen om realdebitorens rett ved manglende partslovvalg, internasjonalt preseptoriske regler og ordre public skal tolkes i lys av de europeiske 72

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT og internasjonale prinsipper i tvister som angår lovvalg i forsikringsavtaler, agentavtaler, forbrukeravtaler og kjøpsavtaler, er det vanskelig å se hvorfor de ikke skal kunne legges til grunn også i tvister som angår lovvalg i andre typer kontrakter, så lenge det ikke er spesielle trekk knyttet til kontraktstypen som tilsier at en annen løsning er bedre. Roma I bør derfor anses som relevant for den norske internasjonale kontraktsrett i sin alminnelighet, ikke bare for de kontraktstyper der Norge implementerte de europeiske reglene. 2.2.4 Harmonisering på tvers av rettsområdene Resonnementet kan føres videre: Den tradisjonelle lovvalgsrett som er gjenspeilt i europeiske og internasjonale instrumenter, bygger på en struktur som er felles for lovvalget i flere rettsområder den er ikke begrenset til kontraktsretten. At partene skal ha mulighet til å foreta rettsvalget innenfor gitte rammer, at lovvalget skal (i mangel av partenes valg) foretas på basis av forutsigbare tilknytningsfaktorer nedfelt i lovvalgsregler, at internasjonalt preseptoriske regler skal kunne tas hensyn til uansett lovvalget, og at ordre public skal kunne forhindre anvendelse av fremmed rett, er blant hovedprinsippene i den tradisjonelle internasjonale privatretten. Både Roma I om lovvalg for kontraktsrettslige forpliktelser og Roma II om lovvalg for forpliktelser utenfor kontrakt er basert på disse prinsipper. Mye taler for at strukturen i den internasjonale formuerett bør følge de samme hovedlinjene uansett om forpliktelsene springer ut av kontrakt eller ikke. En slik holdning hadde Justisdepartementet inntatt i 1985 da den påbegynte den nevnte lovgivingsarbeid om lovvalg: Lovutkastet som ble sent ut på høring, og som var basert på Roma-konvensjonen, gjaldt hele formueretten. På dette grunnlaget bør europeisk internasjonal privatrett, og spesielt Roma II, anses som relevant for den norske internasjonale formueretten også for forpliktelser som ikke springer ut av kontrakt. En kan bare ønske at arbeidet med å lovfeste den internasjonale formueretten i Norge tas opp i den nærmeste fremtid og da med de europeiske instrumenter som mønster. 3 Roma I Forordning nr 593 om lovvalgsregler for kontraktsforpliktelser ble vedtatt 17. juni 2008 og skal anvendes på kontrakter som er inngått etter 17. desember 2007. For kontrakter fra en tidligere dato skal lovvalgsreglene bestemmes i henhold til Roma-konvensjonen. Forskjellene mellom Roma-konvensjonen og Roma I er ikke strukturelle, men er ment for det meste å forbedre eller klargjøre regler som ikke ble tolket ensartet 73

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 under Roma-konvensjonen. Grønnboken som Kommisjonen skrev i forbindelse med omdannelse av Roma-konvensjonen til en forordning, gir en nyttig oversikt over de fleste avvik fra eller forklaringer av konvensjonens regler som kan finnes i forordningen. 7) Forordningen åpner med en fortale som klargjør i overkant av førti forutsetninger som er sentrale for tolkningen av reglene. Fordi noen av reglene er resultat av langvarige og dype konflikter mellom forskjellige tilnærminger, kan fortalen være stedet der de interesser som ikke ble tatt hensyn til i selve reglene, blir forsøkt ivaretatt. Noen eksempler på dette vil bli gitt nedenfor. 3.1 Anvendelsesområde Roma I anvendes på alle kontrakter på det sivil- og handelsrettslige område, unntatt de kontraktstyper og de områder som er listet opp i artikkel 1.2. Således omfatter Roma I ikke blant annet rettshandleevne, vernetings- og voldgiftsavtaler, selskapsrettslige spørsmål, fullmakters virkninger ovenfor tredje part, prekontraktuelt ansvar, veksler, sjekker eller andre omsettelige verdipapirer. Særskilte lovvalgsregler gjelder på disse områder. 8) 3.2 Partsautonomi Hovedregelen i Roma I, partsautonomi, er nedfelt i artikkel 3. Partene kan velge fritt hvilket lands rett som skal regulere deres kontrakt, og de kan velge forskjellige lands rett for forskjellige deler av kontrakten. Lovvalget kan bli foretatt eksplisitt eller implisitt, men det gjelder strenge kriterier for implisitt lovvalg. 9) Som allerede Roma-konvensjonen gjorde, legger Roma I til grunn at partenes lovvalg har den fulle såkalt kollisjonsrettslige virkning. Dette betyr at rettsforholdet blir underlagt det valgte rettssystemet, og at de øvrige rettsystemer, inkludert de som ville ha vært anvendbare hvis ikke partene hadde foretatt et lovvalg, ikke kommer til anvendelse selv ikke deres preseptoriske regler. Dette er et fundamentalt prinsipp i internasjonal privatrett og kommer frem motsetningsvis i artikkel 3.3: For kontrakter som ikke har noen fremmed element, kan ikke 7) COM (2002) 654(01). 8) Nærmere om lovvalg på flere av disse områder se G Cordero Moss, «International Arbitration and the Quest for the Applicable Law», Global Jurist, 2008 s 1 42. 9) Nærmere om stilltiende lovvalg se G Cordero Moss, «Tacit Choice of Law, Partial Choice and Closest Connection: The Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law», i J Giertsen, T Frantzen og G Cordero Moss (red.), Rett og toleranse Festskrift Helge Johan Thue, Oslo 2007 s 367 378. 74

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT partenes lovvalg fravike de preseptoriske regler i det eneste land som kontrakten har tilknytning til. Motsetningsvis blir de preseptoriske regler fraveket av partenes lovvalg der kontrakten har et fremmed element. Disse preseptoriske regler bør ikke blandes med en annen type regel, såkalte internasjonalt preseptoriske regler, som kan komme til anvendelse til tross for partenes lovvalg og selv når kontrakten er internasjonal: Disse internasjonalt preseptoriske regler, også kalt inngrepsregler, er regulert i artikkel 7 Roma-konvensjonen og i artikkel 9 Roma I, og er en mye snevrere kategori enn de vanlige preseptoriske regler som en rent intern kontrakt ikke kan fravike i henhold til artikkel 3.3. Avsnitt nr 37 i forordningens fortale bekrefter dette. I denne sammenhengen er Roma I og avsnitt nr 37 en videreføring og avklaring av regimet under Roma-konvensjonen. I et nytt fjerde ledd utvider artikkel 3 regimet med det materielle lovvalget til å gjelde også europeiske regler. Dette betyr at europeiske internasjonalt preseptoriske regler ikke kan fravikes til fordel for en ikke- EU rett som partene måtte ha valgt, når alle elementer i kontrakten har tilknytning til ett eller flere land i EU. 3.3 Valg av ikke-statlige regelsett Under forhandling av Roma I ble det diskutert heftig hvorvidt partene skulle ha mulighet til å velge en ikke nasjonal rett for å regulere kontrakten. Enkelte utkast inneholdt denne mulighet, men den forsvant fra den endelige versjon av forordningen. Fortalen nevner muligheten i sin premiss nr 13, som sier at forordningen ikke forhindrer parter fra å inkorporere i sin kontrakt et ikke-statlig regelsett eller en internasjonal konvensjon. Kommisjonen og Parlamentet har åpenbart her tenkt på de tre ikke-statlige instrumenter som gjerne går under navnet «Troika», dvs UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Principles of European Contract law («PECL») og Wien-konvensjonen av 1980 om internasjonale kjøp («CISG»). Ved å bruke terminologien «inkorporere», og i lys av forordningens historie, er det klart at fortalen mener at et slikt valg ikke skal anses som et fullverdig kollisjonsrettslig valg som sett ovenfor valg av disse ikke-statlige instrumenter kan altså ikke flytte rettsforholdet ut av alle andre rettssystemer og inn i det valgte rettssystem. Det som avsnitt nr 13 åpner for, er noe som partene ville ha hatt uansett, dvs det som blir kalt materiellrettslige valg. Partene kan, innenfor rammene av kontraktsfriheten slik den defineres av bakgrunnsretten, regulere deres forhold som de vil; blant annet kan de henvise til ikke-statlige instrumenter. Disse instrumenter blir dog ikke bakgrunnsrett, de blir et tillegg til partenes kontraktsvilkår og er, på lik linje med de øvrige kontraktsvilkår, underlagt bakgrunnsretten. Dette betyr at den nasjonale rett som regulerer rettsforholdet, danner rammen for tolkning og utfylling av kontrakten både av de avtalte vilkår og av de 75

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 regelsett som partene kan ha henvist til. Videre skal bakgrunnsrettens preseptoriske regler anvendes fult ut. At Roma I ikke åpnet for at partenes valg av ikke-statlige kilder kan ha kollisjonsrettslige virkninger, på lik linje som partenes valg av en nasjonal rett, har skuffet enkelte. Det er nok derfor fortalen understreker at forordningen ikke forbyr et slikt valg det er kun valgets virkning som er begrenset til det materiellrettslige. Jeg er av den oppfatning at tilnærmingen i Roma I ikke begrenser vesentlig det som partene kunne ha oppnådd hvis valget av ikke-statlige instrumenter var uttrykkelig blitt tildelt kollisjonsrettslige virkninger: Dette fordi ikke-statlige instrumenter ikke er tilstrekkelig systematiske og detaljert til å fungere som bakgrunnsretten til fortrengsel for nasjonal rett. Disse instrumenter er nyttige som komplement til nasjonal rett, men de kan ikke erstatte den fullstendig. Derfor ville en nasjonal rett til syvende og sist ha måttet blitt anvendt selv om Roma I hadde gitt kollisjonsrettslige virkninger til et slikt valg. 10) Dessuten er disse instrumenters virkeområde som oftest klart innenfor rammene av kontraktsfriheten og blir derfor ikke begrenset betraktelig av bakgrunnsretten annet enn gjennom tolking og utfylling. 11) Fortalens fjortende avsnitt henviser til det pågående arbeid i forbindelse med en felles europeisk kontraktsrett og åpner for at et eventuelt kontraktsrettslig instrument utstedt av EF kan inneholde en bestemmelse om at den kan velges som bakgrunnsrett. Dette vil utgjøre et kollisjonsrettslig lovvalg. 3.4 Bakgrunnsretten i mangel av partenes lovvalg I mangel av et lovvalg foretatt av partene stiller Roma I artikkel 4 opp en rekke regler med en fast tilknytningsfaktor for hver kontraktstype. Tilknytningsfaktoren er den som avgjør hvilket lands rett som blir utpekt som bakgrunnsrett, og den er basert på samme prinsipp for alle spesifikke lovvalgsregler listet opp i artikkel 4 første ledd samt for fellesregelen nedfelt i annet ledd: Kontrakten skal reguleres av retten i det landet hvor realdebitor («den part, der præsterer den for aftalen karakteristiske ydelse») har 10) Nærmere om dette se G Cordero Moss, «Commercial Contracts between Consumer Protection and Trade Usages: Some Observasions on the Importance of State Contract Law», R Schulze (red), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, München 2008, s 65 93. 11) Gjennom tolking og utfylling kan bakgrunnsretten ha en nok så viktig innflytelse på kontrakten; et forskningsprosjekt på Universitet i Oslo kartlegger bakgrunnsrettens rolle for tolkning og anvendelse av en rekke klausuler som er hentet av anglo-amerikansk rettstradisjon, se http://www.jus.uio.no/ifp/anglo_project/index.html og G Cordero Moss, Anglo- American Contract Models and Norwegian or Other Civilian Governing Law: An Introduction, Institutt for Privatretts Skriftserie, Universitet i Oslo, 169/2007. 76

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT sitt hovedkontor. Artikkel 4 henviser til realdebitors «sædvanlige oppholdssted», som i sin tur blir definert i artikkel 19 første ledd som selskapets hovedkontor eller, der kontrakten er inngått eller skal utføres av en filial eller agentur, sistnevntes sted. Det kan være interessant her å merke seg at tilsvarende uttrykk har en annen betydning i domsforordningen og i Lugano-konvensjonen. Sistnevnte har ingen definisjon av et selskaps bosted, annet enn at artikkel 53 sier at det er selskapets sete, og at dette skal defineres i henhold til domstollandets rett. Domsforordningen og den nye Lugano-konvensjon sier i artikkel 60 at et selskaps bosted er der selskapet har sitt vedtektsbestemte sete, hovedadministrasjon eller hovedforretningssted. Avviket mellom de instrumentene som regulerer verneting, og Roma I som regulerer den materielle bakgrunnsrett, forklares med at det kan være hensiktsmessig for prosessuelle formål å åpne for flere verneting, mens det ikke kan anbefales å ha flere bakgrunnsretter. Forordningens lange og detaljerte liste av faste lovvalgsregler for de forskjellige typer avtaler erstatter en mer fleksibel tilnærming som var inntatt i Roma-konvensjonen: Der hadde artikkel 4 en generell regel om at en kontrakt er regulert av retten i det landet som den har sin nærmeste tilknytning til. Denne fleksible regelen ble konkretisert gjennom en presumsjon i annet ledd, nemlig at den nærmeste tilknytning presumeres å være til det landet der realdebitor har sitt vanlige oppholdssted (vel å merke samme tilknytningsfaktor som finnes nå i Roma I). I artikkelens siste ledd fantes et unntak som kunne sette presumsjonen ut av spill der det var en klart nærmere tilknytning til et annet land. Roma-konvensjonen ble tolket på to forskjellige måter: Enkelte land (som Nederland og Tyskland) tolket presumsjonen i annet ledd som en sterk presumsjon og unntaket i femte ledd som en helt eksepsjonell adgang til å se bort fra den faste tilknytningsfaktoren som er nedfelt i presumsjonen. Legger man til grunn denne tolkningen, har forordningen ikke gjort noe annet enn å klargjøre rettstilstanden i Roma-konvensjonen. Andre land (herunder England og Danmark) tolket presumsjonen som svak, slik at det ville være nok å bevise en nærmere tilknytning til annet land for å sette presumsjonen ut av spill. Legger man til grunn denne tolkningen, har forordningen strammet inn rettstilstanden betraktelig: Fleksibiliteten er redusert, til gjengjeld er forutsigbarheten økt. Den norske tradisjonen er nærmere den mer fleksible tilnærming som også dansk rett viste. En tilpasning til Roma I vil derfor innebære en betydelig innstramming, noe som er meget ønskelig. 12) Hovedpoenget med lovvalgsreglene er å skape forutsigbarhet om bakgrunnsretten, derfor er førstnevnte tolkning av Romakonvensjonen og den tilsvarende regulering i Roma I klart å foretrekke. Behovet for en 12) Nærmere om forholdet til den norske regel om den nærmeste tilknytning se Cordero Moss, TfR 2007 s 679-717. 77

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 viss fleksibilitet er ivaretatt gjennom unntaket i artikkel 4 tredje ledd; unntaket skal dog anvendes meget restriktivt, som dets ordlyd og fortalens sekstende avsnitt understreker. Som Roma-konvensjonen inneholder Roma I særskilte lovvalgsregler for transportavtaler (artikkel 5), forbrukeravtaler (artikkel 6) og individuelle arbeidsavtaler (artikkel 8). I tillegg ble lovvalgsreglene for forsikringsavtaler, som tidligere var i direktiver, inkorporert i Roma I (artikkel 7). 3.5 Internasjonalt preseptoriske regler Lovvalget som er foretatt i henhold til partsautonomi (artikkel 3) eller i henhold til lovvalgsreglene nedfelt i artikkel 4 til 8, kan bli begrenset av de allerede nevnte internasjonalt preseptoriske regler (artikkel 9). At ikke alle preseptoriske regler i ett rettsystem er internasjonalt preseptoriske, ble allerede nevnt i forbindelse med omtale av artikkel 3 tredje ledd. Det er ikke mulig å oppliste uttømmende hva som skal til for at en regel er preseptorisk også internasjonalt; første ledd i artikkel 9 forklarer at kriteriet er hvorvidt et land anser enkelte regler som så avgjørende for beskyttelse av dets offentlige interesser at bestemmelsene skal anvendes uansett om et forhold er regulert av et annet lands rett. En slik funksjonell tilnærming svekker betraktelig hovedpoenget med Roma I, nemlig at lovvalget skal være forutsigbart: Derfor skal internasjonal preseptoriske regler kunne begrense lovvalget kun i eksepsjonelle situasjoner, som fortalens avsnitt nr. 37 uttrykkelig sier. I Roma-konvensjonen er internasjonalt preseptoriske normer regulert i to ledd i artikkel 7: Annet ledd, som henviser til reglene i domstollandet, er ukontroversielt og gjenspeiles i artikkel 9 første ledd Roma I. Konvensjonens første ledd er derimot meget kontroversielt og henviser til regler i et tredje land. At domstolene skal kunne begrense lovvalget ved å ta hensyn til internasjonalt preseptoriske regler fra et tredje land, ble ansett som årsak til så stor usikkerhet at konvensjonen åpnet for at medlemslandene kunne ta forbehold mot denne bestemmelsen. Blant andre land benyttet England og Tyskland seg av muligheten til å ta forbehold i disse land gjelder derfor ikke artikkel 7 første ledd i Roma-konvensjon. I en forordning er det ikke mulig å ta tilsvarende forbehold, derfor risikerte hele instrumentet å falle på dette spørsmålet. Kompromisset ble å begrense bestemmelsens omfang i en slik grad at den ikke skaper usikkerhet utover den som allerede eksisterer i de forskjellige systemene. I henhold til artikkel 9 tredje ledd skal således domstolen kunne tillegge vekt til de internasjonalt preseptoriske regler i oppfyllelseslandet i den grad disse gjør oppfyllelsen ulovlig. 78

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT 3.6 Ordre public En ytterligere begrensing til lovvalget er domstollandets ordre public: Dette utgjør en sperre som kan brukes for å nekte anvendelse av en bestemmelse i den fremmede retten som i henhold til lovvalgsreglene regulerer kontrakten (artikkel 21). Dette er en innsigelse som skal brukes meget restriktivt, kun når den fremmede bestemmelse er åpenbart uforenelig med domstollandets fundamentale prinsipper. Avvik fra en preseptorisk eller en internasjonalt preseptorisk regel er i seg selv ikke tilstrekkelig grunn til å fastslå strid med ordre public. Roma I har ikke endret rettstilstanden fra Roma-konvensjonen. 13) Roma I inneholder videre regler om bl a kontraktenes gyldighet, overdragelse av forpliktelser, bevisregler og andre aspekter av bakgrunnsrettens anvendelse og rekkevidde. 4 Roma II Forordning nr 864 om lovvalgsregler for forpliktelser utenfor kontrakt ble vedtatt 11. juli 2007 og skal anvendes fra 11. januar 2009. Forhandlingene ble lange og intense, spesielt mellom Kommisjonen og Parlamentet: Kommisjonen la frem et forslag 22. juli 2003; Kommisjonens forslag ble kommentert i en rapport som er den viktigste kilde for å forstå tankegangen bak Roma II. 14) Parlamentet vedtok tallrike endringer i 2005; de fleste av disse ble ikke godkjent av Rådet eller Kommisjonen, så Parlamentet modererte sine endringer i utkastets annen behandling. Rådet og Kommisjonen godtok fortsatt ikke Parlamentets posisjon, derfor ble en Conciliation Committee etablert, som førte til et kompromiss som ble endelig vedtatt både i Rådet og Parlamentet. Kjernen i striden mellom Kommisjonen og Rådet på den ene side og Parlamentet på den andre synes å ligge i valget mellom forutsigbarhet og fleksibilitet. I lys av EUs mål om å skape et område med «frihet, sikkerhet og rettferdighet», samt den sentrale rolle som justissamarbeidet og felles lovvalgsregler er tildelt i denne sammenhengen, er det forståelig at prioriteten har vært å fremme faste lovvalgsregler som sikrer forutsigbarhet og en ensartet anvendelse innenfor hele EF. Dette måtte nødvendigvis gå på bekostning av fleksibilitet, som i sin tur ville ha betydd større rom for skjønn og forhindret harmonisering. Behovet for å sikre et rettferdig resultat i den konkrete sak er ivaretatt av enkelte unntaksbestemmelser, som dog skal anvendes restriktivt (fortalens fjortende 13) Nærmere om ordre public se Cordero Moss, TfR 2007 s 679 717. 14) COM 427 (2003) final. 79

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 avsnitt). Kritikken som i enkelte tilfeller er blitt fremmet mot Roma II, synes derfor ikke å være rettferdig. 15) 4.1 Anvendelsesområde Anvendelsesområdet for Roma II er definert som forpliktelser utenfor kontrakt på det sivil- og handelsrettslige område, hvilket skal tolkes autonomt og ikke i henhold til hvert lands egen rettstradisjon (fortalens ellevte avsnitt). Parallelt til Roma I ekskluderer også Roma II enkelte typer forpliktelser fra sitt anvendelsesområde, blant annet innefor familie- og selskapsrett, samt forpliktelser knyttet til veksel og sjekk. Den mest oppsiktsvekkende avgrensning er mot forpliktelser knyttet til ærekrenkelse. Disse var omfattet av forordningens første utkast, men lovvalget i denne sammenhengen viste seg å være meget kontroversielt og ble fjernet fra den endelige versjon. En utvidelse av Roma II til ærekrenkelse ville ha vært akseptabel for mediaindustrien hvis tilknytningsfaktoren hadde vært publiseringsstedet. Hovedregelen er imidlertid i Roma II ikke handlingsstedet, men skadestedet. Dette ville åpne for at en artikkel som er lovlig publisert i avisens land kan bli grunnlag for erstatningsansvar i landet der den omtalte person hevder at skaden inntrådte. Innenfor Europa er det forskjellige standarder for hva som er ærekrenkelse, derfor ville en slik regel ha skapt uforutsigbarhet for pressen. Enda viktigere er at Roma II (som Roma I) har såkalt universell virkning, det vil si at tilknytningsfaktoren skal anvendes uansett om retten som pekes ut, tilhører et land innenfor eller utenfor EU. I lys av at standardene for ytringsfrihet er ulike i verden, er dette sett som en trussel mot pressefriheten. 16) 4.2 Skadestedets rett Hovedregelen er nedfelt i artikkel 4: En erstatningsrettslig forpliktelse reguleres av retten i det landet der skaden inntrådte, såkalt lex loci damni. Landet der hendelsen fant sted eller der indirekte skader oppstod, er ikke relevant. Det er ikke noe motsigelse mellom denne bestemmelsen og fortalens syvende avsnitt, som understreker at Roma II skal tolkes i overensstemmelse med domsforordningen. Domsforordningens bestemmelse om verneting for tvister som er basert på ikke-kontraktsrettslige krav, fører videre Brussel-konvensjonen artikkel 5.3. Denne ble konsekvent tolket av EF-domstolen slik at saksøkeren kan velge mellom verneting i det landet der hendelsen fant sted, og verneting i det landet der skaden oppstod. 17) At Roma II ikke gir tilsvarende valg i forbin- 15) Kritikken er fremmet spesielt av S. Symeonides, «Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity», American Journal of Comparative Law 2008 s 173 222 16) Mer om debatten omkring ærekrenkelse og Roma II kan finnes på http://www.edri.org/ edrigram/number5.3/romeii og http://merlin.obs.coe.int/iris/2007/7/article3.en.html 17) Sak 21/76, Handelskwekerij G. J. Bier BV mot Mines de potasse d Alsace SA, Sml 1976 s 1735. 80

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT delse med lovvalget, forklares med at det bør være én bakgrunnsrett, og at den bør være forutsigbar og upåvirket av hvor saken ble anlagt. Prosessøkonomiske hensyn kan tale for å gi saksøkeren valget mellom flere verneting, men en tilsvarende usikkerhet om hvilke rettigheter og forpliktelser partene har, er ikke ønskelig. Det er kun der spesielle hensyn gjør seg sterkt gjeldende, at skadelidte skal ha muligheten til å velge mellom flere lands rett, jfr artikkel 6 om illojal konkurranse og 18 om miljøskader. Hvis skadelidte på generell basis hadde mulighet til å velge mellom flere forskjellige bakgrunnsretter, ville skadevolderens posisjon bli preget av usikkerhet. Med de nevnte unntakene har ikke Roma II som målsetning å gi skadelidte fordeler, men å skape en balanse mellom partene. Fortalen forklarer at skadestedet ble brukt som tilknytningsfaktor for å skape balanse mellom skadevolderens og skadelidtes interesser, og at dette tilsvarer den moderne tilnærming i forbindelse med ansvar og objektivt ansvar (avsnitt nr 16). Hovedregelen om lex loci damni har ett fast unntak som er nedfelt i artikkel 4 annet ledd: Hvis begge parter har sitt hovedkontor 18) i samme land, anvendes dette lands rett (lex communis, partenes felles hjemlandsrett). Dette er den samme konstellasjon som foranlediget den kjente norske Irma-Mignon dommen. 19) Høyesterett fant der at den alminnelige lovvalgsregel for forhold utenfor kontrakt, lex loci delicti (hvorav lex loci damni er en art og lex loci actus, handlingsstedet, er den andre), ville ha ført til at engelsk rett måtte anvendes på en kollisjon mellom to skip i engelsk farvann. De involverte skip var dog begge norske, derfor fant Høyesterett at det var norsk rett som saken hadde sin nærmeste tilknytning til. Denne formulering ble etter hvert til grunnlag for den såkalte individualiserende metode og hele norske internasjonal privatrett: Istedenfor å subsumere sakene under en lovvalgsregel med en fast tilknytningsfaktor, begynte domstolene å vurdere sakene i sin helhet, veie opp mot hverandre alle mulige aspekter for å finne ut hvor den konkrete sak hører mest hjem. Et slikt bredt skjønn blir gjerne ansett som nødvendig for å sikre at saken blir regulert av retten i det landet som den har sin nærmeste tilknytning til. Roma II viser dog at tilsvarende løsninger kan bli nådd selv ved faste lovvalgsregler, og dette synes å være en bedre vei ettersom den ikke går på bekostning av forutberegneligheten som i internasjonalprivatrettslig forstand er viktigere enn graden av tilknytning mellom tvisten og bakgrunnsretten. Hovedregelen har enda ett unntak, nedfelt i artikkel 4 tredje ledd: Lex loci damni skal ikke anvendes om handlingen har en åpenbart nærmere tilknytning til et annet 18) «Sædvanligt opholssted», definert i artikkel 23 som hovedkontoret parallelt med den tilsvarende definisjonen i Roma I artikkel 19. 19) Rt 1923 II s 58. 81

FORMUERETT LOV OG RETT nr. 2 2009 land. Som også nevnt i forbindelse med den tilsvarende bestemmelsen i Roma I, er dette et unntak som skal tolkes snevert av hensyn til forordningens hovedformål, som er å skape forutberegnelighet (jfr fortalens avsnitt nr 14). Som eksempel nevner bestemmelsen en situasjon der handlingen bygger på et eksisterende rettsforhold mellom partene. I et slikt tilfelle vil erstatningskravet kunne være regulert av samme rett som regulerer det allerede eksisterende forholdet. 4.3 Særskilte områder Artikkel 5 regulerer lovvalget for produktansvar og er preget av ønsket om å skape en rettferdig fordeling mellom hensyn til forbrukerbeskyttelse, innovasjon, lojal konkurranse og samhandel (fortalens avsnitt nr 20). Således er tilknytingsfaktorene skadelidtes bopel, kjøpsstedet eller skadestedet, så lenge produktet ble markedsført der. I henhold til artikkel 28 skal forordningen ikke fortrenge anvendelsen av lovvalgsregler som er nedfelt i folkerettslige konvensjoner. For enkelte land, herunder bl a Finland, Frankrike, Nederland og Spania, betyr dette at lovvalg for produktansvar er regulert av Haag-konvensjonen av 1973 om samme emne. Konvensjonen er ratifisert også av Norge, jfr produktansvarsloven 1-4. Roma II regulerer også lovvalg for erstatningskrav basert på illojal konkurranse, miljøskader, krenkelse av immaterielle rettigheter, kollektiv arbeidskamp, samt på såkalt quasi-delikt eller quasi-kontrakt: uberettiget berikelse, negotiorum gestio og prekontraktuelt ansvar. 4.4 Internasjonalt preseptoriske regler For anvendelse av bakgrunnsretten gjelder begrensninger som til en viss grad tilsvarer de begrensninger som er nedfelt i Roma I: Domstolen skal kunne anvende sine internasjonalt preseptoriske regler (artikkel 16). Forordningen definerer ikke disse, men ordlyden tilsier at man skal legge til grunn den samme definisjon som i Roma I; fortalens avsnitt nr 32 understreker, som fortalen gjorde også i Roma I, at domstolen skal utvise tilbakeholdenhet ved å anvende disse regler. Bestemmelsen i artikkel 16 gjelder kun de internasjonalt preseptoriske regler i lex fori. Som nevnt ovenfor gir Roma I artikkel 9 annet ledd i begrenset omfang adgang til å ta hensyn til tredje lands internasjonalt preseptoriske regler. Tredje lands rett blir i begrenset omfang tatt hensyn til også i Roma II. Artikkel 17 sier at hensyn skal tas til sikkerhets- og adferdsnormer i det landet der virksomheten som forårsaket skaden, foregikk. Det er ikke flere lands rett enn handlingsstedets som det kan bli tatt hensyn til. 82

LOV OG RETT nr. 2 2009 FORMUERETT 4.5 Ordre public Videre har Roma II, som Roma I, domstollandets ordre public som innsigelse mot anvendelse av en fremmed regel (artikkel 26) også her skal domstolen være meget restriktiv, som bekreftet i fortalens avsnitt nr 32. Et eksempel på fremmede bestemmelser som kan stride mot ordre public, er regler om såkalt punitive damages. 4.6 Partsautonomi Roma II innfører muligheten for partene å foreta et lovvalg for forpliktelser utenfor kontrakt: Mellom næringsdrivende kan slik lovvalg bli foretatt for fremtidige handlinger, ellers kan det foretas kun i ettertid. Formkrav og forutsetningene for at lovvalget skal ha kollisjonsrettslig virkning, er de samme som i Roma I. 5 Konklusjon Kodifikasjon av regler om lovvalg og jurisdiksjon blir prioritert høyt i EU som en sentral middel for å oppnå det interne markedet. De nyere instrumenter har gitt Europa et systematisk regelsett om den internasjonale formueretten. Harmonisering med den europeiske internasjonale privatretten er meget viktig også for Norge både for å effektivisere formuerettslige forhold med de øvrige nordiske land og med EU. Betydelige deler av den norske internasjonale privatrett er dessuten allerede sterkt preget av europeisk internasjonal privatrett: Harmoniseringen er derfor viktig også for å sikre intern konsistens i den norske internasjonale privatretten. Harmonisering betyr ikke at alle europeiske regler skal overføres automatisk til norsk rett; en detaljert komparativ kjennskap til europeisk og norsk internasjonal privatrett samt en dyp forståelse av de internasjonalprivatrettslige mekanismer kan bidra til å tilpasse reglene til de forskjellige tradisjonene uten å kompromittere deres formål. 83