ViaSat AS Postboks 8864 Youngstorget 0028 OSLO Deres ref. Vår ref. Dato: Sak nr: 16/585-1 12.05.2016 Saksbehandler: Ida Småge Breidablikk Dir.tlf: 45 21 22 78 Avtalevilkår for TV-tjenester - mfl. 22 1. Innledning og bakgrunn Forbrukerombudet fører tilsyn med at de næringsdrivendes markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold er i samsvar med markedsføringsloven (mfl.). Les mfl på: www.forbrukerombudet.no. Som kjent har vi tidligere vært i dialog om blant annet innelåsende mekanismer i standardkontraktene på TV-markedet, senest i 2013. I lys av situasjonen som oppsto for rundt 2,8 millioner forbrukerne i forbindelse med bruddet i forhandlingene mellom Telenor og Discovery, ser vi at det er et tydelig behov for en ny helhetlig gjennomgang av samtlige vilkår i standardkontraktene som benyttes overfor forbrukere i TV-bransjen. Ved eventuelle nye forhandlinger om innholdsavtaler er det viktig å forhindre den uvissheten som oppstod rundt forbrukerens rettigheter da TV-skjermene gikk i svart. Vi har derfor foretatt en gjennomgang av standardvilkårene hos 6 TV-tilbydere for å påse at vilkårene er klart formulert og at det ikke benyttes urimelige avtalevilkår i strid med markedsføringslovens 22. Forbrukerombudet har i forbindelse med denne gjennomgangen blant annet registrert at flere tilbydere benytter vilkår som gir urimelige begrensninger i forbrukernes rettigheter etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper ved feil og mangler ved tjenesten. Et annet problem er at leverandører benytter urimelige formkrav for oppsigelse eller heving som virker innelåsende for forbrukeren. Videre registrerer vi at flere benytter urimelig vide og vage formuleringer om ensidig å kunne endre produkter, priser og øvrige vilkår. Vilkårene regulerer heller ikke forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i tråd med de kravene som kan utledes av ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22. Forbrukerombudet Sandakerveien 138, 0484 Oslo Telefon 23 400 600 Telefaks 23 400 601 E-post post@forbrukerombudet.no Internett www.forbrukerombudet.no Foretaksnummer 974 761 335
Ettersom det er Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet (Nkom) som fører tilsyn med ekomloven har vi rådført oss med dem om forståelsen av ekomloven 2-4. Når det gjelder 2-4 viser vi for øvrig til Nkoms avklaring rundt reglene om ensidige endringer av avtalte leveringsvilkår. Se mer om forholdet mellom ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22 i punkt 3.1.2. På bakgrunn av dette har Forbrukerombudet besluttet å kreve endringer i standardkontraktene til Canal Digital Kabel, Canal Digital Norge, Get, Viasat, RiksTV og Altibox. I dette brevet vil vi adressere vilkårene i Viasat Generelle vilkår, sist endret 05.11.2015 (heretter «standardavtalen») som etter vår vurdering er urimelige etter markedsføringsloven 22. Vi vil også stille spørsmål der vi ønsker ytterligere informasjon i forbindelse med bestemte vilkår. Det er kun standardvilkårene som knytter seg til TV-avtaler som vil bli adressert i brevet. Vi gjør oppmerksom på at vilkårene kan reise øvrige spørsmål etter mfl. 22 enn de som er gjenstand for behandling i dette brevet. Dersom det tilsies ut ifra hensynet til forbrukerne vil vi eventuelt ta opp disse på et senere tidspunkt. 2. Rettslig grunnlag - Markedsføringsloven 22 2.1. Markedsføringsloven 22 generelt Tilsynet med avtalevilkår skjer på bakgrunn av markedsføringslovens 22. Etter denne bestemmelsen kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys dersom de finnes urimelige overfor forbrukerne. Forbrukerombudet vurderer kun avtalevilkår som er tenkt benyttet overfor flere forbrukere, typisk i standardkontrakter. Markedsføringsloven 22 gjennomfører EUs rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Praksis fra EU-domstolen om tolkning av direktivet vil, i tillegg til praksis fra Markedsrådet, ha stor betydning for forståelsen av markedsføringsloven 22. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Dersom det finnes preseptorisk lovgivning på et område, vil avtalevilkår som strider mot dette være urimelige og i strid med markedsføringslovens 22, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18. Et eksempel på slik preseptorisk lovgivning er som nevnt ekomloven 2-4. Avtalevilkår som er i strid med deklaratorisk (fravikelig) lovgivning vil som hovedregel finnes urimelig, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18. Dette er fordi også slik lovgivning angir normalløsningen - den løsning lovgiver i utgangspunktet mener er best, og avvik fra dette kan gi urimelige utslag. Det samme vil kunne gjelde vilkår som gjør betydelige avvik fra 2
alminnelige kontraktsrettslige prinsipper og regler, ettersom disse også sier noe om hva som normalt vil gi balanserte resultater basert på langvarig domstolspraksis. At dette får betydning for vurderingen etter mfl. 22 kommer også fram i Markedsrådets praksis, blant annet MR-2005-25. Når det gjelder spørsmålet om terskelen for inngripen har Høyesterett i Rt. 2006 s. 1348, uttalt at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før det kan gripes inn med hjemmel i mfl. 22, men at det ikke kan være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne vært bedre. * * * 3. Urimelige vilkår i Viasat Generelle vilkår, sist endret 05.11.2015 3.1. Ensidige endringer i avtalevilkårene endringsadgang, varsling og hevingsrett 3.1.1. Utdrag av vilkår om ensidige endringer fra standardavtalen I standardavtalen er ensidige endringer for TV-avtaler særlig regulert i punkt 10, 11, 13 og 22. Her er et utdrag av de mest sentrale vilkårene: Punkt 10 (a) I Avtaleperioden: I Avtaleperioden kan prisendringer ikke gjennomføres med mindre de skyldes endrete skatter/avgifter eller andre forhold utenfor Viasats kontroll. Endringer som skyldes slike forhold kan alltid gjennomføres med umiddelbar virkning og etterfaktureres på første faktura etter endringen. Punkt 10 (c) Under løpende abonnement: Kortleie, abonnementsavgift og andre avgifter i et løpende abonnement kan endres på grunnlag av utviklingen i tjenestetilbudet, Viasats kostnadsutvikling, konsumprisindeksen eller andre forhold, herunder endrede skatter og avgifter, forutsatt at endringen ikke er vesentlig. Vesentlige prisendringer kan bare gjennomføres med kundens samtykke. Endringer i Kortleie og Abonnementsavgift som samlet overstiger 10% innenfor et kalenderår skal alltid regnes som vesentlige. Punkt 11 (b) Viasats endringsadgang: Viasat kan til enhver tid endre gjeldende kanalpakker og tjenester, herunder legge til og ta ut kanaler og tjenester, samt endre sammensetning av de enkelte kanalpakker. Kunden er ikke garantert at en eller flere kanaler og tjenester er med som en del av tjenestetilbudet. Vesentlige reduksjoner i tilbudet av kanaler eller tjenester kan likevel bare gjennomføres med kundens samtykke. 3
Punkt 11 (c) Endringer som skyldes forhold utenfor Viasats kontroll kan gjennomføres umiddelbart Punkt 13 første setning Endringer som nevnt i punkt 10 c), 11 b), 12 og 22 skal varsles av Viasat én måned i forkant gjennom faktura, brev eller annen særskilt henvendelse (for eksempel epost). Punkt 22 Viasat kan fritt beslutte endring av disse generelle vilkår. Endringer trer i kraft fra den tid Viasat bestemmer. Vesentlige eller inngripende endringer av disse generelle vilkår til skade for kunden forutsetter likevel kundens samtykke, jf. punkt 13, såfremt de er forårsaket av forhold innenfor Viasats kontroll. Endringer som skyldes forhold utenfor Viasats kontroll, samt endringer som ikke innebærer ulempe for kunden, kan gjennomføres umiddelbart. 3.1.2. Generelt om forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer - forholdet mellom markedsføringsloven 22 og ekomloven 2-4 Markedsføringsloven 22 gir adgang til å forby standardvilkår som er urimelige overfor forbrukere. Et minstekrav etter denne bestemmelsen er at vilkårene oppfyller preseptorisk lovgivning på området, men markedsføringsloven 22 vil kunne gå lenger enn denne lovgivningen. Forbrukers rett til varsel og kostnadsfri hevingsrett ved ensidige endringer i avtale om «offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste» er regulert i ekomloven 2-4. Reglene i ekomloven 2-4 har sin opprinnelse i direktiv 2002/22/EC, det såkalte «USO-direktivet». Bestemmelsen har siden blitt revidert, og 1. juli 2013 trådte det i kraft betydningsfulle endringer i ekomloven 2-4 og tilhørende forskrifter. Det følger av ekomloven 2-4 femte ledd at disse reglene ikke kan fravikes i forbrukerforhold. I avtaler mellom tilbyder av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste og sluttbruker gir ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd regler om varsel og kostnadsfri hevingsrett for sluttbruker ved endringer fra tilbyderen. I avtaler uten bindingstid gjelder den kostnadsfrie hevingsretten for enhver endring, mens det i avtaler med bindingstid kun er endringer til «ugunst» for forbrukeren som gir en slik kostnadsfrihevingsadgang. Ensidige endringer i avtalen kan tidligst tre i kraft en måned etter at varsel ble sendt sluttbruker. Dersom forbrukeren ikke godtar endringen, skal han eller hun kunne heve avtalen kostnadsfritt med virkning fra det tidspunktet endringer trer i kraft. For TV-avtaler er det imidlertid kun bæretjenesten eller overføringstjenesten som omfattes av bestemmelsene i ekomloven 2-4. Dette innebærer blant annet at inngåelse og oppfyllelse av abonnementsavtale, bildekvalitet, fakturering og erstatning er omfattet. Ekomloven 2-4 4
får imidlertid ikke direkte anvendelse på endringer i kanalsammensetninger eller øvrige endringer i innholdet. Slik Forbrukerombudet ser det vil dette skillet kunne være vanskelig å opprettholde i praksis. Dette blir særlig tydelig ved prisendringer hvor det kan reises spørsmål ved om endringen knytter seg til bæretjenesten eller til innholdet, eventuelt begge. For den næringsdrivende vil det være en fordel å argumentere for at endringen knytter seg til selve innholdet for slik å omgå de lovfestede rettighetene i 2-4, og forbruker vil ha liten mulighet til å kontrollere dette. Hevingsretten vil også kunne bli illusorisk da man ved å benytte seg av hevingsretten ved endringer i bæretjenesten også vil måtte si opp innholdstjenesten ettersom den ikke kan leveres uten bæretjenesten. I teorien kan innholdstjenesten være underlagt andre vilkår som oppsigelsestid og en eventuell bindingstid. Når det kommer til TV-signalene og innhold vil det ene derfor vanskelig kunne skilles fra det andre når det gjelder rettighetene som er nedfelt i ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd. Etter Forbrukerombudets syn har derimot dette skillet ikke noen avgjørende betydning. Mfl. 22 vil også kunne sette rammer for hvilke rettigheter en forbruker skal ha der tilbyder gjør ensidige endringer i avtalen. Vilkår som tillater den næringsdrivende å gjøre endringer i det som er avtalt, uten å samtidig gi forbrukeren krav på et varsel i rimelig tid før endringen trer i kraft og rett til å gå fra avtalen, vil presumtivt være urimelige avtalevilkår som kan forbys etter mfl. 22. Rettsgrunnlaget for dette standpunktet vil ble redegjort for i det følgende. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk avtalerett at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ensidige endringsadganger er et unntak fra dette prinsippet. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter. Løpende avtaler er i alminnelighet gjensidig bebyrdende. Dersom leverandøren, den ressurssterke parten i avtaleforholdet, forbeholder seg retten til å gjøre ensidige endringer i kontrakten, vil dette betydelig forrykke balansen i avtaleforholdet. En slik ubalanse vil fort kunne anses som urimelig etter markedsføringsloven 22. I direktiv 93/13, som markedsføringsloven 22 er en implementering av, er det gitt en ikkeuttømmende liste over standardvilkår som presumtivt må anses som urimelige. Av artikkel 3 nr. 3 vedlegg pkt. 1. bokstav j) og k), sml. vedlegg pkt.2. bokstav b) følger det at vilkår som gir den næringsdrivende rett til ensidige endringer i pris og avtalevilkår, uten å gi forbrukeren rimelig varsel og mulighet til å avslutte avtalen, er presumtivt urimelige. Vedlegget nevner spesifikt endringer i pris og avtalevilkår. Endringer i selve produktets innhold er ikke spesifikt nevnt, slik som for eksempel endringer i kanalpakker. Det er likevel klart at opplistingen i direktivet ikke er ment å være uttømmende. Kanalsammensetningen vil som regel være det viktigste for forbrukeren når han eller hun inngår TV-avtale, og vilkår om rett til å gjøre ensidige endringer i kanalsammensetningen fra leverandørens side vil kunne innebære en markant ubalanse i avtaleforholdet. Vi ser imidlertid at det vil kunne være behov 5
for slike endringer under gitte forhold, se nærmere punkt 3.1.3. og 3.1.4. Kravene til varsel og kostnadsfri heving må derfor legges til grunn også for endringer i selve produktet. Det finnes praksis fra de andre nordiske landende på dette området, og deres regler bygger på det samme direktivet som den norske markedsføringsloven 22. Forbrugerombudsmanden i Danmark forhandlet med bransjeorganisasjonen for TV-tilbydere i 2012. I forhandlingene ble det lagt til grunn at endringer i kanalpakkers innhold måtte varsles direkte og individuelt til forbrukeren, og at forbrukeren skulle gis en rimelig frist til å avslutte avtalen. I sak 2005:10 for den svenske Marknadsdomstolen ble et vilkår om rett til å gjøre ensidige endringer i en avtale om telefonabonnement kjent urimelig, ettersom vilkåret begrenset hvilke type ensidige endringer som skulle gi forbrukeren rett til rimelig varsel og kostnadsfri heving. Med hjemmel i markedsføringsloven 22 anser Forbrukerombudet at kravene i ekomloven 2-4 gir uttrykk for et rimelig utgangspunkt for vilkårsregulering av varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i TV-avtaler, også der ekomloven 2-4 ikke får direkte anvendelse. Dette er en rettsteknisk god løsning, ettersom verken leverandøren eller forbrukeren trenger å forholde seg til den relativt krevende vurderingen av hvilke deler av avtalen som omfattes av ekomloven 2-4. En sammenfallende regulering av endringsadgangen i TV-avtaler bidrar dermed også til klarhet for forbrukeren, et moment som skal vektlegges i urimelighetsvurderingen etter markedsføringsloven 22. Dette standpunktet innebærer at kravet om en måneds varsel og kostnadsfri hevingsrett for forbrukeren ved ensidige endringer fra leverandøren må legges til grunn for alle vilkårene om ensidige endringer i kontrakten. Det legges også til grunn at retten til kostnadsfri heving gjelder for enhver endring i avtale uten bindingstid, men for endringer til ugunst for forbrukeren i avtale med bindingstid. Vi vil i det følgende bruke markedsføringsloven 22 som grunnlag for våre vurderinger av forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved vilkår om ensidige endringer, men vi understreker samtidig at de samme standpunktene vil gjelde etter ekomloven 2-4 for deler av avtalen. Det må også presiseres at utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ekomloven 2-4 gir ikke i seg selv adgang for tilbyderen til å gjøre ensidige endringer i avtaler med sluttbruker. Dersom en TV-leverandør skal kunne gjøre ensidige endringer i en avtale med en forbruker, er det en klar forutsetning at det må foreligge hjemmel i avtalen for dette. Forbrukerombudet har derfor sett på om det er klart nok presisert i avtalene hvilke forhold som kan begrunne ensidige endringer fra tilbyders side. Dette vil vi gå nærmere inn på i punkt 3.1.3 og 3.1.4. 6
3.1.3. Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale uten bindingstid I en avtale uten bindingstid kan det foreligge gode grunner for at leverandør forbeholder seg retten til å endre avtalen. Det er imidlertid viktig at forbrukeren i størst mulig grad skal kunne forutse hva slags endringer som kan gjøres, av hvilke grunner og på hvilket tidspunkt endringene vil skje. Et slikt klarhetskrav har blitt lagt til grunn av EU-domstolen i C-92/11 og C-472/10, hvor domstolen tolket direktiv 93/13/EØF som er implementert i norsk rett gjennom markedsføringsloven 22. Det kommer fram i avtalens punkt 10, 11 og 22 at vesentlige endringer krever forbrukerens samtykke, og samtidig at Viasat kan heve avtalen dersom forbrukeren ikke gir sitt samtykke til endringen etter punkt 13. For å tilfredsstille kravene til klarhet for forbrukeren så godt som mulig må det angis hvilke endringer som kan skje. Dersom det for eksempel foreligger en beregningsmåte for prisendringer må denne angis. Videre må dere angi hvilke konkrete forhold som kan medføre at ensidige endringer kan skje, og dersom det er mulig angi tidspunktene der endringene vil kunne skje. Vi ser at dere til en viss grad angir tilfeller hvor endring kan bli aktuelt, men vi ber dere ta en gjennomgang av de endringsadgangene dere angir i vilkårene for å forsikre dere om at de er i tråd med de ovennevnte kravene. Vi gjør også oppmerksom på at det å forbeholde seg en svært vid endringsadgang vil kunne skape en ubalanse i avtalen som er urimelig etter mfl. 22, slik at det vil kunne være begrensninger i hvilke endringer man kan forbeholde seg retten til å gjøre. Selv om en endringsadgang er klart formulert, vil vi derfor kunne gripe inn med hjemmel i mfl. 22. Vi ber derfor om at dere tar dette i betraktning når dere formulerer endringsadganger i vilkårene. 3.1.4. Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale med bindingstid Kravet til klarhet for forbrukeren som fremgår av punkt 3.1.3, vil også gjelde i avtaler med bindingstid. I avtaler med bindingstid vil det også ligge i avtalens natur at den skal være gjensidig bindende. Dersom leverandøren forbeholder seg retten til å gjøre vidtgående ensidige endringer, vil bindingen bare ha realitet for forbrukeren, og det vil fort oppstå en ubalanse i avtaleforholdet som gjør vilkåret urimelig etter markedsføringsloven 22. I avtaler med bindingstid legger Forbrukerombudet til grunn at adgangen til å gjøre endringer må begrense seg til rene force majeure hendelser og endringer som er pålagt av offentlige myndigheter. Endringsadganger utover dette vil være urimelige etter markedsføringsloven 22. Disse standpunktene harmonerer med praksis etter tilsvarende regelverk i øvrige nordiske land. Se Marknadsdomstolens sak mot Bahnhof AB 2009:35. I Finland er dette lovfestet i deres «Information Society Code». 7
For å oppfylle kravet til klarhet for forbrukeren som følger av markedsføringsloven 22 og EU-domstolens tolkninger vil det imidlertid ikke være tilstrekkelig å bruke vage formuleringer som «forhold utenfor leverandørens kontroll». Det må så langt det er mulig angis hvilke endringer som kan skje, konkrete forhold som kan medføre endringer, og tidspunktene de kan inntre. Vi ber om at dere tar dette i betraktning og sørger for at eventuelle endringsvilkår er i tråd med dette. 3.1.5. Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale uten bindingstid Som nevnt i punkt 3.1.2. legger vi til grunn et minimumskrav etter markedsføringsloven 22 om en måneds varsel og kostnadsfri heving for forbrukeren ved enhver ensidig endring i avtalen fra leverandøren. Enhver endring som innebærer et avvik fra den originale kontrakten mellom tilbyder og sluttbruker må omfattes av dette, i tråd med det som også vil følge av ekomloven 2-4 for bæretjenesten. Etter standardavtalen punkt 13 første setning skal endringer som nevnt i punkt 10 c), 11 b), 12 og 22 varsles av Viasat én måned i forkant gjennom faktura, brev eller annen særskilt henvendelse (for eksempel epost). Vi vil påpeke at enhver endring vil måtte varsles forbrukeren, og dette vil derfor som utgangspunkt også vil gjelde endringer som angitt i punkt 10a) og 11 c). Vilkår som tillater tilbyder å gjøre endringer uten at forbrukeren får et rimelig varsel og mulighet til å vurdere konsekvensene av endringene vil være urimelig etter mfl. 22. Når det gjelder selve utformingen av varselet følger det av ekomlovens forarbeider, Prop 69 L (2012-2013) s. 98, som riktignok bare får betydning for deler av avtalen, at «sluttbruker skal varsles på passende måte, og kravet til varselets form og innhold avhenger av den betydning endringen vil kunne få for sluttbruker. Varselet må ha en form og et innhold som på en tydelig måte gjør det mulig for sluttbruker å ta stilling til om han vil benytte seg av retten til å heve avtalen». Det er Forbrukerombudets syn at tilsvarende synspunkt etter markedsføringsloven 22 gjelder for standardvilkår i løpende forbrukeravtaler utenfor ekomlovens virkeområde. Vi viser her blant annet til Forbrugerombudsmanden i Danmark sine forhandlinger med bransjeorganisasjonen for TV-tilbydere i 2012, hvor det ble lagt til grunn at endringer i kanalsammensetninger var endringer som måtte varsles direkte og individuelt til kunden. Videre kan vi ikke se at forbrukeren gis rett til å heve avtalen, og vi ber om at dette tas inn vilkårene for tydeliggjøre at kunden kan heve avtalen uten kostnad dersom dere foretar endringer. I motsatt fall vil endringsvilkårene være urimelige etter mfl. 22. Dersom Viasat skulle overdra avtalen etter standardavtalen punkt 20 vil det også kunne utgjøre en endring som gir forbrukeren krav på varsel og kostnadsfri hevingsrett. I tillegg vil 8
dette kunne reise spørsmål om krav på varsel om overføring av personopplysninger etter personopplysningsloven. Det er videre vår vurdering at vilkår som tillater at vesentlige ensidige endringer anses akseptert av forbrukeren ved passiv aksept medfører en ubalanse som er urimelig etter mfl. 22. I den grad det er anledning til å forbeholde seg adgang til å gjøre vesentlige ensidige endringer, se nærmere om dette i punkt 3.1.3. og 3.1.4, må det derfor stilles krav om uttrykkelig aksept fra forbrukeren. Det er et grunnprinsipp at avtaler skal holdes slik de er inngått, og endringer i en avtale innebærer normalt at avtalen faller bort og en ny avtale inngås. Det er også et alminnelig utgangspunkt i avtaleretten at passivitet ikke alene kan binde en part, og dette gjelder særlig for forbrukere. Avtalevilkår om ensidige endringsadganger og passiv aksept i forbrukeravtaler er avvik fra disse deklaratoriske utgangspunktene, og vil kunne ansees urimelige etter markedsføringsloven 22. Det må etter Forbrukerombudets syn anses urimelig etter markedsføringsloven dersom forbrukeren skal risikere å bindes til vesentlige endringer i avtalen gjennom passivitet. Til støtte for dette synspunktet kan vi vise til MR-1996-7, hvor Markedsrådet la til grunn at et vilkår hvor forbrukeren kunne bli bundet til en vesentlig endret kortavtale ved passivitet var urimelig etter markedsføringsloven. Dersom forbrukeren ikke gir sin uttrykkelige aksept til en vesentlig endring, innebærer dette at leverandøren enten må unnlate å gjennomføre endringen, eller at avtalen avsluttes. Eksempler på ensidige endringer i TV-avtaler som vi anser vil kunne være vesentlige er endringer som innebærer en betydelig prisøkning over en kortere periode, endringer som går ut over forbrukerens rettigheter ved leverandørens mislighold, og endringer i kanalsammensetning som bidrar til å endre kanalpakkens karakter. Et eksempel på sistnevnte vil være kanalendringer som medfører at en sportspakke endrer karakter til en underholdningspakke. Vi ser at Viasat legger et slikt prinsipp til grunn i standardvilkårene punkt 10, 11 og 22. 3.1.6. Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale med bindingstid Som utgangspunkt mener vi at vilkår som tillater endringer i en avtale underlagt bindingstid vil være urimelige avtalevilkår. Se nærmere punkt 3.1.4. Man kan derimot se for se at endringer i noen tilfeller likevel rent faktisk vil måtte gjennomføres, eksempelvis endringer som følge av force majeure. Også for avtaler i bindingstid vil utgangspunktet være at forbrukeren kostnadsfritt skal kunne heve avtalen dersom endringen er til ugunst for ham eller henne. Årsaken til at hevingsretten forbeholdes endringer til ugunst for forbrukeren i avtaler med bindingstid er for å unngå å gi leverandøren betenkeligheter med å gi forbrukeren bedre vilkår. Begunstigende 9
vilkårsendringer vil heller ikke skape en ubalanse i disfavør av forbrukeren etter markedsføringsloven 22. Leverandøren har imidlertid samme plikt til å varsle om enhver endring i avtaler med og uten bindingstid, uavhengig av om endringen er til ugunst for forbrukeren eller ikke. En endring til ugunst for sluttbruker innebærer at endringen må ha negativ innvirkning på situasjonen til sluttbruker. Vurderingen av hvorvidt en endring er til ugunst må gjøres for hver enkelt sluttbruker basert på de konkrete konsekvenser den får for vedkommende. Det er likevel ikke sluttbrukers subjektive vurdering av endringen som er avgjørende, men hvorvidt endringen objektivt sett kan sies å være til ugunst. En økning i pris vil for eksempel alltid være til ugunst for sluttbruker. Det samme vil gjelde endringer som medfører at kanaler faller bort, kvaliteten på sendingene blir dårligere eller tilleggstjenester fjernes. Som klar hovedregel vil de endringsadgangene som er tatt opp i brevets punkt 3.1.5 også innebære endringer som er til forbrukerens ugunst, og må dermed også gi forbrukeren rett til kostnadsfri hevingsrett etter markedsføringsloven 22 i avtale med bindingstid Det kommer fram i avtalens punkt 10, 11 og 22 at vesentlige endringer krever forbrukerens samtykke. Vi vil påpeke at forbrukeren også har krav på å heve kostnadsfritt dersom endringen er til ugunst, og vilkår som stiller opp et tilleggskrav om at endringen må være vesentlig til ugunst for å utløse hevingsretten, vil være urimelige etter mfl. 22. Vi ber dere endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor 3.1.7. Oppsummering av ensidige endringer Oppsummert vil ethvert unntak fra forbrukerens rett til varsel og heving ved prisendringer, endringer i avtalevilkårene og endringer i tjenestens innhold være urimelig etter markedsføringsloven 22 i avtaler uten bindingstid. Det samme gjelder for varsel av endringer i avtaler med bindingstid. I slike avtaler kan det, selv om kunden har bindingstid, ikke gjøres unntak fra hevingsretten så lenge endringen har en negativ innvirkning på situasjonen til forbrukeren. I avtaler uten bindingstid kreves det at vilkår om leverandørens rett til å gjøre ensidige endringer så langt som mulig angir hvilke endringer som kan skje, hvilke konkrete forhold som kan medføre endringer og tidspunktene de kan inntre. I avtaler med bindingstid gjelder det samme, men det kan heller ikke anvendes vilkår som gir leverandøren rett til å gjøre endringer i avtalevilkårene utover de som er påkrevd av force majeure hendelser eller endringer pålagt av offentlig myndighet. Vi ber dere derfor endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 10
4. Misligholdsbeføyelser og ansvarsfraskrivelser 4.1.1. Utdrag av vilkår om misligholdsbeføyelser i standardavtalen I standardavtalen er misligholdsbeføyelser for TV-avtaler særlig regulert i punkt 14. Her er et utdrag av vilkårene: 14. Viasats misligholdsansvar Avbrudd og forsinkelse i kundens tilgang til Viasats kanalpakker og tjenester gir kunden rett til forholdsmessig fradrag i Abonnementsavgiften, eller kompensert abonnement i form av utvidet Avtaleperiode, dersom avbruddet eller forsinkelsen varer mer enn 48 timer. Rett til fradrag/kompensasjon foreligger likevel ikke for forhold kunden svarer for eller som er utenfor Viasats kontroll, slik som forhold som skyldes Kundens utstyr (inkludert at Kundens TV ikke er kompatibel med Viasat Programkort), kundens installasjon, oppbevaring eller bruk av Viasat Programkort eller annet utstyr eller arbeid utført av montør eller andre tredjeparter. Viasat skal snarest mulig etter a ha fa tt melding om mangler ved produkter eller tjenester levert av Viasat, og som Viasat har ansvaret for, sette i gang rimelige tiltak for a rette pa mangelen. Kunden mister sin rett til a gjøre mangelen gjeldende dersom Viasat ikke mottar melding innen rimelig tid etter at kunden ble eller burde blitt oppmerksom pa forholdet. Dersom kunden pa eget initiativ iverksetter tiltak for a rette pa slike mangler, vil Viasat ikke dekke kundens kostnader i denne forbindelse. Viasats plikt til a iverksette tiltak i medhold av dette avsnitt er betinget av at kunden gir Viasat nødvendig tilgang til tjenesten, herunder om nødvendig til Kundens utstyr, for a foreta eventuell feilretting. Individuelle avbrudd/forstyrrelser anses inntra dt fra det tidspunkt kunden varsler forholdet til Viasat kundeservice. Det gis ikke fradrag i eventuelle gebyrer som ma tte pa løpe, og innbetalte avgifter refunderes ikke. Ved mislighold som skyldes forsett eller grov uaktsomhet kan kunden kreve sitt økonomiske tap erstattet. Ved vesentlig mislighold kan kunden heve avtalen. Kunden ma reklamere skriftlig innen en ma ned til Viasat Kundeservice for a gjøre misligholdssanksjoner gjeldende. Kunden kan ikke gjøre gjeldende andre misligholdssanksjoner enn de som fremga r av denne bestemmelsen. 4.1.2. Kundens rettigheter ved mislighold Forbrukerkjøpsloven regulerer forbrukernes plikter og rettigheter ved kjøp av varer, men det finnes som kjent ingen tilsvarende regulering for forbrukerkjøp av tjenester. I vurderingen av om et avtalevilkår er urimelig ved kjøp av tjenester, har man imidlertid i praksis sett hen til hvordan forbrukernes rettigheter er regulert i forbrukerkjøpsloven. Som eksempel kan vi nevne at EU-kommisjonens forslag til direktiv om rettigheter ved kjøp av digitale tjenester (2015/0287 (COD) legger til grunn at forbruker i stor grad skal ha de samme misligholdsbeføyelsene som ved kjøp av varer. 11
Det følger av forbrukerkjøpsloven at forbrukere ved en mangel kan gjøre gjeldende tilbakeholdsrett, retting, avhjelp, prisavslag, erstatning eller heving, noe som også i stor grad er en kodifisering av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Vi mener det har gode grunner for seg å se hen til hvordan disse prinsippene er kommet til uttrykk i forbrukerkjøpsloven når det gjelder vilkårsregulering av misligholdsbeføyelser også ved kjøp av TV-tjenester. Punkt 14 angir at «Kunden mister sin rett til å gjøre mangelen gjeldende dersom Viasat ikke mottar melding innen rimelig tid etter at kunden ble eller burde blitt oppmerksom på forholdet». Samtidig angir samme punkt at «Kunden må reklamere skriftlig innen en måned til Viasat Kundeservice for å gjøre misligholdssanksjoner gjeldende» ved individuelle avbrudd og forstyrrelser. Dette framstår som noe motstridende. I tillegg er kravet om at forbrukeren må reklamere innen en måned strengere enn det som er lagt til grunn i forbrukerkjøpsloven 27, hvor denne fristen aldri er kortere enn 2 måneder. Vi finner derfor grunn til å reise spørsmål ved om kravet som oppstilles i vilkårene deres er urimelig etter mfl. 22. Det angis at forbrukeren har krav på prisavslag dersom avbruddet eller forsinkelsen varer mer enn 48 timer. Det følger av systemet i forbrukerkjøpsloven at selger kan tilby retting uten opphold, og at forbruker i så fall ikke kan kreve prisavslag eller heving dersom selger sørger for retting, jf. 29. Slik vi ser det vil derfor kunne problematiseres om 48 timer vil kunne framstå som uforholdsmessig lang tid på å utbedre en feil i en forbrukeravtale som denne. Det er vår vurdering at denne tidsrammen reiser spørsmål etter mfl. 22, men før vi konkluderer nærmere ber vi om en begrunnelse for denne tidsrammen fra dere. I tillegg til et eventuelt prisavslag må forbrukeren også kunne kreve erstattet et økonomisk tap som skulle oppstå i forbindelse med avbrudd eller forsinkelse, eksempelvis ved at forbruker foretar dekningskjøp. Dette er for øvrig også løsningen som legges til grunn i forbrukerkjøpsloven 26. Vi ser at dette delvis er regulert også i standarsavtalens punkt 14, men vi mener det er behov for å tydeliggjøre for forbrukeren at man kan ha krav på både prisavslag og erstatning ved mislighold fra leverandørens side. For øvrige kommentarer vedrørende Viasats erstatningsansvar viser vi til punkt 3.2.3. Hva gjelder de resterende vilkårene ber vi om at dere gjennomgår disse og tydeliggjør hvilke krav forbrukeren kan gjøre gjeldende hvor Viasat misligholder avtalen. 4.1.3. Ansvarsfraskrivelse utover det som følger av det alminnelige kontrollansvaret I punkt 14 har kunden ikke krav på prisavslag dersom mangelen skyldes forhold «utenfor Viasats kontroll». Vi vil påpeke at formuleringen kan fremstå som en utvidelse av kontrollansvaret hvor det som utgangspunkt må foreligge fire kumulative vilkår, nemlig en hindring utenfor tilbyders kontroll som man med rimelighet ikke kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletidspunktet og som man med rimelighet ikke kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av. 12
Videre angis det at «ved mislighold som skyldes forsett eller grov uaktsomhet kan kunden kreve sitt økonomiske tap erstattet». Vi vil bemerke at forbrukerkjøpsloven opererer med et objektiv ansvar for mangler og kontrollansvar for forsinkelse. Slik Forbrukerombudet forstår disse ansvarsfraskrivelsene vil de gå lenger enn det som følger av det alminnelige kontrollansvaret, og dette vil kunne være et urimelig vilkår etter markedsføringsloven 22 i en avtale som den foreliggende. Vi ber om deres syn på hvorvidt det er dette som er ment og en eventuell begrunnelse for dette. 5. Øvrige forhold 5.1.1. Formkrav for oppsigelse I standardavtalen punkt 16 angis det at oppsigelse fra kunden skjer gjennom meddelelse til Viasat på telefon 02828 eller skriftlig. Vi mottar jevnlig henvendelser fra forbrukere som reagerer på TV-tilbydernes framgangsmåter for oppsigelse. Hovedsakelig reagerer de på at oppsigelse vanskeliggjøres gjennom strenge vilkår for hva som er å anse som en gyldig oppsigelse, noe som blir særlig tydelig tatt i betraktning hvor lett det er å inngå avtale med samme tilbyder. Formkrav til oppsigelse vil kunne vanskeliggjøre bytte av tilbyder og dermed ha en innelåsende effekt for forbrukeren. Slike vilkår reiser spørsmål etter mfl. 22 og kan også reise spørsmålet etter markedsføringsloven 6 som forbyr urimelig handelspraksis. I MR-sak 2007-11 var spørsmålet oppe i saken om et firma som leide ut DVD-filmer, og hvorvidt vilkåret deres for oppsigelse av abonnementet var å anse som urimelig etter markedsføringsloven 9a (nåværende 22). Markedsrådet henviste generelt til at det «( )prinsipielt bør være enkelt for forbrukerne å si opp en avtale, så lenge vilkårene for oppsigelse er oppfylt. Særlige krav til hvordan oppsigelse kan skje vil således alltid stå i fare for å bli ansett som urimelige etter mfl. 9a.» Markedsrådet kom til at vilkåret om at oppsigelse skulle skje enten via nettsidene eller via e- post ikke var å anse som urimelig etter mfl. 9a. I urimelighetsvurdering legger Markedsrådet stor vekt på avtaleinngåelse og oppsigelse av avtalen foregår på samme måte. Etter Forbrukerombudets vurdering utrykker Markedsrådet her at metodene for avtaleinngåelse, og hvorvidt disse kan benyttes ved en oppsigelse er et viktig moment. I etterkant av dette har det skjedd en utvikling innen EU-retten hvor man ser viktigheten av at forbrukeren enkelt skal komme seg ut av avtalen. Vi viser i denne forbindelse til det ovennevnte forslaget fra EU-kommisjonen om forbrukeres rettigheter ved kjøp av digitale tjenester. I artikkel 13 foreslås det at forbruker skal ha «right to terminate the contract by notice to the supplier given by any means». Dette var også tatt inn i det opprinnelige forslaget til den såkalte Connected Continent-forordningen fra 2013. I tråd med Markedsrådets praksis og den generelle utviklingen innen EU-retten er det vår oppfatning at 13
oppsigelse eller heving av en TV-avtale bør kunne skje gjennom ethvert medium hvor leverandøren åpner for kommunikasjon med kunden, og i det minste i de kanalene forbruker kan benytte for å bestille tjenester. Slik vi ser det kan det være tilfeller der det er uomtvistet at avtalen er sagt opp på annen måte enn de som følger av tilbyders vilkår, og den oppsigende part kan da ikke bli møtt med at spesielle formkrav ikke er fulgt. Vi ser at de næringsdrivende ofte argumenterer med at det er av hensyn til å kunne identifisere vedkommende kunde som er begrunnelsen for formkrav for oppsigelse. Det påhviler derimot tjenestetilbyderen å ha tilstrekkelig gode rutiner for registrering og bekreftelse av mottatte oppsigelser, uavhengig av hvilken av kontaktflatene forbrukeren benytter for å gi melding om oppsigelse. Formkrav for oppsigelse vil derfor kunne være i strid med markedsføringsloven 22. Vi ber dere derfor redegjøre for eventuelle saklige grunner som dere mener kan begrunne formkravene dere stiller. I motsatt fall ber vi dere tydeliggjøre at forbrukeren kan si opp i alle tilgjengelige kanaler. 5.1.2. Avbruddsgebyr I standardavtalen punkt 16 angis det at «oppsigelse i Avtaleperioden har virkning fra periodens utløp, forutsatt at meldingen om oppsigelse er mottatt senest én måned før dette tidspunktet». Som dere er kjent med er vi av den oppfatning at bindingstid er begrensende for mobiliteten i markedet fordi det kan føre til at forbrukere bytter tjenesteleverandør i mindre omfang enn de faktisk ønsker. I urimelighetsvurderingen av vilkår om bindingstid er det etablert praksis på IKT-området at det kan benyttes opptil tolv måneders total bindingstid under forutsetning av at forbrukeren tilståes en reell økonomisk fordel som veier opp for ulempen bindingstiden representerer, samt at forbrukeren likevel har mulighet til å komme ut av avtalen mot et rimelig bruddgebyr, slik dere legger opp til. Bindingstidens lengde er nå lovfestet i ekomloven 2-4 hvor det også kreves at forbrukerne skal få en økonomisk fordel. Det vil derimot fortsatt reise spørsmål etter mfl. 22 dersom forbrukeren ikke har mulighet til å komme seg ut av avtalen ved å betale et rimelig bruddgebyr. Gebyret må være proporsjonalt, slik at det ikke overgår den økonomiske fordelen som forbrukeren har blitt tilstått som kompensasjon for å binde seg, slik dere også skriver. I tillegg skal det justeres ned suksessivt i løpet av bindingstiden. I tidligere korrespondanse vedrørende bruddgebyr skrev dere i brev til oss 1. juli 2013 at Viasat ikke opererer med bruddgebyr på avtaler inngått med nye kunder fordi beløpet som Viasat subsidierer forbrukerne med overstiger det kundene skal betale i avtaleperioden. I vårt svar til dere datert 13. desember skrev vi at så lenge fordelen man har mottatt for å binde 14
seg vil overstige totalbeløpet i avtaleperioden ser Forbrukerombudet at det ikke anses hensiktsmessig å operere med bruddgebyr, men at det i stedet kreves at man betaler den gjenværende delen av avtaleperioden. Når det gjaldt kanalpakker til eksisterende kunder skulle dere derimot ta inn en løsning med bruddgebyr. Vi gjorde i den forbindelse oppmerksom på at bruddgebyret for kanalpakker hvor fordelen er gitt i form av gratismåneder ikke kunne overstige verdien av gratismånedene. Viasat kan altså ikke kreve full betaling for den resterende avtaletiden i slike tilfeller. Vi kan ikke se at dette er regulert i vilkårene per nå og vi ber om en bekreftelse på at Viasat faktisk har en slik praksis for bindingstidsavtaler hvor fordelen ikke overstiger det forbrukeren skal betale i avtaleperioden. Samtidig er vi er av den oppfatning at dette prinsippet om hvordan avbruddsgebyret beregnes og selve størrelsen på dette må inn i standardvilkårene slik at dette blir synlig og tilstrekkelig klart for forbrukeren. Vi ber dere derfor ta inn dette. * * * Forbrukerombudet ber om at dere gjennomgår kontrakten og ender avtalevilkårene som Forbrukerombudet i dette brevet har konkludert med er i strid med mfl. 22. Videre ber vi om at dere kommenterer og redegjør for de vilkårene hvor vi har reist spørsmål om brudd på mfl. 22. Vi ber om at dere kommer tilbake til oss med svar i saken så snart som mulig og senest innen 6. juni 2016. Dersom dere er uenig i Forbrukerombudets juridiske vurderinger, ber vi om at dere redegjør nærmere for begrunnelsen for dette. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Bente Øverli nestleder Vedlegg: Brev til Forbrukerombudet datert 1. juli 2013 Brev til Viasat 13. desember 15