Forvaring og lovbryterens tidligere begåtte alvorlige lovbrudd

Forvaring og lovbryterens tidligere begåtte alvorlige lovbrudd Hva kreves for å legge til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter straffeloven 40 fjerde ledd annet punktum? Kandidatnummer: 687. Leveringsfrist: 25. april 2018. Antall ord: 15 168.

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema... 1 1.2 Problemstilling... 1 1.3 Rettskildebildet og avgrensninger... 2 1.4 Den videre fremstillingen... 3 2 VILKÅR OM GJENTAKELSESFARE... 4 2.1 Vurderingsmomentene... 4 2.2 Et særlig viktig moment... 4 3 VILKÅR OM ILAGT STRAFFERETTSLIG REAKSJON... 6 3.1 Problemstilling... 6 3.2 Utgangspunktet... 6 3.3 Forarbeider... 7 3.4 Høyesterettspraksis... 9 3.5 Juridisk teori... 13 3.6 Konklusjon... 14 4 TILFELLER HVOR LOVBRYTEREN IKKE ER ILAGT EN STRAFFERETTSLIG REAKSJON... 15 4.1 Problemstilling... 15 4.2 Alle betingelser for straff var ikke oppfylt... 15 4.2.1 Tilregnelighet... 15 4.2.2 Mangel av straffrihetsgrunn... 17 4.2.3 Handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud... 18 4.2.4 Subjektiv skyld... 19 4.3 Først avdekket i forbindelse forvaringssaken... 20 4.4 Konklusjon... 21 5 BEVISKRAVET... 22 5.1 Problemstilling... 22 5.2 Utgangspunktet... 22 5.3 Forarbeider... 23 5.4 Høyesterettspraksis... 27 5.5 Juridisk teori... 31 5.6 Hensyn... 32 i

5.7 Konklusjon... 35 6 AVSLUTNING... 36 7 KILDEREGISTER... 38 7.1 Lover og forarbeider... 38 7.2 Litteratur... 38 7.3 Rettspraksis... 39 ii

1 Innledning 1.1 Tema Det overordnede temaet for denne oppgaven er den strafferettslige reaksjonen forvaring. Forvaring er en tidsubestemt frihetsstraff som kan idømmes lovbrytere som utgjør en særlig fare for samfunnet. 1 Hensynet bak straffereaksjonen er å beskytte samfunnet mot ny alvorlig kriminalitet. 2 Per 1. januar 2016 er det 90 personer som soner en forvaringsdom i norske fengsler. 3 De rettslige vilkårene for å idømme forvaring følger av lov om straff 20. mai 2005 nr. 28 («strl.» eller «strl. (2005)») 40. I henhold til strl. 40 første og annet ledd må tre hovedvilkår være oppfylt for å idømme noen forvaring. Vilkår nr. 1 omtales som fellesvilkåret og krever at fengsel som alternativ straffereaksjon ikke er tilstrekkelig til å verne andres liv, helse eller frihet. Vilkår nr. 2 omtales som alvorlighetsvilkåret og krever at lovbryteren i den nåværende forvaringssaken er funnet skyldig i et lovbrudd av en viss alvorlighet. Vilkår nr. 3 omtales i denne oppgaven som gjentakelsesfarevilkåret og krever at det er en nærliggende fare for at lovbryteren på nytt begår et lovbrudd av en viss alvorlighet. I denne oppgaven skal jeg se nærmere på gjentakelsesfarevilkåret. 1.2 Problemstilling Ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret skal det etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum blant annet legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått et alvorlig lovbrudd. Dette er formulert som at der lovbryteren i den nåværende forvaringssaken er funnet skyldig i et alvorlig lovbrudd, skal det ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum: «særlig legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd». Etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum er det et vilkår for å vektlegge tidligere begåtte alvorlige lovbrudd i vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret, at lovbryteren «har begått» det alvorlige lovbruddet. Hva som kreves for å legge til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd er det jeg skal behandle i denne oppgaven, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. 1 Jf. Storvik (2014) s. 13. 2 Jf. f. eks. Storvik (2013) s. 13 og Andenæs (2016) s. 528. 3 Jf. Statistisk Sentralbyrå (2018). 1

En ren ordlydsfortolkning av «tidligere har begått et alvorlig lovbrudd» trekker i retning av at strl. 40 fjerde ledd annet punktum kun omfatter tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for. Dette taler videre for at det er det alminnelige strafferettslige beviskravet, om at forholdet må være bevist utover enhver rimelig tvil, som gjelder for å legge til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd. Problemstillingen for denne oppgaven er hvorvidt strl. 40 fjerde ledd annet punktum skal forstås på denne måten. Jeg vil i den forbindelse også behandle spørsmålet om hvilke tilfeller som omfattes av strl. 40 fjerde ledd annet punktum dersom bestemmelsen viser seg og ikke utelukkende omfatte tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for. Bakgrunnen for at jeg ønsker å behandle dette temaet er at problemstillingen ikke tidligere er blitt inngående behandlet i juridisk teori. 1.3 Rettskildebildet og avgrensninger Oppgavens problemstilling løses med utgangspunkt i de alminnelig rettskildene, herunder lovens ordlyd, lovens forarbeider, høyesterettsrettspraksis, lovens hensyn, menneskerettigheter og juridisk teori. På grunn oppgavens omfang har jeg valgt å se bort fra underrettspraksis. Jeg har likevel hatt tilstrekkelig med rettskilder. Underrettspraksis er en mindre viktig rettskilde og det har ikke vært nødvending å inkludere rettskilden i denne oppgaven for å oppstille et bredt grunnlag av rettskilder for fastlegging av gjeldende rett. Jeg har også valgt å se bort fra menneskerettigheter. En behandling av menneskerettighetene, herunder uskyldspresumsjonen, er en relevant rettskilde ved fastlegging av beviskravets innhold. Temaet er imidlertid for omfattende til å grundig behandles i denne oppgaven. Spørsmålet om menneskerettighetenes betydning for beviskravets innhold kunne i seg selv vært en masteroppgave. Ettersom jeg ikke anser en kortfattet behandling av menneskerettighetene for hensiktsmessig, har jeg valgt å avgrense mot denne rettskilden. Et metodisk særtrekk for rettskildebildet vedrørende oppgavens problemstilling er at flere av de anvendte rettskildene gjelder den opphevede almindelig borgerlig straffelov 22. mai 1902 nr. 10 39 c («strl. (1902)» eller «tidligere straffelov»). Dette skyldes at ikrafttredelsen strl. 40 kun medførte en språklig endring av tidligere strl. 39 c. 4 Gjeldende rett ble dermed videreført og rettskilder vedrørende begge bestemmelsene er derfor relevante ved vurderingen av oppgavens problemstillinger. 5 En metodisk utfordring som behandlingen av oppgavens problemstilling har medført er at lovbryterens tidligere begåtte alvorlige lovbrudd er av betydning for gjentakelsesfarevilkåret 4 Jf. Ot.prp. nr. 90 (2003 2004) s. 442, Andenæs (2016) s. 528 og Matningsdal (2015) s. 356. 5 Jf. Ot.prp. nr. 90 (2003 2004) s. 442 og Machete-angrep (HR-2017-290-A) avs. 34. 2

både etter strl. 40 tredje ledd bokstav a og etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Strl. 40 tredje ledd bokstav a omfatter tilfeller der lovbryteren er funnet skyldig i et «mindre alvorlig» lovbrudd i den nåværende forvaringssaken, og det er da et absolutt vilkår at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd for at gjentakelsesfarevilkåret er oppfylt. Strl. 40 fjerde ledd annet punktum omfatter tilfeller der lovbryteren er funnet skyldig i et «alvorlig lovbrudd» i den nåværende forvaringssaken, og det er da kun et moment i vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd. Dette har vært utfordrende ettersom det ofte er uklart om det relevante rettskildene behandler strl. 40 tredje ledd bokstav a eller strl. 40 fjerde ledd annet punktum, og eventuelt om behandlingen skal gjelde for begge bestemmelsene. Av hensyn til oppgavens omfang er det kun strl. 40 fjerde ledd annet punktum som blir behandlet. 1.4 Den videre fremstillingen I kapittel 2 foretar jeg en kort redegjørelse av de mest sentrale momentene som er av betydning ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret. Jeg redegjør også her for hvorfor lovbryterens tidligere begåtte alvorlige lovbrudd er av ekstra stor betydning ved vurderingen av dette vilkåret. Dette gjør jeg for å vise leseren den større rettslige sammenhengen for oppgavens problemstilling. I kapittel 3 behandler jeg spørsmålet om lovbryteren må være ilagt en strafferettslig reaksjon for at det kan legges til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum. I kapittel 4 undersøker jeg i hvilke tilfeller det vil være mulig å vektlegge tidligere begåtte alvorlige lovbrudd selv om lovbryteren ikke er ilagt en strafferettslig reaksjon for forholdet. I kapittel 5 behandler jeg spørsmålet om hvilket beviskrav som gjelder for å legge til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Kapittel 6 er oppgavens avslutting og der foretar jeg kort noe betraktninger vedrørende hvordan gjeldende rett bør være utformet. Kapittel 7 er oppgavens kilderegister. I denne oppgaven har jeg gitt de mest sentrale høyesterettsavgjørelsene kallenavn. Dette har jeg gjort for at leseren enklere skal skille avgjørelsene fra hverandre. Jeg har også foretatt alle kursiveringer i oppgaven, med mindre det står «original kursivering» i fotnotehenvisingen. 3

2 Vilkår om gjentakelsesfare 2.1 Vurderingsmomentene Rettens vurdering av gjentakelsesfarevilkåret beror på om det foreligger en «nærliggende fare» for at lovbryteren på nytt vil begå et alvorlig lovbrudd, jf. strl. 40 annet ledd. I tråd med forarbeider og rettspraksis innebærer dette at faren for gjentakelse er kvalifisert og på domstidspunktet vurderes som reell. 6 Hvilke momenter som skal vektlegges i vurderingen av om faren for gjentakelse er kvalifisert og reell er presisert i strl. 40 fjerde ledd første og annet punktum. I følge strl. 40 fjerde ledd første punktum skal det legges vekt på «det begåtte lovbruddet sammenholdt særlig med lovbryterens atferd og sosiale og personlige funksjonsevne». Etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum skal det «særlig legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått eller forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd som nevnt i først ledd». Momentene som nevnes i strl. 40 fjerde ledd er ikke en uttømmende liste. Det skal derfor foretas en helhetlig vurdering av faren for gjentakelse hvor også andre momenter kan tas i betraktning. I tråd med strl. 40 femte ledd første punktum skal det foretas en personundersøkelse av lovbryteren. Etter strl. 40 femte ledd annet punktum kan det også foretas en rettspsykiatrisk undersøkelse av lovbryteren. Begge undersøkelsene kan tas med i vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret. 2.2 Et særlig viktig moment Selv om det er flere momenter som har betydning for om gjentakelsesfarevilkåret er oppfylt, er lovbryterens tidligere begåtte alvorlige lovbrudd et moment av ekstra stor betydning. Som ordlyden presiserer skal det etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum «særlig» legges vekt på om lovbryteren tidligere har begått et alvorlig lovbrudd. Rent språklig tilser dette at det vil ha stor betydning for gjentakelsesfarevilkåret hvorvidt lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Forarbeidene til tidligere straffelov underbygger en slik forståelse av bestemmelsen. 7 I tråd med lovforslaget i forarbeidene skulle det være et absolutt vilkår at lovbryteren tidligere har begått et alvorlig lovbrudd. 8 Forslaget ble vedtatt av Stortinget, 9 men innen lovens ikrafttredelse 1. januar 2002 ble det foretatt en endring som innebar at det ikke lenger skulle være et absolutt vilkår at lovbryteren tidligere har begått et alvorlig lovbrudd. 10 Dette gjaldt for tilfeller hvor lovbryteren i den nåværende forvaringssaken er funnet skyldig i et «alvorlig» lovbrudd slik det er presisert i tidligere strl. 6 Jf. Ot.prp. nr. 87 (1993 94) side 111, Ot.prp. nr. 90 (2003 2004) s. 443, Andenæs (2016) s. 530 og Matningsdal (2015) s. 365 med videre henvisninger. 7 Jf. Jf. NOU 1990: 5. 8 Jf. NOU 1990: 5 s. 112 og 114. 9 Jf. lov 17. januar 1997 nr. 11. 10 Jf. Innst. O. nr. 113 (2000 2001) punkt 4.3. 4

39 c nr. 1, nå strl. (2005) 40 annet ledd. Hvor lovbryteren i den nåværende forvaringssaken funnet skyldig i et «mindre alvorlig» lovbrudd skulle det fortsatt være et absolutt vilkår at lovbryteren tidligere har begått et alvorlig lovbrudd etter tidligere strl. 39 c nr. 2 nå strl. (2005) 40 tredje ledd. 11 Bakgrunnen for endringen var at justisdepartementet mente at det ikke kunne utelukkes at enkelte lovbrytere allerede etter å ha begått ett alvorlig lovbrudd måtte anses så farlige at hensynet til samfunnsvernet begrunnet idømmelse av forvaring. 12 Forarbeidene presiserer imidlertid at hovedregelen etter lovendringen fortsatt vil være at det kun idømmes forvaring dersom lovbryteren også tidligere har begått eller har forsøkt å begå et alvorlig lovbrudd. 13 Forarbeidene fremhever dermed at hvorvidt lovbryteren tidligere «har begått» alvorlige lovbrudd vil være av stor betydning for om gjentakelsesfarevilkåret er oppfylt. En slik forståelse av forarbeidene er bekreftet av Høyesterett ved flere anledninger. 14 I Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) ble det lagt til grunn at dersom lovbryteren kun har begått ett alvorlig lovbrudd «må terskelen ligge høyere med hensyn til objektive holdepunkter for farlighet enn i de tilfeller der domfelte også tidligere har begått alvorlige straffbare handlinger». 15 Juridisk teori gir også uttrykk for at det i den helhetlige vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret vil være av ekstra stor betydning om lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd. Storvik uttaler i forbindelse med tidligere strl. 39 c nr. 1 at «[j]o flere ganger en person har begått et alvorlig lovbrudd, jo større sannsynlighet er det for at han vil gjøre det igjen». 16 Storvik fremhever her betydningen av lovbryterens handlingsmønster som indikasjon på om lovbryteren utgjør en fare for samfunnet. Som vist foreligger det flere rettskilder som tilsier at det er avgjørende for gjentakelsesfarevilkåret om det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Hva som kreves for at vilkåret «har begått» er oppfylt kan dermed være utslagsgivende for om forvaring kan idømmes. 11 Jf. Innst. O. nr. 113 (2000 2001) punkt 4.3. 12 Jf. Ot.prp. nr. 46 (2000 2001) s. 31. 13 Jf. Ot.prp. nr. 46 (2000 2001) s. 31 og Innst. O. nr. 113 (2000 2001) punkt 4.3. 14 Jf. f. eks. Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) avs. 15 16, Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) avs. 22 og Rt. 2007 s. 183 avs. 13. 15 Jf. Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) avs. 22, se delkapittel 3.4 nedenfor hvor avgjørelsen er nærmere omtalt. 16 Jf. Storvik (2013) s. 46. 5

3 Vilkår om ilagt strafferettslig reaksjon 3.1 Problemstilling Her i kapittel 3 skal jeg behandle spørsmålet om lovbryteren må være ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. 3.2 Utgangspunktet Ordlyden i strl. 40 omtaler ikke eksplisitt om lovbryteren må være ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, men en nærmere vurdering av lovens alminnelige språklige forståelse tilsier likevel at dette er tilfellet. Strl. 40 fjerde ledd annet punktum benytter begrepene «har begått» og «lovbrudd». En alminnelig språklig forståelse av ordlyden «har begått» tilsier at det er slått fast at noe har skjedd. En alminnelig språklig forståelse av «lovbrudd» tilsier først og fremst at det er foretatt en straffbar handling. Ordlyden «lovbrudd» tilsier imidlertid også at den straffbare handlingen har vært gjenstand for behandling av domstolen. Et «lovbrudd» er mer formelt en for eksempel ordet «handling». Når en handling er fastslått å være et «lovbrudd» av en domstol, er det også mest nærliggende å anta at lovbruddet har resultert i en strafferettslig reaksjon for lovbryteren. Rent språklig tilsier dermed lovens ordlyd at strl. 40 fjerde ledd annet punktum utelukkende sikter til tidligere alvorlige lovbrudd som har resultert i en strafferettslig reaksjon. En slik forståelse av bestemmelsen underbygges også av at strl. 40 er en bestemmelse på strafferettens område, hvor det er et gjennomgående prinsipp at tidligere ilagte strafferettslige reaksjoner kan vektlegges i straffeutmålingen. 17 Det vil bryte med dette prinsippet dersom det etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum kan vektlegges også lovbrudd som lovbryteren ikke er ilagt en strafferettslig reaksjon for. Dette trekker i retning av at lovens ordlyd i strl. 40 fjerde ledd annet punktum må forstås slik at det kun er tidligere ilagte strafferettslige reaksjoner som omfattes av bestemmelsen. Et annet moment er at hensynet til lovbryterens rettsikkerhet står sterkt på strafferettens området. En forståelse om at strl. 40 fjerde ledd annet punktum omfatter også tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren ikke er dømt for, vil kunne bryte med dette hensynet. Ettersom ordlyden ikke eksplisitt åpner for en slik forståelse, må hensynet til lovbryterens rettsikkerhet antas å stå sterkt også etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum, slik at ordlyden skal forstås slik at den kun omfatter tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren er ilagt en strafferettslige reaksjon for. 17 Jf. f. eks. strl. 77 første ledd bokstav k. 6

Et annet moment som taler for at ordlyden i strl. 40 fjerde ledd annet punktum kun omfatter tidligere ilagte strafferettslige reaksjoner, er bestemmelsens bruk av ordet «atferd» i strl. 40 fjerde ledd første punktum. En alminnelig språklig forståelse av begrepet «atferd» tilsier en mindre formell betegnelse på lovbryterens handling. Begrepet «atferd» gir ikke de samme indikasjoner på at lovbryterens handlinger er vurdert av en domstolen, som det begrepet «lovbrudd» gjør, jf. strl. 40 fjerde ledd første punktum. Rent språklig synes forskjellen mellom vurderingsmomentene «atferd» og «lovbrudd» å være at lovbruddet har medført en strafferettslig reaksjon, mens atferden ikke har det. Lovgivers bruk av både begrepet «atferd» og «lovbrudd» underbygger oppfatningen om at «lovbrudd» utelukkende sikter mot handlinger som har medført en strafferettslige reaksjon. På bakgrunn av de nevnte momenter finner jeg det mest nærliggende å legge til grunn at ordlyden i strl. 40 fjerde ledd annet punktum i tråd med en alminnelige språklig forståelse, sikter utelukkende mot tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for. Etter lovens ordlyd er dermed utgangspunktet at det er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for at det kan legges til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Denne slutningen er basert på en alminnelig språklig forståelse av lovens ordlyd. Lovens ordlyd er den rettskilden som er nærmest knyttet til den demokratiske lovgivningsprosessen, og danner derfor det åpenbare utgangspunktet ved fastlegging av gjeldende rett. 3.3 Forarbeider I forarbeidene til tidligere straffelov er det eksplisitt vurdert om det er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for at det kan legges til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum, jf. Ot.prp. nr. 87 (1993 94). Proposisjonen gjelder justisdepartementets forslag til regler om forvaring. I forbindelse med behandlingen av lovbryterens tidligere begåtte alvorlige lovbrudd står det følgende i forarbeidene: «[d]et er ikke noe vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for det tidligere forholdet». 18 Med det tidligere «forholdet» sikter forarbeidene til tidligere begåtte alvorlige lovbrudd. Ordlyden i forarbeidene er dermed klar. Forarbeidene gir uttrykk for at det ikke et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» det alvorlige lovbruddet, jf. tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. Ot.prp. nr. 87 (1993 18 Jf. Ot.prp. nr. 87 (1993 94) side 111, original kursivering. 7

94) viderefører dermed særreaksjonsutvalgets rettsoppfatning, som i NOU 1990: 5 skriver at «[d]et er ikke noe vilkår at lovbryteren tidligere er ilagt strafferettslig reaksjon for forholdet». 19 Særreaksjonsutvalget var et underutvalg til justisdepartementets straffelovkommisjon. Straffelovkommisjonen hadde som mandat å lage utkast til ny straffelov, og særreaksjonsutvalget ble i den forbindelse oppnevnt for å se særlig på de strafferettslige utilregnelighetsregler og særreaksjoner. 20 Det var særreaksjonsutvalgets utredning i NOU 1990: 5 som ble utgangspunktet for justisdepartementets lovforslag i Ot.prp. nr. 87 (1993 94). 21 I forarbeidene til någjeldende straffelov er det også tatt stilling til om det er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003 2004). I tilknytning til strl. 40 tredje ledd bokstav a fremgår det av forarbeidene at «[d]et er ikke noe vilkår at lovbryteren er dømt for det tidligere forholdet». 22 Uttalelsen behandler strl. 40 tredje ledd bokstav a og kan således ikke uten videre legges til grunn å gjelde også for strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Ordlyden i begge leddene er imidlertid svært lik. Etter både strl. 40 tredje ledd bokstav a og strl. 40 fjerde ledd annet punktum er vurderingen om lovbryteren tidligere «har begått» et «alvorlig lovbrudd». Dette trekker i retning av at forarbeidenes uttalelser vedrørende 40 tredje ledd bokstav a også kan legges til grunn for strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Det samme gjør en slutning fra det mer til det mindre. Etter tredje ledd bokstav a vil det være mer nærliggende å kreve at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon, enn etter fjerde ledd annet punktum. Dette skyldes at det etter tredje ledd bokstav a er et absolutt vilkår at lovbryteren tidligere har begått et alvorlig lovbrudd, mens det etter fjerde ledd annet punktum kun er ett av flere vurderingsmomenter. Den rettslige følgen av at også tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren ikke er ilagt en strafferettslig reaksjon for vil være større ved absolutte vilkår enn etter vurderingsmomenter. Når forarbeidene ikke krever at det tidligere begåtte alvorlige lovbruddet har medført en strafferettslig reaksjon etter tredje ledd bokstav a, er det derfor nærliggende at det heller ikke kreves etter fjerde ledd annet punktum. Uttalelsene i forarbeidene vedørende strl. 40 tredje ledd bokstav a kan dermed i stor grad legges til grunn også for strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Det kan imidlertid få betydning for den rettskildemessige verdien at det ikke fremgår uttrykkelig at uttalelsene gjelder for begge ledd. Behandlingen ovenfor har vist at både forarbeidene til tidligere og någjeldende straffelov legger til grunn det ikke et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet 19 Jf. NOU 1990: 5 s. 114. 20 Jf. Storvik (2017) s. 18. 21 Jf. Storvik (2017) s. 17. 22 Jf. Ot.prp. nr. 90 (2003 2004) s. 443. 8

punktum. Forarbeidene er klare, og vil derfor kunne ha stor rettskildemessig verdi ved fastleggingen av gjeldende rett. På den andre siden er det av betydning at uttalelsene i NOU 1990: 5 og Ot.prp. nr. 87 (1993 94) er av eldre dato og omhandler tidligere straffelov. Dette kunne tilsi at den rettskildemessige verdien ble svekket. Forarbeidenes verdi styrkes imidlertid ved at forarbeidene til någjeldende straffelov viderefører gjeldende rett ved å bekrefte den rettstilstanden som er lagt til grunn i forarbeidene til tidligere straffelov. 23 På bakgrunn av dette vil forarbeidene kunne ha stor rettskildemessig verdi ved vurderingen av om strl. 40 fjerde ledd annet punktum utelukkende omfatter tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for. 3.4 Høyesterettspraksis Høyesterett har ved flere anledningen behandlet spørsmålet om det er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslige reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd. Disse avgjørelsene behandles i det følgende. Avgjørelsene omhandler tidligere strl. 39 c nr. 1 og er som redegjort for i delkapittel 1.3 relevante ved fastlegging av gjeldende rett etter någjeldende strl. 40. I Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) var lovbryteren ved lagmannsrettens dom dømt for å ha drept en 14 år gammel jente. Spørsmålet for Høyesterett var om vilkårene for idømme lovbryteren forvaring etter tidligere strl. 39 c nr. 1 var oppfylt. I den rettspsykiatriske erklæringen fremgikk det at lovbryteren tidligere hadde opptrådt voldelig, særlig overfor sine barn. Lovbryteren var ikke dømt for disse forholdene. Ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret tok førstvoterende stilling til om det likevel kunne legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» slik voldelig opptreden mot sine barn etter tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. Førstvoterende la i den anledning til grunn at «det ikke [er] noe krav etter 39 c nr. 1 fjerde punktum at domfelte er ilagt strafferettslig reaksjon for tidligere begått alvorlig forbrytelse». 24 Førstvoterendes domspremisser er klare. Førstvoterende viser til forarbeider og juridisk teori til støtte for sitt synspunkt. Forarbeidene som førstvoterende viser til fremgår av Ot.prp. nr. 87 (1993 94) side 111. 25 Forarbeidene er behandlet ovenfor i delkapittel 3.3 og som vist der trekker forarbeidene i retning av at det ikke er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for at det kan legges til grunn at han tidligere «har begått» det alvorlige lovbruddet, jf. tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. Forarbeidenes rettsoppfatning samsvarer dermed med førstvoterendes 23 Jf. Ot.prp. nr. 90 (2003 2004) s. 443. 24 Jf. Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) avs. 14. 25 Jf. Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) avs. 14. 9

forståelse av det nærmere innholdet i vilkåret «har begått», jf. strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. Den juridiske teori som førstvoterende eksplisitt viser til er Matningsdal/Bratholm, Straffeloven, 2. utgave side 318. 26 Matningsdal uttaler at det «kan også legges vekt på tidligere forbrytelser som tiltalte ikke er dømt for». 27 Sitatet er hentet fra et avsnitt hvor Matningsdal behandler lovbryterens tidligere begåtte alvorlige lovbrudd. Selv om det ikke fremkommer eksplisitt er det siterte uttalt i forbindelse med tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum, og ordlyden er klar. Matningsdal er av den oppfatning at det ikke er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. 28 Førstvoterende legger videre til grunn at: «[s]kal retten kunne bygge på voldelig atferd som det ikke er ilagt strafferettslig reaksjon for, må påtalemyndigheten følgelig forberede forvaringssaken med sikte på en bevisførsel som ved avgjørelsen av skyldspørsmålet». 29 Sitatet knytter seg først og frem til innholdet av beviskravet for de tidligere alvorlige lovbruddene som lovbryteren «har begått». Dette kommer jeg tilbake til nedenfor i kapittel 5. I forbindelse med behandlingen av beviskravet forutsetter imidlertid førstvoterende at det kan være aktuelt å ta i betraktning tidligere «voldelig atferd som det ikke er ilagt strafferettslig reaksjon for». Førstvoterende benytter begrepet «voldelig atferd». Dette kan være misvisende. Bruken av ordet «atferd» må ikke forveksles med vurderingsmomentet «lovbryterens atferd» etter strl. 39 c nr. 1 tredje punktum. Når førstvoterende benytter ordlyden «voldelig atferd» er det trolig for å understreke at handlingen ikke tidligere har blitt behandlet av domstolen og derfor ikke bekreftet å være et «alvorlig lovbrudd» etter strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. «[V]oldelig atferd» må derfor bety «alvorlig lovbrudd» i denne sammenheng. Det siterte domspremisset underbygger dermed ytterligere at det ikke er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) ble for Høyesterett behandlet i avdeling. Førstvoterende konkluderte i saken med at vilkårene for å idømme forvaring etter tidligere strl. 39 c nr. 1 26 Jf. Matningsdal (2003). 27 Jf. Matningsdal (2003) s. 318. 28 Jf. Matningsdal (2003) s. 318. 29 Jf. Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) avs. 14. 10

ikke var oppfylt. Samtlige dommere i saken var i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterendes votum. 30 Den rettsoppfatning som er lagt til grunn i Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) er anvendt i ytterlige avgjørelser fra Høyesterett. I Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) var lovbryteren ved lagmannsrettens dom dømt for å ha knivdrept en person. Spørsmålet for Høyesterett var om vilkårene for å idømme lovbryteren forvaring etter tidligere strl. 39 c nr. 1 var oppfylt. I den rettspsykiatriske erklæringen fremgikk det at lovbryteren tidligere hadde truet helsepersonell med kniv i forbindelse med et avrusningsopphold. Lovbryteren var ikke straffedømt for truslene. I vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret tok førstvoterende stilling til om det kunne legges til grunn at lovbryteren «har begått» trusler med kniv slik det fremgikk av den rettspsykiatriske erklæringen etter tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. I denne forbindelse legger førstvoterende til grunn at tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum «ikke krever at domfelte er ilagt strafferettslig reaksjon for tidligere begått forbrytelse». 31 Førstvoterendes domspremisser er klare og sammenfaller med den rettsoppfatning lagt til grunn i Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209). Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) ble for Høyesterett behandlet i avdeling. Førstvoterende konkluderte i saken med at vilkårene for å idømme forvaring etter tidligere strl. 39 c nr. 1 ikke var oppfylt. Samtlige dommere i saken var i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterendes votum. 32 Både Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) og Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) er av eldre dato. Dette kunne tilsi at deres prejudikatverdi er svekket. Avgjørelsene gjelder imidlertid rettslige forhold hvor det er foretatt lite endringer og hvor det er lite som tyder på at det vil bli foretatt endringer med det første. I tillegg er rettsoppfatningen lagt til grunn i disse avgjørelsene videreført i nyere høyesterettsrettspraksis som Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495) og Machete-angrep (HR-2017-290-A). I Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495) var lovbryteren ved lagmannsrettens dom dømt for voldtekt og forsøk på voldtekt. Spørsmålet for Høyesterett var om vilkårene for idømme lovbryteren forvaring etter tidligere strl. 39 c nr. 1 var oppfylt. Lovbryteren var tidligere anmeldt for 11 tilfeller av seksuallovbrudd. Sakene ble imidlertid henlagt ettersom lovbryteren var under kriminell lavalder på gjerningstidspunktet. 33 Lovbryteren ble er dermed ikke dømt for forhol- 30 Jf. Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) avs. 24 28. 31 Jf. Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) avs. 19. 32 Jf. Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952) avs. 29 33. 33 Jf. strl. (1902) 46. 11

dene. Ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret legger førstvoterende likevel til grunn at lovbryteren «har begått» disse 11 henlagte lovbruddene etter tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. Dette fremkommer ikke direkte av ordlyden i domspremissene siden det i avgjørelsen først og fremst drøftes hvilket beviskrav som gjelder for tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren ikke er dømt for. 34 Førstvoterende legger imidlertid til grunn at lagmannsretten har anvendt korrekt beviskrav ved vurderingen av om lovbryteren «har begått» de henlagte lovbruddene, og bekrefter dermed at det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» alvorlige lovbrudd han ikke er ilagt en strafferettslig reaksjon for. 35 Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495) ble for Høyesterett behandlet i avdeling. Førstvoterende konkluderte i saken med at vilkårene for å idømme forvaring etter tidligere strl. 39 c nr. 1 var oppfylt. Samtlige dommere i saken var i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterendes votum. 36 I Machete-angrep (HR-2017-290-A) var lovbryteren ved lagmannsrettens dom dømt for å ha drept en ansatt ved en akuttpsykiatrisk institusjonen hvor hun var innlagt. Spørsmålet for Høyesterett var om vilkårene for å idømme lovbryteren forvaring etter tidligere strl. 39 c nr. 1 var oppfylt. Ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret fremheves det at lovbryteren tidligere har begått flere alvorlige lovbrudd, herunder angrepet to politibetjenter med machete. Lovbryteren er ikke tiltalt eller dømt for disse forholdene da hun på gjerningstidspunktet var under kriminell lavalder. 37 Førstvoterende viser i den anledning til Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) avsnitt 14 og legger til grunn at det kan «legges vekt på handlinger som tiltalte ikke er domfelt for». 38 Førstvoterende legger etter dette til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» alvorlige lovbrudd, herunder angrepet to politibetjenter med machete, jf. tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. 39 På bakgrunn av dette konkluderer førstvoterende med at gjentakelsesfarevilkåret og de øvrige vilkårene for forvaring er oppfylt. Machete-angrep (HR-2017-290-A) ble for Høyesterett behandlet i avdeling. Samtlige dommere i saken var i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterendes votum. 40 I avgjørelsen fremheves det uttrykkelig at resultatet ville blitt det samme dersom strl. (2005) 40 ble anvendt. 41 34 Se kapittel 5 nedenfor hvor beviskravet behandles. 35 Jf. Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495) avs. 30. 36 Jf. Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495) avs. 47 51. 37 Jf. strl. 20 første ledd bokstav a. 38 Jf. Machete-angrep (HR-2017-290-A) avs. 49. 39 Jf. Machete-angrep (HR-2017-290-A) avs. 48 52. 40 Jf. Machete-angrep (HR-2017-290-A) avs. 98 102. 41 Jf. Machete-angrep (HR-2017-290-A) avs. 34 og 41. 12

Det kan etter dette slås fast at avgjørelsene Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209), Trusselepisode (Rt. 2004 s. 1952), Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495) og Machete-angrep (HR-2017-290-A) gir uttrykk for samme rettsoppfatning. I henhold til disse avgjørelsene er det ikke et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for at det kan legges til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter tidligere strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum. Rettsoppfatningen lagt til grunn av Høyesterett er ensartet og gir uttrykk for en konsistent og festnet rettstilstand. Høyesteretts rettsoppfatning er tydelig formulert i domspremissene og gir liten rom for usikkerhet vedrørende gjeldende rett. 3.5 Juridisk teori Den rettsoppfatningen som er lagt til grunn av Høyesterett er også lagt til grunn i juridisk teori. Andenæs skriver i forbindelse med sin behandling av strl. 40 fjerde ledd annet punktum at «(d)et er ikke noe krav om at det foreligger dom for den tidligere forgåelsen», og viser i den anledning til Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) og forarbeidene til tidligere straffelov. 42 Eskeland er av samme oppfatning når han skriver at «[d]et kreves ikke at tiltalte er dømt for det alvorlige lovbruddet». 43 Eskelands uttalelser gjelder strl. 40 tredje ledd bokstav a. Eskeland foretar ikke en ny behandling av innholdet i «har begått» når han omtaler strl. 40 fjerde ledd annet punktum, og synes derfor å være av den oppfatning at det samme må gjelde etter fjerde ledd som etter tredje ledd. Som redegjort ovenfor i delkapittel 3.3 foreligger det ikke hensyn som tilsier at en slik oppfatning er gal. Storvik behandler også problemstillingen og uttaler i forbindelse med strl. 39 c nr. 1 fjerde punktum at «[t]idligere alvorlige handlinger kan tillegges vekt selv om lovbryteren ikke er ilagt noen strafferettslig reaksjon for dem». 44 Storvik bygger sitt standpunkt på forarbeidene til tidligere straffelov hvor det samme legges til grunn. 45 Som vist underbygger og godtar juridisk teori den rettsoppfatningen som er lagt til grunn av Høyesterett. Juridisk teori fremhever både Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) og forarbeidene til tidligere straffelov som avgjørende for rettstilstanden. Selv om juridisk teori er en mindre viktig rettskildene, vil det være av betydning ved fastleggingen av gjeldende rett at juridisk ikke kritiserer rettstilstanden lagt til grunn av Høyesterett. 42 Jf. Andenæs (2016) s. 531, Voldelig opptreden (Rt. 2004 s. 209) avs. 14 og NOU 1990: 5 s. 114 115. 43 Jf. Eskeland (2015) s. 388. 44 Jf. Storvik (2013) s. 46. 45 Jf. Storvik (2013) s. 46 og Ot.prp. nr. 87 (1993 94) s. 111. 13

3.6 Konklusjon Behandlingen av problemstillingen i dette kapittelet har vist at lovens ordlyd trekker i retning av at det er et vilkår om strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at lovbryteren «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum. I dette tilfellet må det imidlertid legges avgjørende vekt på de klare uttalelser og domspremisser som fremgår av forarbeidene og høyesterettspraksis. Forarbeidene og Høyesterett utrykker klart at det ikke er et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for at det kan legges til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Når Høyesterett gjennom flere år har anvendt en ensartet rettsoppfatning må denne legges til grunn på bekostning av den alminnelige språklige forståelsen av lovens ordlyd. Avgjørende for dette er at lovens ordlyd ikke er like klar som rettspraksisen fra Høyesterett. Lovens ordlyd kunne vært mer presis og uttrykt enda klarerer at det utelukkende er tidligere ilagte strafferettslige reaksjoner som omfattes av bestemmelsen. Til illustrasjon kan nevnes strl. 77 første ledd bokstav k som benytter ordene «tidligere ilagt en strafferettslig reaksjon» i ordlyden. Dersom strl. 40 fjerde ledd annet punktum hadde vært klarere kan det tenkes at Høyesterett ville lagt til grunn en annen rettsoppfatning. I tråd med rettsoppfatningen lagt til grunn av Høyesterett, er gjeldende rett at ordlyden i strl. 40 fjerde ledd annet punktum må forstås slik at det ikke et vilkår at lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd. Dette innebærer at også tilfeller hvor lovbryteren ikke er dømt for det tidligere begåtte alvorlige lovbruddet kan omfattes av strl. 40 fjerde ledd annet punktum. I neste kapittel redegjør jeg for i hvilke tilfeller dette vil være aktuelt. 14

4 Tilfeller hvor lovbryteren ikke er ilagt en strafferettslig reaksjon 4.1 Problemstilling I dette kapittelet skal jeg redegjøre for i hvilke tilfeller det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum, selv om han ikke er ilagt en strafferettslig reaksjon for forholdet. Jeg redegjør i det følgende for to typetilfeller hvor dette vil være aktuelt. I delkapittel 4.2 behandler jeg tilfellet om at det kan vektlegges tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren ikke er dømt for ettersom alle betingelser for straff ikke var oppfylt. I delkapittel 4.3 behandler jeg tilfellet om at det kan vektlegges tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren ikke er dømt for ettersom forholdet først ble avdekket i forbindelse med forvaringssaken. 4.2 Alle betingelser for straff var ikke oppfylt En følge av at strl. 40 fjerde ledd annet punktum ikke utelukkende omfatter tidligere begåtte alvorlige lovbrudd som lovbryteren er ilagt en strafferettslig reaksjon for, er at alle betingelser for straff ikke behøver å ha vært oppfylt ved det tidligere begåtte lovbruddet, for å likevel legge til grunn at lovbryteren «har begått» forholdet. Høyesterett har bekreftet denne rettstilstanden og ved flere anledninger lagt til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, selv om ikke alle straffbetingelser var oppfylt. I følge Andenæs må fire betingelser for straff være oppfylt for at en tiltalt kan straffes. 46 Dette innebærer at tiltalte må ha vært tilregnelig, at det ikke forelå en straffrihetsgrunn, at det er foretatt en handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud og at lovbryteren har utvist subjektiv skyld. 47 Spørsmålet om disse fire straffbarhetsbetingelsene er oppfylt omtales ofte som skyldspørsmålet. 48 I de følgende delkapitlene skal jeg redegjøre for hvilke av disse straffbarhetsbetingelsene det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum, selv om betingelsen ikke var oppfylt da det tidligere forholdet ble begått. 4.2.1 Tilregnelighet En betingelse for straff er at tiltalte er tilregnelig, jf. strl. 20. Som Andenæs skriver kreves det at tiltalte har en viss grad av sjelelig sunnhet og modenhet for å bli ansett strafferettslig ansvarlig. 49 Tiltalte anses for tilregnelig om disse kriteriene er oppfylt. 50 46 Jf. Andenæs (2016) s. 101. 47 Jf. Andenæs (2016) s. 101. 48 Jf. Rt. 1991 s. 1483 på s. 1484 og Andenæs (2009) s. 138. 49 Jf. Andenæs (2016) s. 288. 50 Jf. Andenæs (2016) s. 288. 15

For straffbarhetsbetingelsen tilregnelighet foreligger det klare høyesterettsprejudikater som tilsier at det ikke er nødvendig at lovbryteren var tilregnelig for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum. I både Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495) og Machete-angrep (HR-2017-290-A) ble det lagt til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» alvorlige lovbrudd, selv om disse ble utført mens lovbryteren var under kriminell lavalder. 51 Avgjørelsene er først og fremst prejudikater for tilfeller hvor lovbryteren er under kriminell lavalder. Også i Rt. 2007 s. 187 behandlet Høyesterett spørsmålet om det kan legges til grunn at lovbryteren «har begått» et alvorlig lovbrudd selv om han var utilregnelig på gjerningstidspunktet. Saken gjaldt spørsmålet om en lovbryter som ble funnet skyldig i drap og drapsforsøk kunne idømmes forvaring. Ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret legger førstvoterende til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd han ble frikjent for på grunn av å ha vært «sinnssyk på gjerningstiden, jf. straffelovens [1902] 44». 52 Førstvoterende legger også til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd selv om han «som utilregnelig [ble] idømt sikring» for forholdet. 53 Sikring er en avviklet straffereaksjon som kunne bli idømt lovbrytere som var utilregnelige etter strl. (1902) 44 første ledd, jf. strl. (1902) 39. Rt. 2007 s. 187 bekrefter dermed at det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» alvorlige lovbrudd selv om han ble ansett for å ha vært utilregnelig av andre grunner enn den kriminelle lavalderen. Juridisk teori trekker også i retning av at det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd selv om han ikke var tilregnelig på gjerningstidspunktet. Andenæs skriver at det kan være ulike grunner til at det tidligere alvorlige lovbruddet ikke har medført dom, og nevner som eksempel at lovbryteren i den tidligere saken kan ha vært «alvorlig sinnslidende og undergitt tvunget psykisk helsevern på administrativt grunnlag, uten at straffesak ble reist, se psykisk helsevernlov 3-3». 54 De relevante hensynene støtter også den rettsoppfatning som er lagt til grunn av Høyesterett og i juridisk teori vedrørende straffbarhetsbetingelsen tilregnelighet. Grunnen til at lovgiver ikke ønsker å straffe utilregnelige er at de i mindre grad kan bebreides for sine handlinger, enn det tilregnelige kan. 55 Ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret i en forvaringssak er imidlertid av mindre betydning i hvilken utstrekning lovbryteren kan bebreides for sine handling- 51 Se delkapittel 3.4 hvor avgjørelsene er nærmere omtalt. 52 Jf. Rt. 2007 s. 187 avs. 13. 53 Jf. Rt. 2007 s. 187 avs. 14. 54 Jf. Andenæs (2016) s. 531. 55 Jf. Andenæs (2016) s. 291 292. 16

er. I en forvaringssak vil det ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret være hensynet til samfunnsvernet som er av størst betydning, herunder den den objektive indikasjonen på fare som et tidligere alvorlig lovbrudd utgjør. Hvis for eksempel et tidligere begått alvorlig lovbrudd ikke er pådømt siden lovbryteren var under kriminell lavalder jf. strl. 20 første ledd bokstav a, vil forholdet fortsatt være en indikasjon på at han utgjør en fare for samfunnet i fremtiden. Personer under kriminell lavalder kan ha en sterkt vilje om å begå alvorlige lovbrudd selv om han, tatt i betraktning sin lave alder og modenhet, i liten grad kan bebreides for å ha utført handlingen. Det samme poenget gjør seg gjeldende for lovbrytere som har begått alvorlige lovbrudd under uforskyldt psykose, jf. strl. 20 første ledd bokstav b. Selv om lovbryteren ikke kan bebreides for å ha blitt psykotisk, og psykosen har resultert i et alvorlig lovbrudd, vil det fortsatt være et forhold som indikerer at lovbryteren også i fremtiden kan begå ny alvorlig kriminalitet i uforskyldt psykotisk tilstand. Hensynet til samfunnsvernet tilsier at slike situasjoner omfattes av strl. 40 fjerde ledd annet punktum, selv om lovbryteren ikke kan bebreides og derfor ikke er ilagt en strafferettslig reaksjon. Konklusjonen er etter dette at det i tråd med gjeldende rett kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd selv om han ikke var tilregnelig på gjerningstidspunktet, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Konklusjonen støttes av et ensformet rettskildebilde. Dette må gjelde for alle typer av utilregnelighet, siden avvenningen av hensynene som gjør seg gjeldende vil være lik for alle tilfeller. 4.2.2 Mangel av straffrihetsgrunn En annen betingelse for straff er at det ikke foreligger en straffrihetsgrunn på gjerningsøyeblikket. Dersom det foreligger en straffrihetsgrunn vil en ellers straffbar handling være straf-- fri. 56 Det foreligger flere ulike straffrihetsgrunner og ikke alle er lovhjemlet. Blant de lovfestede kan nevnes for eksempel nødrett etter strl. 17, nødverge etter strl. 18 og selvtekt etter strl. 19. Fra Høyesterett foreligger det ikke klare prejudikater som bekrefter at det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd selv om det forelå en straffrihetsgrunn på gjerningstidspunktet. Heller ikke i forarbeidene eller juridisk teori er problemstillingen uttrykkelig behandlet. Ettersom disse rettskildene ikke gir holdepunkter for noe annet, vil det være nærliggende å anta at det ikke kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd dersom det forelå en straffrihetsgrunn på gjerningstidspunktet. Straffbarhetsbetingelsene er absolutte vilkår for å ilegge noen straff, og dersom det ikke fore- 56 Jf. Andenæs (2016) s. 151 152. 17

ligger rettskilder som tilser noe annet, er utgangspunktet at de må være oppfylt også for tidligere begåtte alvorlige lovbrudd, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Hensynene som gjør seg gjeldende trekker imidlertid i retning av at det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» alvorlige lovbrudd selv om han ikke ble dømt siden det forelå en straffrihetsgrunn. Foreligger det en straffrihetsgrunn vil lovbruddet være straffritt fordi handlingen anses for å være berettiget. 57 Har lovbryteren for eksempel handlet i tråd med nødretten, vil det være lite behov for å straffe en slik handling, selv om utfallet av handling i seg selv kan ha vært alvorlig. Ved vurderingen av gjentakelsesfarevilkåret er det imidlertid ikke spørsmålet om handlingen var berettiget eller ikke som er av betydning. Spørsmålet er, som påpekt ovenfor i delkapittel 4.2.1, om handlingen objektivt sett indikerer at lovbryteren også i fremtiden vil begå ny alvorlig kriminalitet. Selv om en person er frikjent av hensyn til for eksempel nødvergebestemmelsen, betyr ikke det at lovbryteren ikke til en viss grad er selvforskyldt i at situasjonen forut for nødvergesituasjonen oppstod. Dette innebærer at lovbryterens handlinger, selv om de ble gjort straffrie, tilsier at det foreligger et handlingsmønster hos lovbryteren som utgjør en fare for samfunnet. En slik vurderingen av de aktuelle hensynene kunne også legges til grunn ved behandlingen av straffbarhetsbetingelsen tilregnelighet. Dette trekker i retning av at samme rettstilstand gjelder for begge straffbarhetsbetingelsene. At de samme hensynene kommer til anvendelse kan begrunne en analogisk tolkning av avgjørelsene Henlagte saker (Rt. 2014 s. 495), Machete-angrep (HR-2017-290-A) og Rt. 2007 s. 187, som omhandlet utilregnelighet, slik at samme løsning for tilfeller hvor det forelå straffrihetsgrunn må legges til grunn som gjeldende rett. Etter dette kan det med avgjørende vekt på hensynene konkluderes med at det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd selv om det forelå en straffrihetsgrunn på gjerningstidspunktet. 4.2.3 Handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud En tredje betingelse for straff er at tiltalte har foretatt en handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud. 58 Hverken høyesterettspraksis, forarbeider eller juridisk teori behandler spørsmålet om det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd selv om han ikke har begått en handling som oppfyller de objektive vilkårene i det straffebud. 57 Jf. Andenæs (2016) s. 151. 58 Jf. Andenæs (2016) s. 101. 18

I tråd med lovens ordlyd skal det etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum særlig legges vekt på at lovbryteren har begått eller forsøkt å begå et «alvorlig lovbrudd som nevnt i første ledd». Rammen for hvilke lovbrudd som er «alvorlige» fremgår av strl. 40 første ledd først punktum. For at det kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd etter strl. 40 fjerde ledd annet punktum, må han dermed i tråd med bestemmelsen ha utført en handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud som omfattes av strl. 40 første ledd. Bestemmelsens ordlyd er med dette klar på at straffbarhetsbetingelsen om at lovbryteren må ha utført en handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud, må være oppfylt for å legge til grunn at han tidligere «har begått» forholdet. Det bemerkes at strl. 40 fjerde ledd annet punktum også ramme tilfeller der lovbryteren tidligere har «forsøkt å begå» et alvorlig lovbrudd. Etter dette vilkåret kan man ta i betraktning tidligere handlinger som ikke oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud, så lenge det forelå forsett om å fullbyrde lovbruddet jf. strl. 16. En nærmere behandling av dette vilkåret faller imidlertid utenfor rammen av denne oppgaven. Hensynene som gjør seg gjeldende tilsier også at det må foreligge en handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud for å legge til grunn at han tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Dersom det ikke er foretatt en handling som rammes strl. 40 første ledd først punktum, vil forholdet ikke være en indikasjon på at lovbryteren utgjør en fare for samfunnet. Hensynet til å verne samfunnet mot nye alvorlig lovbrudd gjør seg derfor ikke gjeldende, og vil derfor ikke begrunne at tilfellet omfattes av strl. 40 fjerde ledd annet punktum. Konklusjonen blir etter dette at det ikke kan legges til grunn at lovbryteren tidligere «har begått» et alvorlig lovbrudd om han ikke har foretatt en handling som oppfyller de objektive vilkårene i et straffebud, jf. strl. 40 fjerde ledd annet punktum. 4.2.4 Subjektiv skyld En fjerde betingelse for straff er at tiltalte har utvist subjektiv skyld ved gjennomføringen av den straffbare handlingen. 59 Hva som er subjektiv skyld er definert i loven og det vil som reglen være snakk om skyldformen forsett, jf. strl. 22, jf. strl. 21. 60 Det som kjennetegner straffbarhetsbetingelsen subjektiv skyld er at den sier noe om lovbryterens vilje til å begå handlingen. 59 Jf. Andenæs (2016) s. 217. 60 Jf. Andenæs (2016) s. 217. 19