Tildeling av Lokalradioblokka

Tildeling av Lokalradioblokka Oppsummeringsdokument s og Nkoms vurderinger etter høring av utkast til auksjonsregler med vedlegg 12. februar 2016

Innholdsfortegnelse 1 Innledning... 3 2 Fortrinnsrett for konsesjonærer i prøveperioden... 3 2.1 Høringsinstansens syn... 3 2.2 Myndighetenes vurdering... 4 3 Frekvensgebyr... 4 3.1 Høringsinstansenes syn... 4 3.2 Myndighetenes vurdering... 5 4 Frekvenstak... 5 4.1 Høringsinstansenes syn... 5 4.2 Myndighetenes vurdering... 6 4.2.1 Presisering av frekvenstaket... 6 4.2.2 Taksbegrensning på antallet lokalregioner en aktør kan tilegne seg... 6 5 Krav til deltakere i auksjonen... 8 5.1 Høringsinstansenes syn... 8 5.2 Myndighetenes vurdering... 8 6 Forholdet til statsstøtteregelverket... 9 6.1 Høringsinstansenes syn... 9 6.2 Myndighetenes vurdering... 10 2

1 Innledning og (Nkom) viser til at Kulturdepartementet (KUD) og Samferdselsdepartementet (SD) har bedt og Nkom tildele henholdsvis anleggskonsesjoner og frekvenstillatelser i Lokalradioblokka med varighet fra 1. januar 2017 til 31. desember 2031 1. Stortinget har besluttet at tildelingen skal skje ved auksjon dersom det er flere som søker om frekvenstillatelse og anleggskonsesjon i en lokalregion. og Nkom gjennomførte en offentlig høring av reglene mv. for auksjonen fra 2. november til 23. november 2015. Høringsinnspillene vil ikke bli offentliggjort før etter at auksjonen er gjennomført. Bakgrunnen for dette er at inngivelse av høringsinnspill i forbindelse med auksjonsreglene anses som et utrykk for interesse i auksjonen, og deltakerne i auksjonen skal ikke få informasjon om identiteten til øvrige budgivere. I dette dokumentet vil og Nkom oppsummere høringsinnspillene som er kommet inn, og gi vår vurdering av dem. Flere av innspillene gjaldt imidlertid anleggskonsesjonen som var på høring fra 9. desember 2015 til 20. januar 2016. Disse høringsinnspillene vil bli behandlet i et eget oppsummeringsdokument fra. og Nkom er for enkelthets skyld omtalt som "myndighetene" i dette dokumentet, selv om og Nkom har vurdert de høringsinnspillene som hører inn under våre respektive myndighetsområder. Myndigheten har sett grunn til å gjøre noe mindre presiseringer og tilføyelser i auksjonsreglene. Disse endringene er markert i dokumentet "Auksjonsregler med endringsmarkeringer". 2 Fortrinnsrett for konsesjonærer i prøveperioden 2.1 Høringsinstansens syn Myndighetene har mottatt ett innspill vedrørende utkast til auksjonsregler punkt 6.1 der det heter: "Innehavere av spektrumtillatelser i Lokalradioblokka i prøveperioden som utløper 31. desember 2016 vil ikke få noen fortrinnsrett i auksjonen.". Det anføres at de som har fått tildelt konsesjoner i prøveperioden burde få forlenget sin frekvenstillatelse og anleggskonsesjon til 31. desember 2031. 1 I Brev fra Kulturdepartementet til 11. september 2015 og brev fra Samferdselsdepartementet til Nkom 15. september 2015. 3

2.2 Myndighetenes vurdering Til dette vil myndighetene bemerke at det allerede ved utlysningen av frekvenstillatelse og anleggskonsesjon i prøveperioden var klart at slik fortrinnsrett ikke ville bli gitt. Dette fremkommer uttrykkelig av vilkår nummer 10 til anleggskonsesjonene der det er presisert at: "Anleggskonsesjonæren bærer selv risikoen for at den ikke tildeles ordinær anleggskonsesjon for digitale lokalradiosendinger etter utløpet av prøveperioden.". Videre heter det at: "Konsesjonæren kan ikke søke myndighetene om erstatning for investeringsutgifter i prøveperioden.". Dette vilkåret ble publisert i god tid før gjennomføringen av auksjonen, og aktørene må forventes å ha vært klar over dette. Regelen er videre satt som individuelt konsesjonsvilkår i anleggskonsesjonene som ble tildelt i prøveperioden. 3 Frekvensgebyr 3.1 Høringsinstansenes syn I utkastet til auksjonsregler punkt 4.3 er det vist til at innehavere av frekvenstillatelser i Lokalradioblokka er pålagt å betale årlig gebyr til Nkom. I dette punktet er det også tatt inn en tabell som viser estimerte årsgebyr for de ulike lokalregionene basert på tall for 2015. Det har kommet høringsinnspill som støtter ileggelsen av gebyr slik dette er beskrevet i utkast til auksjonsregler, innspill hvor det hevdes at utregningen av gebyr bør gjøres på en annen måte og innspill på at det ikke bør ilegges årsgebyr i det hele tatt. Det at det ikke bør pålegges årsgebyr for frekvenstillatelsene begrunnes med at "det er feil å påføre gebyrer på en økonomisk presset lokalradiobransje". I høringsinnspillet vises det imidlertid til at høringsinstansen er "klar over at dette er en videreføring av et regime" og at dette derfor ikke blir belyst noe videre. I et av høringsinnspillene stilles det spørsmål ved om gebyrene for de ulike lokalregionene "står i forhold til hverandre". Det er vist til at gebyret i eksempelvis Lokalregion 5 (Østerdalen) er estimert til 21 000 kroner mens gebyret i Lokalregion 10 (Vestfold) er estimert til 27 000 kroner. Høringsinstansen hevder at gebyrene "bør stå i samsvar med befolkning, og kanskje også geografi". Det vises også til at det "vil være behov for langt flere DAB-sendere i Østerdalen enn for eksempel Vestfold". 4

3.2 Myndighetenes vurdering Myndighetene viser til at årsgebyret for frekvenstillatelser kreves inn med hjemmel i ekomloven 2 12-1. Bakgrunnen for gebyrordningen er at Stortinget har vedtatt at Nkoms virksomhet skal være finansiert gjennom innkreving av årlige gebyr. Gebyrene tas inn for å dekke kostnader til Nkoms planleggings-, tilsyns- og forvaltningsvirksomhet, jf. forskrift om gebyr til PT 3 3. Dette innebærer at Nkom må kreve inn årsgebyr for de forvaltningsoppgaver som utføres, herunder tildeling av frekvenstillatelser. Nkom har ikke mindre arbeid med frekvenstillatelser til lokalradio enn andre frekvenstillatelser, og således er det ingen grunn til at Nkom ikke skal kreve inn årsgebyr for disse tillatelsene. Utregningen av årsgebyrene for frekvenstillatelsene i Lokalradioblokka er fastsatt i forskrift om gebyr til PT 12. Bakgrunnen for at gebyrene regnes ut etter denne bestemmelsen er at frekvenstillatelsene i Lokalradioblokka er såkalte spektrumstillatelser der innehaveren selv bestemmer hvor senderne plasseres. Utgangspunktet for utregningen av årsgebyret etter forskrift om gebyr til PT 12 er det totale beløpet som Stortinget for hvert år fastsetter at Nkom skal kreve inn. Når det gjelder spørsmålet om gebyrene for de ulike lokalregionene "står i forhold til hverandre", viser myndighetene til at gebyret etter 12 består av to gebyrkomponenter, et fastledd, som er likt for alle innehavere av spektrumstillatelser, og en variabel del. Fastleddet utgjør den største delen av gebyret. Den variable gebyrkomponenten for regionale frekvenstillatelser (som frekvenstillatelser i de ulike lokalregionene i Lokalradioblokka) er knyttet til hvor stor del av befolkningen i Norge som er bosatt i den aktuelle regionen. 4 Frekvenstak 4.1 Høringsinstansenes syn Flere av høringsinstansene har kommet med innspill til frekvenstaket som er foreslått i utkast til auksjonsregler. Innspillene er utelukkende støttende til at det settes frekvenstak. Det vises blant annet til at det er positivt at ikke én aktør kan få monopol på digital lydkringkasting og at frekvenstak er et effektivt middel for å ivareta konkurransen i markedet og opprettholde konkurransedyktige digitale radionett. Flere av innspillene etterlyser imidlertid en presisering av hva som vil gjelde for lokalregion 2 (Oslo, Asker, Bærum) i Lokalradioblokka, siden lokalregion 3 (Akershus) også dekker lokalregion 2. 2 Lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon 3 Forskrift 21. februar 2005 nr. 168 om gebyr til Post- og teletilsynet 5

I enkelte av innspillene gis det også uttrykk for at det bør settes en taksbegrensing på hvor mange lokalregioner én aktør kan sikre seg i auksjonen. Konkret foreslår en av høringsinstansene at én aktør ikke kan delta i auksjon av mer enn tre lokalregioner i Lokalradioblokka. I de øvrige innspillene er det ikke angitt hvor mange lokalregioner taket bør settes til og det er heller ikke gitt noen videre begrunnelse for hvorfor det bør innføres en slik begrensning. En av høringsinstansene hevder at dersom én aktør kan sikre seg "større kommersielle områder" i Lokalradioblokka, vil aktøren også kunne "styre tilgangen til de mest attraktive områdene i Norge". Dermed kan aktøren "etablere en struktur som får en dominerende posisjon etter EØS avtalens artikkel 54". Høringsinstansen viser også til at EØS-avtalen artikkel 53 som innebærer et forbud mot konkurranseskadelig samordnet opptreden, og hevder at slik samordnet opptreden kan inntreffe ved auksjonen ved at "en aktør samlet kan skaffe seg kontroll over lokalradiokonsesjonene". Det vises videre til at "det er myndighetenes ansvar å påse at man ikke legger til rette for brudd på EØS avtalen". 4.2 Myndighetenes vurdering 4.2.1 Presisering av frekvenstaket Frekvensbegrensningen er formulert slik i utkast til auksjonsregler punkt 2.5: "Ved denne tildelingen er det satt et generelt frekvenstak som omfatter de tre kommersielle frekvensblokkene for digital radio; Riksblokk I, Riksblokk II og Lokalradioblokka. Frekvenstaket innebærer at ingen aktør kan inneha mer enn to av de tre kommersielle blokkene for digital radio. Frekvenstaket skal sikre at minst to aktører får tilgang til frekvensressurser i samme geografiske område." Lokalradioblokka er i denne forbindelse regnet som en "frekvensblokk", selv om lokalregion 3 også dekker lokalregion 2, slik at det er to frekvensblokker i Oslo-området. Frekvenstaket som er foreslått i utkastet til auksjonsregler medfører dermed at én aktør kan få tildelt både lokalregion 2 og 3 i Lokalradioblokka, men én aktør som er innehaver av både Riksblokk I og II kan ikke få tildelt noen frekvenstillatelser i Lokalradioblokka. 4.2.2 Taksbegrensning på antallet lokalregioner en aktør kan tilegne seg Et av høringsinnspillene går som tidligere omtalt ut på at det bør settes et tak for hvor mange lokalregioner én aktør kan tilegne seg, og begrunner dette i EØS-avtalen artikkel 53 om samordnet opptreden og artikkel 54 om dominerende stilling. For at de aktuelle bestemmelsene i EØS-avtalen skal komme til anvendelse er det en forutsetning at det iverksettes konkurransebegrensende tiltak som kan påvirke konkurransen 6

over landegrensene, innenfor EØS-området. I høringsinnspillet er det ikke gitt noen begrunnelse for hvorfor høringsinstansen mener at dette vil kunne være tilfelle. Siden det som skal tildeles er frekvenser på norsk landterritorium, kan ikke myndighetene se at dette vil være tilfelle her. Forbudet mot samordnet opptreden og utnyttelse av dominerende stilling som kan være konkurransebegrensende i det norske markedet er imidlertid også forbudt etter konkurranseloven 4 (krrl.) 10 og 11, og myndighetene vil knytte noen kommentarer til dette høringsinnspillet. Artikkel 53 (og krrl. 10) innebærer et forbud mot blant annet samordnet opptreden som kan påvirke handelen mellom avtaleparter, og som har til formål eller har den virkning at det hindrer, innskrenker eller vrir konkurransen. Samordnet opptreden forutsetter en form for koordinering mellom flere aktører. Myndighetene kan ikke se at det vil være samordnet opptreden at "en aktør samlet kan skaffe seg kontroll over lokalradiokonsesjonene" slik høringsinstansen skriver. I artikkel 54 (og krrl. 11) oppstilles det et forbud mot utilbørlig utnyttelse av en aktørs dominerende stilling. Til dette viser myndigheten til at begrunnelsen for å sette frekvenstak, som omtalt over, er å legge til rette for bærekraftig konkurranse for sikre effektiv utnyttelse av frekvensressursene. Etter myndighetenes vurdering ivaretas hensynet til effektiv utnyttelse av ressursene ved at frekvensressursene som er satt av til kommersiell digital lydkringkasting, fordeles på minst to aktører. På denne måten legges det til rette for at man vil få flere enn én innehaver av frekvensressurser til kommersiell digital lydkringkasting i et geografisk område, og det legges dermed til rette for konkurranse. Innholdsleverandører i et område vil i tillegg til å kunne kjøpe tilgang til distribusjon av anleggskonsesjonæren i Lokalradioblokka i dette området, kunne kjøpe tilgang i Riksblokk II. Myndighetene viser også til at selv om én aktør skaffer seg tilgang til det som høringsinstansen omtaler som de "mest attraktive" lokalregionene i Lokalradioblokka, er det tatt inn som vilkår i anleggskonsesjonen at anleggskonsesjonæren plikter å drive og koordinere det felles sendernettet i lokalregionen på en slik måte at det stimulerer til digital lokalradiovirksomhet og gir best mulig kapasitetsutnyttelse av nettene. Etter anleggskonsesjonen har anleggskonsesjonæren også plikt til å tilby transmisjonsavtale til kringkastere på åpne, objektive og ikke-diskriminerende vilkår så lenge det finnes kapasitet i sendernettet. I utkast til anleggskonsesjon er det også foreslått som vilkår at anleggskonsesjonæren skal ta i bruk senderanlegget innen 24 måneder etter ikrafttredelse av konsesjonen. Dette innebærer en begrensing på hvor lenge en aktør som har fått tildelt anleggskonsesjon i ett eller flere 4 Lov 11. juni 1993 nr. 65 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger 7

lokalområder kan få beholde disse uten å ta i bruk senderanlegg til regulære kringkastingssendinger. I tillegg begrenser ekomloven 6-5a en tillatelsesinnehavers mulighet til å utnytte frekvensressursene på en måte som er til skade for konkurransen. Frekvensmyndigheten vil kunne gripe inn etter ekomloven 6-5a dersom en tillatelsesinnehaver over lengre tid for eksempel unnlater å ta i bruk frekvensene for å sikre at andre interesserte ikke får tilgang til ressursene. Videre viser myndighetene til at en eventuell begrensing av antallet lokalregioner en aktør kan tilegne seg har vært diskutert tidligere. I Meld. St. 8 (2010-2011) punkt 6.5.3 skriver Kulturdepartementet at: "Departementet kan ikkje sjå at det er naudsynt å krevje at konsesjonæren har lokal tilknyting eller å avgrense kor mange regionale konsesjonar/frekvensløyve ein einskild aktør kan ha." På bakgrunn av ovennevnte ser ikke myndighetene grunn til å innføre noen begrensning på hvor mange regioner i Lokalradioblokka en aktør kan tilegne seg. 5 Krav til deltakere i auksjonen 5.1 Høringsinstansenes syn En av høringsinstansene ønsker at "nasjonale aktører som leier plass i riksblokk 1 og riksblokk 2" ikke skal få delta i auksjonen av Lokalradioblokka, men at disse ressursene skal være forbeholdt og drives av "de lokale lokalradiokanalene". 5.2 Myndighetenes vurdering Myndighetene viser her til at Kulturdepartementet, i Meld. St. 24 (2014-2015) (Meld. St. 24), har lagt føringer om at nasjonale aktører ikke skal ekskluderes fra å få tildelt anleggskonsesjon og frekvenstillatelse i Lokalradioblokka. Det vises her til punkt 3.1 i stortingsmeldingen hvor Kulturdepartementet skriver følgende: "Nokre høyringsinstansar foreslår at det blir fastsett reglar om at verken Digitalradio Norge eller riksradioaktørar kan ha anleggskonsesjon eller innhaldkonsesjon i Lokalradioblokka, og at Riksblokka ikkje kan nyttast til lokalradio. Departementet viser til at blant andre Digitalradio Norge har vore ein pådrivar for å byggje ut Lokalradioblokka i mange delar av landet. Dersom Digitalradio Norge eller andre riksaktørar skulle diskvalifiserast frå deltaking i utbygginga av DAB-nettet, er det derfor reell fare for framdrifta i utbygginga. Vidare kan slike omsyn eventuelt 8

regulerast i samband med utlysing av anleggskonsesjonane i Lokalradioblokka, jf. kapittel 3.3. Departementet meiner det derfor ikkje bør innførast slike reglar." Myndighetene er av den oppfatning at disse hensynene til en viss grad er ivaretatt gjennom vilkårene som er stilt i anleggskonsesjonen om anleggskonsesjonærens plikt til å gi tilgang til senderanlegget dersom det er kapasitet. Slik tilgang skal gis på ikke-diskriminerende vilkår, noe som blant annet innebærer at anleggskonsesjonæren ikke kan vektlegge utenforliggende hensyn i prioriteringen av hvilke aktører det inngås transmisjonsavtale med. Et eksempel på et slikt utenforliggende hensyn vil være kringkasters tilknytning til anleggskonsesjonæren, slik som at man er i samme konsern, har samme eiere, samarbeidsavtaler etc. Myndighetene viser også til at det i utkastet til anleggskonsesjon er tatt inn vilkår om at det kan innføres ytterligere tilgangskriteringer dersom det oppstår tilgangsproblemer, jf. anleggskonsesjonens punkt 4. I tillegg følger det av utkastet til frekvenstillatelse punkt 9 at det kan innføres ytterligere regulering dersom det viser seg nødvendig for å sikre effektiv bruk av frekvensene, jf. ekomloven 6-5a som gir hjemmel for å innføre tiltak for å hindre konkurranseskadelig virkning. Det er ikke stilt innholdskrav til aktørene i Lokalradioblokka, og innholdskonsesjonærene står fritt til å sende det innholdet de selv ønsker, jf. Meld. St. 24 punkt 4.2. Etter myndighetenes oppfatning vil en begrensing for hvilke aktører som kan få tilgang til Lokalradioblokka ut fra hvilket innhold aktørene ønsker å sende, ikke være forenelig med det systemet som myndighetene har lagt opp til i stortingsmeldingen. Myndighetene har ikke sett grunn til å innføre begrensninger for deltakelse i auksjonen utover det som er omtalt i dette punktet, og frekvenstaket som er satt for tildelingen, jf. punkt 4 ovenfor. 6 Forholdet til statsstøtteregelverket 6.1 Høringsinstansenes syn En av høringsinstansene har kommet med innspill om NRKs eierskap i Digitalradio Norge AS (Digitalradio Norge) og hvordan dette står seg i forhold til EØS-avtalen artikkel 61. Det påpekes at NRK driver kommersiell virksomhet gjennom sitt deleierskap i Digitalradio Norge ved at disse er kommersiell forhandlingspart på det nasjonale kommersielle DAB-nettet og for det lokale DAB-nettet i prøveperioden. 9

Det pekes videre på at lokale aktører taper i konkurransen ved en pengeauksjon der statsstøttemidler blir brukt for å konkurrere ut private aktører. Det vises til at Nkom kan bli erstatningspliktig dersom man ved aksjonen av Lokalradioblokka legger til rette for at statsstøttemidler blir brukt urettmessig for å påvirke konkurransen og samhandelen. Det vises til at regjeringen ikke har foretatt vurderinger opp mot EØS-avtalen artikkel 61 og retningslinjer for offentlig kringkasting, i stortingsmeldingen, og at offentlig finansiert virksomhet som utgangspunkt ikke kan ha anledning til å delta i auksjonen, jf. EØS-avtalen artikkel 61. Høringsinstansen ber om at Nkom avklarer dette spørsmålet før auksjonen gjennomføres, og at avklaringen blir offentlig tilgjengelig. 6.2 Myndighetenes vurdering Av EØS-avtalen artikkel 61 fremgår at støtte i form av statsmidler som vrir eller truer med å vri konkurransen vil være uforenlig med EØS-avtalen i den utstrekning støtten påvirker samhandelen mellom avtalepartene. Etter det myndighetene kjenner til, har ikke NRK adgang til å benytte offentlige støttemidler til å drive kommersiell virksomhet gjennom deleierskapet i Digitalradio Norge. Myndigheten viser til brev fra Kulturdepartementet til 11. februar 2016 der departementet opplyser at det i NRKs vedtekter 16 bokstav d er stilt krav til et klart regnskapsmessig og driftsmessig skille mellom NRKs kommersielle aktiviteter og allmennkringkastingsvirksomheten. I brevet skriver Kulturdepartementet at "Departementet legger derfor til grunn at det er etablert et slikt skille dersom Digitalradio Norge skal delta i auksjoner om anleggskonsesjoner i Lokalradioblokka i konkurranse med kommersielle aktører.". Myndighetene kan derfor ikke se at EØS-avtalen artikkel 61 kommer til anvendelse i denne saken. Myndigheten viser også til brev av 4. desember 2015 fra Kulturdepartementet til ALT Advokatfirma der forholdet til EØS-avtalens statsstøtteregler berøres. Her uttaler departementet følgende: "Departementet viser til at gjeldende NRK-plakat slår fast at NRK skal være allment tilgjengelig og søke bredest mulig distribusjon. Digitaliseringen og NRK sendinger gjennom DAB-nettet bidrar til dette." Spørsmålet om hvorvidt Digitalradio Norge eller riksradioaktører skal kunne delta i konkurransen om anleggskonsesjon i Lokalradioblokka er også berørt av Kulturdepartementet i Meld. St. 24 punkt 3.1, som også er sitert i punkt 5 ovenfor. Her uttaler departementet følgende: 10

"Nokre høyringsinstansar foreslår at det blir fastsett reglar om at verken Digitalradio Norge eller riksradioaktørar kan ha anleggskonsesjon eller innhaldkonsesjon i Lokalradioblokka, og at Riksblokka ikkje kan nyttast til lokalradio. Departementet viser til at blant andre Digitalradio Norge har vore ein pådrivar for å byggje ut Lokalradioblokka i mange delar av landet. Dersom Digitalradio Norge eller andre riksaktørar skulle diskvalifiserast frå deltaking i utbygginga av DAB nettet, er det derfor reell fare for framdrifta i utbygginga. Vidare kan slike omsyn eventuelt regulerast i samband med utlysing av anleggskonsesjonane i Lokalradioblokka, jf. kapittel 3.3. Departementet meiner det derfor ikkje bør innførast slike reglar." Kulturdepartementet peker i stortingsmeldingen på betydningen av Digitalradio Norges rolle som pådriver for utbygging av Lokalradioblokka. Videre vises det til at dersom disse skulle vært diskvalifisert fra å delta i denne utbyggingen, ville dette innebære en reell fare for fremdriften i utbyggingen. Myndighetene legger denne uttalelsen til grunn ved utarbeidelsen av auksjonsreglene. Det vises til at Digitalradio Norges rolle er drøftet og vurdert av Kulturdepartementet og Stortinget gjennom behandlingen av Meld.St. 24. Dersom denne aktøren skulle vært diskvalifisert fra auksjonen måtte dette, slik myndighetene ser det, fremgått tydelig av stortingsmeldingen. 11