Prosjektsamarbeid? Mulighet og gevinst for kunden eller en juridisk felle? Advokat Morten Gran
Anbuds- og prosjektsamarbeid i forhold til konkurranseloven
Prosjektsamarbeid: to eller flere markedsaktører samarbeider om gjennomføring av enkeltprosjekter. For rådgivere praktisk i to situasjoner: - Prosjekteringsgruppe - Hovedkonsulent med underkonsulenter.
Konkurranselov 1993: - Anbudssamarbeid forbudt. - Unntak prosjektsamarbeid om enkeltstående prosjekter. - Tilsynet kunne gi dispensasjon. Konkurranseloven av 2004: - Unntaket fjernet. - Dispensasjonsadgangen fjernet. - Tilsynet kan ikke gi forhåndstilsagn om enkeltsaker. Det er opp til foretakene selv å vurdere lovligheten av egen praksis og avtaler.
Konkurranseloven av 2004 10: 10. Konkurransebegrensende avtaler mellom foretak Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt.
Veiledere: Konkurransetilsynets svar til EBA 03.02.2005 Konkurransetilsynet veiledning om anbuds- og prosjektsamarbeid fra 15.08.2008 Konkurransetilsynet fremla utkast til ny veiledning om prosjektsamarbeid 06.06.2012. RIF innga høringssvar august 2012. Ny veileder fra Konkurransetilsynet 24.02.2014
Vilkår etter 10. 1) Avtale mellom foretak 2) Konkurransebegrensningskriteriet - Formål eller virkning. - Tilsynets veileder --> formålsbrudd 3) Merkbarhetskriteriet. - Samlet markedsandel ikke overskrider 10 %. - Tilsynets veileder --> konkurranser=markedet 4) Unntak der samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster oppveier ulemper ved samarbeidet. 5) Gruppeunntak. - bøker, biler, fou, forsikring, spesialiseringsavt.
Vilkår etter 10. 1) Avtale mellom foretak 2) Konkurransebegrensningskriteriet - Formål eller virkning. - Tilsynets veileder --> formålsbrudd 3) Merkbarhetskriteriet. - Samlet markedsandel ikke overskrider 10 %. - Tilsynets veileder --> konkurranser=markedet 4) Unntak der samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster oppveier ulemper ved samarbeidet. 5) Gruppeunntak. - bøker, biler, fou, forsikring, spesialiseringsavt.
Vurderingstema Vurderingstema: Har foretakene reell mulighet uten samarbeidet - til å gjennomføre prosjektet individuelt og på de vilkår og betingelser som er angitt i konkurransegrunnlaget? Veileder (36).
Hvilken «størrelser» skal vurderes? - Hvilken kapasitet og kompetanse krever oppdraget? - Hvilken ressurser og kompetanse kan/skal hensyntas? - Konkret vurdering. Objektive kriterier Tilbuds-/samarbeidstidspunkt Kontraktsgjennomføringen (ytelsestidspunktet)
Momenter Utg.pkt i foretakenes ressurser kontra prosjektets størrelse og karakter. Veileder (39) Eksisterende personell, teknisk utstyr, teknologi og geografisk tilstedeværelse. Veileder (39) - Vil også kunne ta i betraktning ressurser til andre foretak som inngår i samme konsern, eller foretak som aktørene kontrollerer. Veileder (40). Regulatoriske forhold som kan hindre foretak i å utføre prosjektet. Veileder (39). Ressurser som er bundet opp i andre oppdrag.
Momenter Hva med innleie?? - Ny veileder (38):.. Bero på en konkret og objektiv vurdering av, hvor foretakenes potensielle ressurser på ytelsestidspunktet. - Ny veileder (39): «Videre vil tilsynet vurdere foretakenes muligheter til å tilegne seg manglende kapasitet og kompetanse».
Momenter som kun sto i gammel veileder Manglende økonomiske ressurser til å påta seg den økonomiske risikoen for prosjektet. Gammel veileder s. 8 og høringsuttalelser. Om partene hver for seg kan bære den tekniske eller økonomiske risikoen ved å tilby tjenesten på egenhånd, herunder hvor stor andel det aktuelle prosjekt utgjør av det enkelte foretaks totalomsetning. Gammel veileder s.9.
Foretakene må være forberedt på å kunne dokumentere eventuelle ressursbegrensninger overfor Konkurransetilsynet. Veileder (40).
Hva ligger i reell mulighet? Hvor går terskelen? Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen
Vurderingstema - reell mulighet? Hvor går terskelen? Oppfylle krav til ytelsen i konkurransen Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen
Vurderingstema - reell mulighet? Hvor går terskelen? Sikkerhetsmargin ift kravene til ytelse. Nødvendig og forsvarlig bemanning. Endringer og opsjoner. Oppfylle krav til ytelsen i konkurransen Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen
Vurderingstema - reell mulighet? Hvor går terskelen? Overoppfylle ytelse/kvalifikasjoner utover sikkerhetsmargin /nødvendig bemanning for å bedre muligheten for å vinne konkurransen. Sikkerhetsmargin ift kravene til ytelse. Nødvendig og forsvarlig bemanning. Endringer og opsjoner. Oppfylle krav til ytelsen i konkurransen Kvalifikasjonskriteriene i konkurransen
Samarbeid om felles anbud der kun ett av foretakene kan gjennomføre hele prosjektet alene. - Ny veileder (42): - Må vurderes nærmere. - Kan utelukke andre samarbeidskonstellasjoner - Særlig ved konsentrerte markeder eller eksklusivitetsforpliktelser
FAG RIB RIE RIV RIG Foretakene kunne gjennomført deler individuelt, men samarbeider om det hele. - Veileder 46: Hvis prosjektet er utformet slik at det kan bys på deler, og foretakene er konkurrenter på deler. Kan da ikke gå sammen om å by på hele prosjektet.
- Anket til Høyesterett sluppet inn, 24.07.2015. EFTA. Pågående Høyesterettssak vil kunne få betydning for hvordan prosjektsamarbeid skal vurderes. - Drosjeselskaper/sentraler i Follo hadde samarbeidet om å innlevere tilbud til OUS i konkurranser om kjøp av pasientreiser i 2010. - Ilagt gebyr av Konkurransetilsynet, 4.7.2011 - Frifunnet i Oslo tingrett, 08.02.2013 - Domfelt i Borgarting lagmannsrett. Gebyr vesentlig redusert, 17.03.2015.
Takk for meg!