Sak 337/2018 Advokatforeningen mot Kriminalomsorgsdirektoratet Uttalelse av 29.04.2019 fra, sammensatt av følgende medlemmer: Jon Østensvig (nemndleder) Kirsti Coward Usman Ivar Shakar
Saken gjelder spørsmål om tidligere praksis for sikkerhetskontroll i fengsler med høyt eller særlig høyt sikkerhetsnivå var i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn. Sakens bakgrunn Straffegjennomføringsloven (lov av 18. mai 2001 nr. 21) 27 gir Kriminalomsorgen adgang til å gjennomføre undersøkelser på fengselsområdet for å hindre at det tas med inn i fengselet gjenstander som ikke er tillatt. Alle som ankommer fengselsavdelinger med høyt eller særlig høyt sikkerhetsnivå, kan undersøkes. Det omfatter også advokater, jf. 27 tredje ledd. Ved positivt utslag, eller der personen ikke medvirker til undersøkelsen, kan fengselet avvise personen. I sikkerhetskontrollen ved fengsler som Ullersmo og Skien ble kvinnelige advokater tidligere bedt om å ta av seg BH dersom den ga utslag i metalldetektoren. BHen ble deretter lagt til gjennomlysning/verifisering av hva som hadde gitt utslag. I Ullersmo fengsel fikk ikke besøkende komme inn i fengselet dersom detektoren ga utslag, uten at det var gjennomført slik verifisering. I brev fra Kriminalomsorgsdirektoratet til kriminalomsorgens regioner datert 31. oktober 2018 ble det gitt nye føringer for sikkerhetskontrollen ved positivt utslag i metalldetektor. Det skal nå gjøres etterfølgende kontroll med håndholdt metalldetektor, for å fastslå hva som gir utslag. Dersom det på den måten kan verifiseres at utslaget skyldes spiler i BH, skal ikke besøkende bes om å ta av seg BHen eller nektes adgang til fengselet. Dersom det foreligger konkrete omstendigheter i saken utover et positivt utslag, vil fengselet likevel kunne avvise eller holde tilbake personen i samsvar med straffegjennomføringsloven 27. Advokatforeningen brakte saken inn for ved klage datert 17. oktober 2018. Saken ble behandlet i nemndas møte 2. april 2019 i Statens Hus i Bergen. I behandlingen deltok Jon Østensvig, Kirsti Coward og Usman Ivar Shakar. Sekretariatet var representert ved Andrea Süssmann, Birthe Lill Christiansen og Laila Pedersen Kaland. Partenes anførsler Advokatforeningen har i hovedsak anført: Tidligere praksis ved fengslenes sikkerhetskontroll innebar diskriminering av kvinner. Kvinnelige advokater ble bedt om å ta av seg undertøy i fengslenes sikkerhetskontroll dersom undertøyet ga utslag i metalldetektoren. Skiftemulighetene var dårlige, og uegnet til å redusere den negative opplevelsen. Praksisen kunne ha vært mindre inngripende, dersom vakten i stedet sjekket med håndholdt detektor. De fleste BHer har spiler, noe som oftere gir utslag. Praksisen var inngripende, nedverdigende, tidkrevende og rammet utelukkende kvinner. Det var uforholdsmessig inngripende å tvinge kvinner til å kle av seg 2
undertøy når de skulle gå gjennom sikkerhetskontrollen. Kriminalomsorgsdirektoratet har i hovedsak anført: Tidligere praksis ved fengslenes sikkerhetskontroll innebar ikke diskriminering av kvinner. Straffegjennomføringsloven 27 åpner for undersøkelser for å hindre at ulovlige gjenstander tas med inn i fengslene. Slike undersøkelser kan også gjennomføres overfor advokater. Kriminalomsorgsdirektoratet har i brev av 31. oktober 2018 til kriminalomsorgens regioner konkludert med at tidligere praksis skal endres. Gir metalldetektoren positivt utslag som også bekreftes av håndholdt metalldetektor, og det ikke er grunn til å tvile på den besøkendes opplysninger om at det skyldes spiler i BH, så skal ikke fengselet be den besøkende om å kle av seg eller avvise personen. Praksisen ble endret, ikke fordi den var diskriminerende, men fordi den var for inngripende. Praksisen var utelukkende begrunnet i sikkerhetsmessige hensyn, slik som risikoen for at besøkende skjulte ulovlige gjenstander på kroppen. Tilsvarende problemstillinger kunne oppstå også ved andre plagg/gjenstander, uavhengig av om den besøkende var mann eller kvinne, for eksempel ved piercinger. Nemndas vurdering Nemnda skal ta stilling til om Kriminalomsorgsdirektoratets tidligere praksis for sikkerhetskontroll i fengsler med høyt eller særlig høyt sikkerhetsnivå, var i strid med forbudet mot indirekte diskriminering på grunn av kjønn, jf. likestillings- og diskrimineringsloven (lov nr. 51/2017) 6. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som vil stille personer dårligere enn andre, på grunn av kjønn, jf. 8. Det følger av 9 at forskjellsbehandling i noen tilfeller kan være lovlig. Forskjellsbehandlingen er ikke i strid med forbudet i 6 dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet, og forskjellsbehandlingen ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted dersom det foreligger omstendigheter som gir «grunn til å tro» at det har skjedd diskriminering, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. 37. Nemnda tar først stilling til om kvinnelige advokater ble stilt dårligere ved praksisen i sikkerhetskontrollen, og om det i tilfelle skyldtes kjønn. Utslag i metalldetektoren vil også kunne ramme menn, for eksempel ved piercinger eller metall i proteser. Nemnda legger likevel under noe tvil til grunn at kvinner må anses å ha blitt stilt dårligere i praksis ved at de også kunne få utslag ved bruk av BH med metallspiler, noe som førte til at de måtte kle den av 3
seg. Avkledning tar tid og kan i tillegg oppleves negativt. Det er derfor nemndas vurdering at kvinner ble stilt dårligere i lovens forstand, selv om ulempene må kunne regnes som temmelig små. Spørsmålet blir videre om Kriminalomsorgsdirektoratet har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen likevel var lovlig ved at lovens unntaksbestemmelse var oppfylt, jf. lovens 9. Nemnda har ved denne vurderingen delt seg i et flertall og mindretall. Flertallet - nemndleder Jon Østensvig og nemndmedlem Kirsti Coward - har kommet til følgende: Det er tungtveiende grunner for å ha en streng praktisering av forbudet mot innføring av metallgjenstander i fengsler med høyt eller særlig høyt sikkerhetsnivå. Fengslene har behov for en effektiv kontroll av besøkende, både av hensyn til innsatte, ansatte og andre besøkende. Flertallet ser det ikke som tvilsomt at praksisen med avkledning og kontroll av gjenstander som gir utslag i metalldetektor, hadde et saklig formål. Etter at denne saken kom opp for, er praksisen for fengslenes sikkerhetskontroll endret, slik at det i mindre grad vil være behov for avkledning ved utslag som det er grunn til å tro skyldes spiler i BH. Det at praksisen er endret, kan tilsi at det heller ikke tidligere var nødvendig med avkledning og gjennomlysning av BH, og at kravet til ivaretakelse av sikkerhetsnivå også kunne løses på andre måter i normaltilfeller. Lovens sikkerhetskrav er imidlertid ikke endret, men direktoratet har funnet å kunne justere praksisen i sikkerhetskontrollen og likevel ivareta sikkerheten. Det er likevel flertallets vurdering at også den tidligere praksisen i lovens forstand var nødvendig for å ivareta straffegjennomføringslovens sikkerhetskrav. I vurderingen av om forskjellsbehandlingen var uforholdsmessig inngripende, legger flertallet vekt på at de ulempene som kvinnelige advokater opplevde, er forholdsvis små, samtidig som hensynet til sikkerheten i fengsler med høy eller særlig høy risiko, som nevnt må anses som tungtveiende og viktige. Flertallet legger også noe vekt på at det ville være mulig å bruke klesplagg som ikke ga utslag i sikkerhetskontrollen, slik at advokatene selv kunne minske sjansen for ulemper. Flertallets konklusjon er at Kriminalomsorgsdirektoratets tidligere praksis for sikkerhetskontroll i fengsler med høyt eller særlig høyt sikkerhetsnivå ikke var i strid med diskrimineringsforbudet på grunn av kjønn i likestillings- og diskrimineringsloven 6. Mindretallet - nemndmedlem Usman Ivar Shakar - har kommet til følgende: Mindretallet er enige med flertallet i at den tidligere praksisen var saklig. Derimot mener mindretallet etter en samlet vurdering at forskjellsbehandlingen var uforholdsmessig inngripende, jf. 9 første ledd bokstav c). Mindretallet finner grunn til å understreke at en gitt praksis ikke uten videre er unødvendig eller uforholdsmessig, selv om det skulle være mulig med en 4
lempeligere praksis. Dersom det foreligger andre, mindre inngripende handlingsalternativer som er egnet til å oppnå formålet, og som ikke er for ressurskrevende, kan imidlertid det tilsi at forskjellsbehandlingen ikke er nødvendig. I tillegg vil dette være sentralt i forholdsmessighetsvurderingen. Etter det opplyste gjelder omleggingen av praksis ikke bare for advokater og andre yrkesutøvere som skal inn i høysikkerhetsfengsler, men også for besøkende som sådan. At det senere er lempet på kravene for alle brukergruppene, tilsier etter mindretallets syn at tidligere praksis har vært strengere enn det som var nødvendig og for øvrig at den nye praksisen ikke er uforholdsmessig ressurskrevende. Mindretallet har i den forbindelse også lagt vekt på at Kriminalomsorgsdirektoratet selv har vurdert sin tidligere praksis som for inngripende. Advokatforeningen har vist til at deres medlemmer opplevde den tidligere praksisen som nedverdigende og inngripende. I hvor stor grad det oppleves som nedverdigende mv. å måtte ta av seg BH som ledd i sikkerhetskontrollen ved besøk til et høysikkerhetsfengsel, vil nok variere fra person til person. På generelt grunnlag antar imidlertid mindretallet at mange vil oppleve det å måtte ta av seg undertøy som intimitetskrenkende, selv om det skjer i en kontekst hvor dette kan være påregnelig. I denne konkrete saken forsterkes dette av at skiftefasilitetene ifølge Advokatforeningen ikke ivaretok hensynet til diskresjon godt nok. Så vidt mindretallet kan se, har dette ikke blitt imøtegått av Kriminalomsorgsdirektoratet. Mindretallet har videre lagt vekt på at advokatenes besøk til høysikkerhetsfengslene skjer som ledd i deres yrkesutøvelse og er nødvendig for at de skal kunne ivareta sin klient på en forsvarlig måte. Selv om også advokater kan underlegges sikkerhetskontroll ved fengselsbesøk, tilsier hensynet til advokatenes særlige plikter og de samfunnsmessige hensyn som begrunner disse pliktene, at kontrollen ikke gjøres mer byrdefull enn nødvendig. Mindretallet har merket seg at den tidligere praksisen, foruten de tidligere nevnte ulemper, også medførte økt tidsbruk - så mye som 20 minutter per besøk ifølge én av Advokatforeningens medlemmer. I forholdsmessighetsvurderingen må det også ses hen til i hvilken grad advokatene selv kan unngå de aktuelle ulempene. Heriblant kan kvinnelige advokater som skal på fengselsbesøk tenkes å være påpasselige med å ta på seg klær/undertøy som ikke gir utslag i sikkerhetskontrollen, f.eks. BH uten stålspiler. Mindretallet finner imidlertid ikke at dette kan tillegges særlig vekt. Det vil for mange strafferettsadvokater kunne bli tale om et betydelig antall slike fengselsbesøk. I tillegg er det grunn til å tro at slike visitter ikke alltid er planlagt på forhånd. Mindretallets konklusjon er at Kriminalomsorgsdirektoratets tidligere praksis knyttet til sikkerhetskontroller var i strid med likestillings- og diskrimineringsloven 6, jf. 8. 5
6