CERMAQ NORWAY AS AVD MATFISK NORDFOLD 8286 NORDFOLD Deres ref: Vår ref: 2018/55771 Dato: 30.05.2018 Org.nr: 985 399 077 Vedtak i klagesak om avslag på søknad om kapasitetsøkning Cermaq Norway AS, lokalitet 10518 Horsvågen Vi viser til klage datert 9. april 2018 på avslag på søknad om kapasitetsøkning på lokalitet 10518 Horsvågen. Klagen behandles av Mattilsynets hovedkontor. Mattilsynets hovedkontor er klageinstans og kan prøve alle sider ved saken, jf. forvaltningsloven 34, 2. ledd. Hovedkontoret har kompetanse til å endre vedtaket, men kan også oppheve vedtaket og returnere saken for ny behandling i førsteinstans, jf. 34, 4. ledd. I klagesaker kommer saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel VI Om klage og omgjøring til anvendelse. Vi har vurdert at vilkårene for å ta klagen til behandling er oppfylt. Sakens bakgrunn Cermaq Norway AS drifter lokalitet Horsvågen 10518, beliggende i Hamarøy kommune i produksjonsområde 9 (Vestfjorden og Vesterålen). Området har grønn miljøstatus. Cermaq Norway AS søkte i brev datert 31. januar 2018 om kapasitetsøkning på lokalitet Horsvågen 10518 etter forskrift 20. desember 2017 nr. 2397 om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur 2017 2018 12, første ledd bokstav b. I søknaden er det vist til at lokaliteten inngår i virksomhetens grønne produksjonscluster, med et nøye planlagt og fastlagt driftsmønster med flytting av fisk fra utsettslokaliteter til større lokaliteter. Driftsmønsteret er planlagt slik for å sikre lavt lusenivå både på utsettslokalitet og påvekstlokalitet. I vedtak datert 22. mars 2018 avslo Mattilsynet region Nord søknaden begrunnet med at lokaliteten i løpet av de siste tre årene ikke har vært i bruk for en hel produksjonssyklus, og således ikke kommer innunder formålet med ordningen. Mattilsynets regionkontor viste til at lokalitet Horsvågen kun kan vise til produksjon i deler av periodene 1. april til 30. september 2016 og 2017, og da kun med lite fisk. Vedtaket ble påklaget i brev datert 9. april 2018, og det ble ettersendt kommentarer til klagen i brev datert 22. mai 2018. Klagers anførsler Mattilsynet Seksjon sjømat Saksbehandler: Hege Furebotn Tveit Tlf: 22400000 E-post: postmottak@mattilsynet.no (Husk mottakers navn) Postadresse: Felles postmottak, Postboks 383 2381 Brumunddal Telefaks: 23 21 68 01
Klager har anført at Mattilsynets vurdering baserer seg på uriktig rettsanvendelse. Klager viser til at det er 12 som oppstiller vilkårene for om en lokalitet kvalifiserer for ordningen, og at Mattilsynet må vurdere vilkårene som fremgår av forskriften. Det er anført at regionen i stedet synes å ha «foretatt et skjønn over om det er rimelig at lokaliteten skal kvalifisere, hvilket det ikke er hjemmel for». Klager viser til at vilkårene for kapasitetsøkning er oppfylt, og peker innledningsvis på at lusetallene i aktuell periode oppfyller kriteriene i forskriften. Det blir påpekt at forskriftskravet er færre enn 0,1 voksne hunnlus per fisk «ved alle tellinger i perioden 1. april til 30. september i årene 2016 og 2017», og at det videre er spesifisert i forskriftsveilederen at kravet gjelder «for hver uke det har stått fisk i anlegget». (klagers understreking). Klager anfører at det ikke er et forskriftskrav at det skal være fisk på lokaliteten i hele periodene 1. april til 30. september 2016 og 2017, da kravet er at lusenivået skal være oppfylt ved «alle tellinger foretatt for hver uke det har stått fisk i anlegget». Klagers synspunkt er at mangel på produksjon på lokaliteten i store perioder i neste omgang vil kunne føre til at tilbudets størrelse blir lavt, men at det ikke er grunnlag for å anse at vilkåret knyttet til lusenivå ikke er oppfylt. Klager viser til at alle tellinger er tilfredsstillende. Klager anfører videre at lokaliteten også oppfyller kravet til medikamentell behandling, og mener at Mattilsynet igjen har basert seg på en uriktig rettsanvendelse når en er kommet til at lokaliteten ikke kommer innunder formålet med ordningen. Klager trekker frem at grunnlaget for medikamentkravet er «den siste produksjonssyklusen. Dersom produksjonssyklusen er kortere enn 12 måneder, forlenges perioden bakover i tid til 12 måneder, men samtidig slik at hele produksjonssyklusen omfattes». Klager viser til departementets høringsbrev om at det innenfor en to-års periode kan være flere korte produksjonssykluser, og at departementet foreslo at perioden for kvalifisering må gå over minimum 12 måneder nettopp for at det ikke skal være mulig å kvalifisere seg til unntak gjennom å gjennomføre en kort produksjonssyklus. Klager mener at departementets høringsbrev er en bekreftelse på at lokaliteten oppfyller vilkåret, og viser til at konsekvensen av at produksjonssyklusen er kort kun er at kvalifikasjonsperioden utvides. Etter klagers synspunkt stiller forskriften således krav til hvilken periode som skal bli vurdert, og anfører at det derfor er feil regelanvendelse når Mattilsynet forstår dette slik at det skal stå fisk på lokaliteten i hele 12 måneders perioden. Et slikt krav har slik klager ser på det, ikke holdepunkter verken i forskriften eller i departementets uttalelser. Det fremkommer av klagen at relevant periode for vurdering av medikamentell behandling er 24.09.16 til 07.08.17, og at det selvsagt ikke ble utført medikamentell behandling forut for 24.09.16 (brakklagt periode). Klager ber om at vedtaket omgjøres på grunnlag av at begge vilkårene må anses oppfylt. Relevant regelverk Forskrift 20. desember 2017 nr. 2397 om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur med matfisk i sjø av laks, ørret og regnbueørret i 2017/2018 (kapasitetsøkningsforskriften) 12. Veileder til forskrift om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur, 2017-2018. Kapasitetsøkningsforskriften er hjemlet i forskrift 16. januar 2017 nr. 61 om produksjonsområder for akvakultur av matfisk i sjø av laks, ørret og regnbueørret (produksjonsområdeforskriften). Kapasitetsøkningsforskriften går inn i operasjonaliseringen av det nye produksjonsområdesystemet i norsk havbruk. Systemet baserer seg blant annet på Stortingsmelding 16 (2014-2015) om Forutsigbar og miljømessig bærekraftig vekst i norsk lakseog ørretoppdrett. Dette er første gang en vurderer kapasitetsøkning etter denne ordningen. Førsteinstansens vurdering Mattilsynet region Nord har etter gjennomgang av klagen ikke funnet grunn til å endre vedtaket. Regionen viser til at formålsbetraktninger ligger til grunn for vurderingen av hvorvidt vilkårene er oppfylt. Det er vist til at kjernen i ordningen er å belønne aktører som i vesentlig mindre grad enn andre påvirker den aktuelle miljøutfordringen. Side 2 av 6
Lakselus Regionen kommenterer innledningsvis klagers anførsel om at kriteriet om lave lusetall er oppfylt og at kravet retter seg mot hver uke det har stått fisk i anlegget. Regionen viser til departementets veiledning der det fremgår at bestemmelsen i 12 stiller krav til «svært lave nivåer av lus samtidig med at disse nivåene skal være oppnådd med et minimum av medikamentell behandling». Regionens vurdering av kravet er at det skal «vises produksjon på lokaliteten for begge periodene 2016 og 2017». Regionen peker på at det må foretas en totalvurdering av situasjonen, og at et skille mellom lusetall og kravet til faktisk produksjon knyttet til medikamentell behandling ikke kan ha vært departementets intensjon. Regionen fastholder sin vurdering om at lokaliteten, med bakgrunn i at det kun kan vises til tellinger innenfor angitt periode første uke etter utsett i sjø (fra 24.september til 30. september 2016) samt de siste fire månedene fisken var på lokaliteten (fra 1. april til 7. august 2017). Medikamentell behandling Regionen bemerker at de er enig i at hele produksjonssyklusen skal omfattes, men derimot uenig i klagers forståelse av hvordan perioden til 12 måneder skal utvides. Regionen viser til at kriteriet må forstås slik at det ved produksjonssykluser som av driftsmessige årsaker er kortere enn 12 måneder må legges til «manglende» måneder med fisk i sjø. Det kan derimot ikke legges til perioder med brakklegging. Hovedkontorets vurdering Hovedkontoret vil i det følgende vurdere om lokalitet Horsvågen 10518 på grunnlag av sin drift i perioden 24. september 2016 7. august 2017 oppfyller vilkårene for kapasitetsøkning fastsatt i forskrift om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur, 2017-2018) 12 første ledd, bokstav b. Bestemmelsen åpner for å gi kapasitetsøkning på inntil 6 % uavhengig av miljøstatus i produksjonsområdet, men forutsetter at visse miljøkriterier er oppfylt på lokaliteten som tillatelsen er knyttet til. Forskriften stiller tre vilkår for å innvilge kapasitetsøkning på innehaverens tillatelse. Tillatelsen må etter 12 ha vært eller være tilknyttet en lokalitet der det: 1. var færre enn 0,1 voksne hunnlus per fisk ved alle tellinger i perioden 1. april til 30. september i årene 2016 og 2017, eller at utslippet av egg og frittsvømmende stadier av lakselus til miljøet ikke er større enn det utslippet ville ha vært fra et tilsvarende antall fisk med et lusenivå på 0,1 voksne hunnlus i gjennomsnitt per fisk, 2. ikke er behandlet medikamentelt mot lakselus mer enn 1 gang under den siste produksjonssyklusen. Dersom produksjonssyklusen er kortere enn 12 måneder, forlenges perioden bakover i tid til 12 måneder, men samtidig slik at hele produksjonssyklusen omfattes, 3. ikke er truffet vedtak om reduksjon av maksimalt tillatt biomasse, og dette vedtaket har hatt effekt innenfor kalenderårene 2016 og 2017 Veilederen til forskriften viser i kommentarene til 12 første ledd bokstav b (s 9-10) sammenhengen mellom bestemmelsens nr 1 og 2: «Her stilles det altså krav til svært lave nivåer av lus samtidig med at disse nivåene skal være oppnådd med et minimum av medikamentell behandling» Videre defineres produksjonssyklus: «Med siste gjennomførte produksjonssyklus menes siste produksjonsperiode regnet fra ordinært utsett av fisk på lokaliteten til ordinær slakting av den samme fisken fra lokaliteten.» Veilederens avklaringer blir lagt til grunn i den videre drøftelsen. Side 3 av 6
De faktiske forholdene ved lokaliteten kan i korte trekk oppsummeres slik: Lokaliteten er benyttet til utsett av høstsmolt annethvert år, med flytting til lokalitet Anevik i juni påfølgende år. I 2016 ble det satt ut smolt i tre merder 24. september, tre merder i oktober og to merder i november. All fisk ble flyttet til Anevik i månedsskiftet juli/august 2017, da fisken var mellom 0,7 1,2 kg. Fisken i dette utsettet er behandlet med Emamectin i fôret i november 2016. Lusetall i aktuell periode viser færre enn 0,1 voksne hunnlus ved alle tellinger, bortsett fra i uke 30 i 2017 (0,11 lus). Det er ikke fattet vedtak om redusert maksimalt tillatt biomasse (MTB) på lokaliteten innenfor kalenderårene 2016 og 2017 Vurdering av lusetall, jf 12, bokstav b, pkt 1 Hovedkontoret vil innledningsvis vurdere hvorvidt lokaliteten oppfyller kriteriet om færre enn 0,1 voksne hunnlus på alle tellinger mellom 1. april og 30. september i årene 2016 og 2017. Bestemmelsens ordlyd kan tyde på at det må ha vært talt lus i begge årene «2016 og 2017» i den aktuelle perioden for å komme i betraktning. En slik forståelse synes imidlertid ikke å ha vært intensjonen. Av veilederen fra departementet fremgår at kravet til lusetelling retter seg mot hver uke det faktisk har stått fisk i anlegget innenfor fastsatt periode. Presiseringen «for hver uke det har stått fisk» viser at et anlegg med manglende drift innenfor deler av angitt periode ikke nødvendigvis medfører at vilkårene ikke er oppfylt. Hovedkontoret forstår bestemmelsen slik at et anlegg med eksempelvis gjennomført produksjonssyklus med utsett i perioden høsten 2016 og med slakt våren 2018, ikke nødvendigvis utelukkes av regelen i pkt.1. Dette til tross for at anlegget i et slikt eksempel kun kan vise til produksjon innenfor fastsatt periode i sommerhalvåret 2017. Hovedkontoret bemerker at det imidlertid ikke uten videre kan legges til grunn at alle som har hatt fisk i sjøen i en kortere periode i ett av sommerhalvårene 2016/2017 oppfyller vilkårene. Eksempelvis vil et utsett i september 2017, der oppdretter har talt lus noen få uker, etter vår vurdering åpenbart falle utenfor ordningen. Det kan høyst sannsynlig vises til lave lusetall, men lokaliteten vil i et slikt tilfelle ikke ha tilstrekkelig driftsgrunnlag for vurdering av mulig miljøpåvirkning. Hovedkontoret viser til at lokalitet Horsvågen ikke kan vise til lusetellinger på liten og stor fisk grunnet et driftsmønster som innebærer flytting av fisk etter 7-9 måneder til påvekstlokalitet. Smolt ble i dette tilfellet satt ut i september (tre merder), oktober (tre merder) og november (to merder) 2016. All fisk ble flyttet til annen lokalitet i juli/august 2017. Lusetallene i sommermånedene relaterer seg således til nyutsatt fisk, og hovedkontorets vurdering er derfor at driftsgrunnlaget på Horsvågen faller utenfor formålet med ordningen. Formålet er tydeligst beskrevet i høringsnotatet til forskriften hvor det står: «Formålet med unntaksreglene er å opprettholde grunnlaget for det nye systemet, nemlig at det er oppdrettsnæringens påvirkning på det ytre miljøet som skal styre produksjonskapasiteten. En oppdretter som ikke påvirker eller bare i liten grad påvirker miljøet, skal få kunne vokse uavhengig av hvordan miljøsituasjonen ellers er i et produksjonsområde. Reglene bidrar også til å styrke incentivene til å redusere miljøpåvirkningen vesentlig økonomisk sett vil det være stor forskjell på å måtte eks. redusere produksjonen med 6 pst. og øke den med 6 pst.» Lusetall for denne avgrensede perioden (høst 2016 sommer 2017) viser at fisken har hatt voksne hunnlus over 0,1 ved ett tilfelle uke 30 i 2017 - som viser 0,11 hunnlus. Hovedkontoret legger avgjørende vekt på at fisken ikke hatt ett fullt sommerhalvår i sjøen, da all fisk ble flyttet rundt uke Side 4 av 6
31 (juli/august) i 2017. Vi påpeker at det er helt normalt at liten nyutsatt fisk har lite lusepåslag, selv i områder med tradisjonelt stor produksjon og større utfordringer med lakselus. Bakgrunnen for at det er stilt dokumentasjonskrav til færre enn 0,1 hunnlus både i 2016 og 2017 er som nevnt at virksomhetene skal kunne vise til lave lusetall både på liten og stor fisk, og gjøre en slik vurdering mulig enten fordi lokaliteten har liten fisk i 2016 og stor fisk i 2017 (eventuelt motsatt som følge av nytt utsett). Utfordringene med lakselus og miljøpåvirkningene er også normalt større andre år i sjø og det er først og fremst i denne fasen driftsansvarlige får vist evne og vilje til å redusere miljøpåvirkning til et minimalt nivå. Virksomheten kan i dette tilfellet ikke vise til lusetellinger på stor fisk i angitt periode verken i 2016 eller 2017. Hovedkontorets vurdering er at det ikke foreligger et driftsgrunnlag som kan dokumentere at forskriftskriteriene er oppfylt, dette til tross for at det kun er en telling i uke 30 i 2017 som overstiger 0,1 voksne hunnlus per fisk. En kapasitetsøkning basert på et så svakt grunnlag som lave lusetall på nyutsatt smolt de første 7-9 månedene i sjø, vil etter vår vurdering komme i konflikt med hensikten med ordningen. Vurdering av medikamentell behandling, jf. 12, bokstav b, pkt. 2 Videre er det stilt vilkår om at fisken ikke skal være behandlet medikamentelt mot lakselus mer enn en gang under den siste produksjonssyklusen. Hva som menes med den siste produksjonssyklusen er delvis definert i forskriften og delvis i andre dokumenter. I veilederen fra departementet fremgår det at man med produksjonssyklus mener en periode regnet fra ordinært utsett til ordinær utslakting av den samme fisken. Det fremgår både av forskriften og veilederen at produksjonssyklusen skal ha hatt en varighet på minimum 12 måneder. Kan man ikke vise til en fullført produksjonssyklus med varighet på 12 måneder er det anledning til å gå lenger bak i tid, men da slik at en hel produksjonssyklus omfattes. Dette er også presisert i uttalelse fra Nærings- og fiskeridepartementet datert 29. januar 2018. Hovedkontoret legger til grunn at driftsansvarlig må kunne vise at en evner å drive miljømessig bærekraftig med minimal legemiddelbruk over en hel produksjonsperiode, fra fisken settes ut og til den slaktes på en rimelig ordinær størrelse. Eksempelvis vil det ikke være relevant å vurdere dette punktet alene på en produksjon som har gått over 11 måneder og som må utslaktes grunnet sykdom. Heller ikke vil det være relevant å vurdere lokaliteten som får tilflyttet større fisk og har en tidsbegrenset produksjon kortere enn 12 mnd. Mattilsynet må i slike tilfeller se hen til tidligere produksjon på lokaliteten, i den grad det har vært gjennomført. Dette samsvarer med føringene fra departementet. Hovedkontoret viser til at Cermaq Norway AS grunnet sitt driftsmønster på lokaliteten aldri har gjennomført en full produksjonssyklus. Nærings- og fiskeridepartementet omtaler slike produksjonsformer i sitt høringsnotat hvor det fremkommer: «Endringen skyldes at en «produksjonssyklus» i enkelte tilfeller anses å være kort. Dette gjelder særlig lokaliteter der det settes ut liten fisk som senere er planlagt flyttet til ny påvekstlokalitet gjerne omtalt som «barnehage». På slike lokaliteter kan det innenfor en to-årsperiode, dvs. perioden mellom hver vekstvurdering, kunne være flere «produksjonssykluser». For at det ikke skal være mulig å kvalifisere seg til unntak gjennom å gjennomføre en kort produksjonssyklus, foreslår departementet at perioden for kvalifisering må gå over minimum 12 måneder». Med en produksjon på maksimalt 9 måneder får ikke Mattilsynet vurdert lusenivåer på stor fisk, og vår vurdering er at måten lokaliteten er driftet på gjør at virksomheten faller utenfor formålet med ordningen. Side 5 av 6
Hovedkontoret bemerker samtidig at brakklagte perioder ikke kan danne grunnlag for vurdering av vilkårene, da det kun er måneder med drift som er aktuelle når hele produksjonssykluser skal vurderes. Forskrift og veileder er tydelig på at det er perioder med drift som er vurderingsgrunnlaget, og vi finner derfor ikke grunn til å kommentere dette ytterligere. For hovedkontoret er det derfor avgjørende for vurderingen av lokalitet Horsvågen at driftsansvarlig ikke kan vise til en hel produksjonsperiode, fra fisken settes ut og til den slaktes på en rimelig ordinær størrelse med minimal legemiddelbruk. Oppsummering Kapasitetsøkningsforskriften åpner for at virksomheter uavhengig av produksjonsområdets status kan få kapasitetsøkning basert på at søker eventuelt kan vise at lokaliteten driftes på en måte som ikke eller bare i liten grad påvirker miljøet. Ordningen tjener også som incentiv til miljøvennlig drift for de som driver i miljømessig utsatte områder. Det er oppstilt strenge miljøkrav for å få kapasitetsøkning på dette grunnlaget. Vilkårene er knyttet til å vise drift over tid med lave lusetall og samtidig svært begrenset legemiddelbruk. Mattilsynets hovedkontor er enig i vurderingene fra Mattilsynets region Nord. Lokalitet Horsvågen har ikke driftsgrunnlag som oppfyller forskriftskriteriene. Konklusjon Hovedkontoret stadfester regionens vedtak om at kriteriene etter kapasitetsøkningsforskriften 12 for lokalitet 10518 Horsvågen ikke er oppfylt. Vedtaket er fattet med hjemmel i forvaltningslovens 34 jf. kapasitetsøkningsforskriften 12 og 21. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages videre, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Søksmål Søksmål om gyldigheten av dette vedtaket eller krav om erstatning som følge av vedtaket må tas ut innen seks måneder fra det dette vedtaket er mottatt. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av fristen etter reglene i tvisteloven 16-12 til 16-14. Med hilsen Friede Andersen seksjonssjef fiskehelse og fiskevelferd Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten signatur. Dokumenter som må ha signatur blir i tillegg sendt i papirversjon. Kopi til: NORDLAND FYLKESKOMMUNE Prinsens gate 100 FISKERIDIREKTORATET Postboks 185 Sentrum NÆRING OG REGIONAL UTVIKLING Side 6 av 6