ADVOKATFIRMAET STEENSTRUP STORDRANGE DA AVD TROMSØ Postboks 1088 9261 TROMSØ Deres ref: Vår ref: 2018/048847 Dato: 31. mai 2018 Org.nr: 985399077 Klagesak - kapasitetsøkning 2017-2018 - Wilsgård Fiskeoppdrett AS - lokalitet 36757 Lubben Vi viser til søknad om kapasitetsøkning på lokalitet 36757 Lubben etter forskrift 20.12.2017 nr. 2397 om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur 2017 2018 (kapasitetsøkningsforskriften) 12, første ledd alternativ b. Saken behandles på Mattilsynets hovedkontor etter klage fra dere på vedtak fra Mattilsynets region Nord. Mattilsynets hovedkontor er klageinstans og kan prøve alle sider ved saken, jf. forvaltningsloven 34, 2. ledd. Hovedkontoret har kompetanse til å endre vedtaket, men kan også oppheve vedtaket og returnere saken for ny behandling i førsteinstans, jf. 34, 4. ledd. I klagesaker kommer saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel VI Om klage og omgjøring til anvendelse. Vi har vurdert at vilkårene for å ta klagen til behandling er oppfylt. Mattilsynets hovedkontor har fattet følgende vedtak: Vedtaket fra Mattilsynets region Nord datert 21. mars 2018, jf. klageskriv datert 2. mai 2018, stadfestes. Klagen har ikke ført frem. Vedtaket er fattet med hjemmel i forvaltningslovens 34 jf kapasitetsøkningsforskriften 12 og 21. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages, jf forvaltningslovens 28. Sakens bakgrunn Lokaliteten 36757 Lubben er en ny lokalitet som ble tatt i bruk for første gang våren 2017. I 2016 var det ikke drift ved denne lokaliteten. Lokaliteten er beliggende øst av Reinøya, like nord for Tromsø, i produksjonsområde 11. Området har grønn status i det såkalte trafikklyssystemet. Fisk ble satt ut på lokalitet Lubben i mai 2017. Det har ikke vært fisk i anlegget i 2016 eller tidligere. Det har vært luseregistreringer fra drift på lokaliteten i perioden mai til september 2017, d.v.s. i 17 av de 26 ukene i perioden 1. april til 30. september 2017. Lusetellinger fra sommerhalvåret 2017 viste færre enn 0,1 voksne hunnlus per fisk ved alle tellingene. Det har vært behandlet medikamentelt mot lakselus i ukene 46, 47 og 48 i 2017 nærmere bestemt med Slice i perioden fra 14. november til 3. desember 2017. Mattilsynet Hovedkontoret Saksbehandler: Rune Tjøsvoll Tlf: 22 40 00 00 / 22778893 E-post: postmottak@mattilsynet.no (Husk mottakers navn) Postadresse: Felles postmottak, Postboks 383 2381 Brumunddal Telefaks: 23 21 68 01
Mattilsynets regionkontor avslo søknaden begrunnet med at lokaliteten hadde vært i drift i for kort tid, og at det derfor ikke var tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om lokaliteten fyller vilkårene i kapasitetsøkningsforskriften. Det er lagt til grunn i vedtaket at søker må kunne vise miljøvennlig drift gjennom en periode tilsvarende en produksjonssyklus slik at virksomheten får vist hvordan de oppfyller kravene både med stor liten fisk. Aktuelt regelverk Sakene behandles etter Forskrift 20. desember 2017 nr 2397 om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur med matfisk i sjø av laks, ørret og regnbueørret i 2017/2018 (forskrift om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur, 2017-2018) 12. Til hjelp for tolkningen av kapasitetsøkningsforskriften har Nærings- og fiskeridepartementet utarbeidet Veileder til forskrift om kapasitetsøkning for tillatelser til akvakultur med matfisk i sjø av laks, ørret og regnbueørret i 2017/2018. Siste versjon er datert 29.01.2018. Kapasitetsøkningsforskriften er hjemlet i forskrift 16. januar 2017-nr 61 om produksjonsområder for akvakultur av matfisk i sjø av laks, ørret og regnbueørret (produksjonsområdeforskriften). Kapasitetsøkningsforskriften går inn i operasjonaliseringen av det nye produksjonsområdesystemet i norsk havbruk. Systemet baserer seg bl a på Stortingsmelding 16 (2014-2015) om Forutsigbar og miljømessig bærekraftig vekst i norsk lakse- og ørretoppdrett. Dette er første gang en vurderer kapasitetsøkning etter denne ordningen. Klagers anførsler Wilsgård har i klagen gjort gjeldende at forskriften må tolkes slik at det ikke er diskvalifiserende om lokaliteten ikke har produksjonshistorikk helt tilbake til 2016. De mener den foreliggende produksjonshistorikk gir et tilstrekkelig grunnlag for vurdering, og at denne ligger innenfor grenseverdiene fastsatt i forskriften. Wilsgård mener formålet med ordningen ikke vil realiseres etter hensikten dersom lokaliteter som ikke har data både fra 2016 og 2017 skal ekskluderes. Wilsgård mener at formålet er treffende for driften ved lokaliteten Lubben og viser til at de har støtte i departementets uttalelser, forutsetninger og prosessen i forkant av vedtakelsen. Wilsgård har også vist til at driften ved Lubben er basert på tillatelser med ekstra strenge krav til lusetall og at avslag derfor vil harmonere dårlig med formålet til forskriften. Regionens vurdering Mattilsynets region står fast ved sitt opprinnelige vedtak og begrunnelse og har i klagebehandlingen vist til uttalelser i forarbeidene som de mener understøtter forståelsen av kapasitetsøkningsforskriften og formålet med denne. Hovedkontorets vurdering Saken gjelder kapasitetsøkning ved Wilsgårds lokalitet 36757 Lubben basert på søknad forankret i kapasitetsøkningsforskriften 12, bokstav b. Bestemmelsen åpner for å gi kapasitetsøkning på inntil 6 % uavhengig av miljøstatus i produksjonsområdet, men forutsetter at visse miljøkriterier er oppfylt på lokaliteten tillatelsen er knyttet til. Det avgjørende og sentrale spørsmålet i saken er om lokaliteten ved drift gjennom deler av sommerhalvåret 2017 fyller vilkårene som forutsettes oppfylt i forskriften. Mattilsynets region har Side 2 av 6
lagt til grunn at det kreves en lengre driftsperiode for å kunne vurderes for kapasitetsøkning, mens Wilsgård mener produksjonen deres i 2017 er tilstrekkelig. Forskriften stiller tre vilkår for å innvilge kapasitetsøkning på innehaverens tillatelse. Driften og miljøstatus ved lokaliteten tillatelsen er knyttet til må ha vært slik at det : 1. var færre enn 0,1 voksne hunnlus per fisk ved alle tellinger i perioden 1. april til 30. september i årene 2016 og 2017, eller at utslippet av egg og frittsvømmende stadier av lakselus til miljøet ikke er større enn det utslippet ville ha vært fra et tilsvarende antall fisk med et lusenivå på 0,1 voksne hunnlus i gjennomsnitt per fisk, 2. ikke er behandlet medikamentelt mot lakselus mer enn 1 gang under den siste produksjonssyklusen. Dersom produksjonssyklusen er kortere enn 12 måneder, forlenges perioden bakover i tid til 12 måneder, men samtidig slik at hele produksjonssyklusen omfattes, 3. ikke er truffet vedtak om reduksjon av maksimalt tillatt biomasse, og dette vedtaket har hatt effekt innenfor kalenderårene 2016 og 2017. Formålet med kapasitetsøkningsforskriften er beskrevet i 1: Forskriften skal fremme akvakulturnæringens lønnsomhet og konkurransekraft innenfor rammene av en miljømessig bærekraftig utvikling og bidra til verdiskaping på kysten. Veilederen til forskriften viser i kommentarene til 12 første ledd bokstav b (s 9-10) sammenhengen mellom bestemmelsens nr 1 og 2: «Her stilles det altså krav til svært lave nivåer av lus samtidig med at disse nivåene skal være oppnådd med et minimum av medikamentell behandling» Videre defineres produksjonssyklus: «Med siste gjennomførte produksjonssyklus menes siste produksjonsperiode regnet fra ordinært utsett av fisk på lokaliteten til ordinær slakting av den samme fisken fra lokaliteten.» Veilederens avklaringer blir lagt til grunn i den videre drøftelsen. De relevante faktiske forholdene ved lokaliteten synes rimelig klare og uomtvistet. I korte trekk kan det oppsummeres slik: Lokaliteten er ny og det var ikke fisk på lokaliteten i 2016 eller tidligere år Det ble satt ut smolt på lokaliteten i uke 22 i mai 2017 Fisken har ikke hatt lus over 0,1 i perioden mai - september 2017 Fisken har vært behandlet med legemidler i perioden uke 46-48 i 2017 Lokaliteten har ikke hatt vedtak om redusert MTB i noen del av perioden Vurdering av lusetall, jf 12, bokstav b, pkt 1 Når det gjelder punkt 1, er det avgjørende i denne saken om det har vært færre enn 0,1 voksne hunnlus på «alle tellinger mellom 1. april og 30. september i årene 2016 og 2017.» Ordlyden i pkt 1 kunne tyde på at det må ha vært talt lus i begge årene «2016 og 2017» i den aktuelle perioden for å komme i betraktning. Det har neppe vært meningen. Av veilederen fra departementet fremgår det at det er lus talt hver uke i den perioden det faktisk har stått fisk i anlegget som er relevant. Har anlegget f.eks. gjennomført en produksjonssyklus med utsett i perioden høst 16 og med slakt vår 18, vil anlegget ha hatt produksjon bare i sommerhalvåret 2017. De vil fortsatt kunne komme i betraktning og utelukkes ikke av regelen i pkt.1. Side 3 av 6
På den annen side kan man, slik vi vurderer det, ikke uten videre si at alle som har hatt fisk i sjøen i en kortere periode i ett av sommerhalvårene 16/17 fyller vilkårene. Eksempelvis kan man tenke seg et utsett i september 2017, der oppdretter har talt lus noen få uker, og da høyst sannsynlig med lite lus. Vedkommende vil etter vår vurdering falle utenfor ordningen da grunnlaget for å vurdere mulig miljøpåvirkning ved lokaliteten er for tynt. Mattilsynets hovedkontor tolker bestemmelsen i lys av formålet ordningen. Formålet er tydeligst beskrevet i høringsnotatet til forskriften hvor det står: «Formålet med unntaksreglene er å opprettholde grunnlaget for det nye systemet, nemlig at det er oppdrettsnæringens påvirkning på det ytre miljøet som skal styre produksjonskapasiteten. En oppdretter som ikke påvirker eller bare i liten grad påvirker miljøet, skal få kunne vokse uavhengig av hvordan miljøsituasjonen ellers er i et produksjonsområde. Reglene bidrar også til å styrke incentivene til å redusere miljøpåvirkningen vesentlig økonomisk sett vil det være stor forskjell på å måtte eks. redusere produksjonen med 6 pst. og øke den med 6 pst.» Departementet viser videre til behovet for å ha sterke incentiver til å opprettholde en god miljømessig produksjon, i alle produksjonsområder uavhengig av miljøstatus. I forvaltningen av vilkårene i unntaksbestemmelsen i 12, bokstav b, pkt 1 vil Mattilsynet se etter holdepunkter for god miljømessig drift på anlegget. Spørsmålet er om oppdretter «ikke påvirker eller bare i liten grad påvirker miljøet» ved de lave lusetallene. Tallene fra lusetellingen uke for uke i sommerhalvårene er førende for denne vurderingen, men dette må samtidig vurderes i en kontekst. Eksempelet over med nyutsatt smolt, som i har stått i sjøen noen få uker, gir tilnærmet ingen holdepunkter for hvor god miljømessig drift det er ved anlegget og vil etter vårt syn derfor falle utenfor ordningen. Det er grunn til å understreke at denne ordningen også vil omfatte de mer miljøutsatte område med samme vilkår. Dersom man tildeler vekst i miljøutsatte områder på et slikt grunnlag, vil ordningen kunne virke direkte mot sin hensikt. Man løper da høy risiko for å øke lusepresset vesentlig og regelmessig i miljøutsatte områder. Det har klart nok ikke vært meningen. I denne konkrete saken er smolt satt ut i uke 22 i mai 2017. Det har aldri vært drift på lokaliteten før. Det innebærer at fisken har noe mindre enn ett fullt sommerhalvår i perioden 2017 i sjøen. Det er på det rene at fisken ikke har hatt voksne hunnlus over 0,1 i denne avgrensede perioden. Spørsmålet er om dette er et tilstrekkelig godt holdepunkt for at lokaliteten bare i liten grad påvirker miljøet i området. Mattilsynets hovedkontor vil peke på at det er helt normalt at liten nyutsatt fisk har lite lusepåslag, også i områder med tradisjonelt stor produksjon og større utfordringer med lakselus. Erfaringene fra området og andre steder er at lakselusutfordringene og miljøpåvirkningene er større senere i produksjonsløpet og særlig andre år i sjø. Det er først og fremst er i denne fasen driftsansvarlige får vist evne og vilje til å redusere miljøpåvirkning til et minimalt nivå. En kapasitetsøkning basert på et så tynt grunnlag som lave lusetall på nyutsatt smolt de første 5 månedene i sjø, vil etter vår vurdering ikke være hensikten med ordningen. Det er god grunn til å tro at en slik praksis for kapasitetsøkning ville få konsekvenser for miljøet på sikt. Det har neppe vært meningen fra lovgivende myndighet å ha en slik lav terskel for tildeling av kapasitetsøkning. Vi vil selvsagt ikke utelukke at driften ved lokaliteten Lubben kan vise seg over tid å kvalifisere Side 4 av 6
til kapasitetsøkninger, men dette gjenstår å se. For så vidt kan det åpne seg muligheter for kapasitetsøkning på sikt. Mattilsynets hovedkontor er derfor enig med konklusjonen fra førsteinstansen om at det har vært for kort produksjon i anlegget til at det kan vurderes om vilkåret er oppfylt. Vurdering av medikamentell behandling, jf 12, bokstav b, pkt 2 Det andre vilkåret som må være oppfylt er at fisken ikke skal være behandlet medikamentelt mot lakselus mer enn en gang under den siste produksjonssyklusen. Hva som menes med den siste produksjonssyklusen er delvis definert i forskriften og delvis i andre dokumenter. I veilederen fra departementet fremgår det at man med produksjonssyklus mener en periode regnet fra ordinært utsett til ordinær utslakting av den samme fisken. Det fremgår både av forskriften og veilederen at produksjonssyklusen man vurderes på skal ha hatt en varighet på minimum 12 måneder. Kan man ikke vise til en fullført produksjonssyklus med varighet på 12 mnd, er det anledning til å gå lenger bak i tid, men da slik at en hel produksjonssyklus omfattes. Dette er også presisert i uttalelse fra Nærings- og fiskeridepartementet datert 29. januar 2018. Slik vi forstår det er poenget å kunne vise at man evner å drive miljømessig bærekraftig med minimal legemiddelbruk over en hel produksjonsperiode fra fisken settes ut og til den slaktes på en rimelig ordinær størrelse. F.eks. vil det ikke være relevant å vurdere dette punktet alene på en produksjon som har gått over 11 måneder og som må utslaktes pga sykdom. Heller ikke vil det være relevant å vurdere lokaliteten som får tilflyttet større fisk og har en tidsbegrenset produksjon kortere enn 12 mnd. I slike tilfeller må man i tråd med føringene fra departementet se hen til tidligere produksjon på lokaliteten, i den grad det har vært gjennomført. Wilsgård har drevet lokalitet Lubben med fisk i mindre enn 12 måneder. Det er ikke gjennomført produksjon på lokaliteten tidligere som gir grunnlag for å vurdere kapasitetsøkning. Utfordringene med lakselus forventes normalt å øke i tiden som kommer og det er først da vil kunne se virksomhetens evne og vilje til å drive miljømessig bærekraftig. Wilsgård har aldri gjennomført en full produksjonssyklus på denne lokaliteten. Mattilsynets legger avgjørende vekt på at det tidsmessige grunnlaget er for tynt og at det ikke er tilstrekkelig med en kortvarig produksjon og nyutsatt fisk. Slik vi ser det kan Wilsgård følgelig ikke vise at dette vilkåret er oppfylt. Mattilsynets hovedkontor er dermed ikke enig med Wilsgårds standpunkt på dette og legger til grunn at heller ikke 12, bokstav b, pkt. 2 er oppfylt. Det er brukt legemidler i form av en langvarig behandling med Slice høsten 2017 i det utsettet som står i sjøen. Selv om det ikke har vært avgjørende for denne klagesaken finner vi grunn til å bemerke at behandlingen som er gjennomført med Slice er «off label» og at den i utgangspunktet anses som uttrykk for en miljømessig lite bærekraftig praksis. Langvarig behandling på denne måten er resistensdrivende samtidig som det forventes større utslipp til miljøet med potensiell virkning på non-target organismer. Begge deler er miljømessig utfordrende. Godkjenningen av legemiddelet fra Statens legemiddelverk er basert på fôrbehandling i tråd med preparatomtalen, og er basert på bl.a. strenge miljøkrav og dokumentasjon på miljøeffekter fra legemiddelfirmaet. Omfanget av legemiddelbruken i dette konkrete tilfellet synes å tilsvare omtrent tre ordinære behandlinger, og det på tross av at fisken hadde svært lite lus. En slik utfordrende praksis fordrer solide og begrunnede miljømessige vurderinger og dokumentasjon fra det fiskehelsepersonell Side 5 av 6
som har forskrevet legemiddelet. Mattilsynets legemiddelkampanje har nå over en lengre periode problematisert forskrivningspraksis og miljøeffektene ved «off label»-bruk av legemidler. Vi anser det ikke som god faglig praksis å bruke legemidler «off label», medmindre det ligger et godt begrunnet og dokumentert faglig grunnlag bak behandlingen. Selv om vi ikke har lagt vekt på dette i denne omgang gjør vi oppmerksom på at Mattilsynet vil ta opp problemstillingen med departementet med tanke på seinere runder med kapasitetsøkning. Vi ser det da som ryddig å gjøre dere kjent med dette nå. Vurdering av redusert MTB, jf. 12, bokstav b, pkt 3 Hovedkontoret er enig med førsteinstans og klager i at pkt. 3 i kapasitetsforskriften om redusert MTB er oppfylt fra Wilsgårds side. Det er på det rene at det ikke er fattet vedtak om redusert MTB i dette tilfellet og vilkåret er dermed oppfylt. Oppsummering og konklusjon Kapasitetsøkningsforskriften 12 åpner for å tildele økt kapasitet uavhengig av status i produksjonsområdet forutsatt at lokaliteten kan vise at den driftes på en måte som ikke eller bare i liten grad påvirker miljøet. Ordningen tjener som et ekstra incentiv til miljøvennlig drift. Det er oppstilt strenge miljøkrav for å få kapasitetsøkning på dette grunnlaget, knyttet til å vise drift med lave lusetall med samtidig lite legemiddelbruk over en lengre periode. Mattilsynets hovedkontor er enig i det meste av vurderingene fra Mattilsynets regionkontor nord. Det er ikke gjennomført en tilstrekkelig produksjon ved lokaliteten og grunnlaget for å vurdere Wilsgårds evne og vilje til å drive miljømessig bærekraftig i dette området, er per i dag for tynt. Vi stadfester derfor regionens vedtak med en noe justert begrunnelse. Dette vedtaket er endelig og kan ikke påklages videre. Søksmål Søksmål om gyldigheten av dette vedtaket eller krav om erstatning som følge av vedtaket må tas ut innen seks måneder fra det dette vedtaket er mottatt. Det kan gis oppfriskning for oversittelse av fristen etter reglene i tvisteloven 16-12 til 16-14. Med hilsen Friede Andersen seksjonssjef Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten signatur. Dokumenter som må ha signatur blir i tillegg sendt i papirversjon. Kopi til: Wilsgård Fiskeoppdrett AS, Værnesveien 105, 9381 TORSKEN NÆRINGSETATEN, Postboks 6600 Langnes, 9296 TROMSØ FISKERIDIREKTORATET, Postboks 185 Sentrum, 5804 BERGEN Side 6 av 6