Diskrimineringsforbudets avgrensning mot privat- og familielivet

Transkript

1 Diskrimineringsforbudets avgrensning mot privat- og familielivet Utviklingstrekk og dagens rettslige situasjon Kandidatnummer: 705 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1. INNLEDNING... I 2. RETTSKILDER OG METODE... II 2.1 Lover og forarbeider... II 2.1 Internasjonale konvensjoner og uttalelser... II 2.3 Metoden for oppgaven... III 3. ARGUMENTET OM DET PRIVATE SOM URØRLIG FOR JUSS... IV 3.1 Innledning... IV 3.2. Argumentets rolle i norsk rett... V Likestillingsloven V Forslag til felles lov... VIII Holgersen og forarbeider til andre lover... XI 3.3 Sammenfatning... XIII 4. HÅNDHEVINGSARGUMENTET... XIV 4.1 Innledning... XIV 4.2 Argumentets rolle i norsk rett... XV Likestillingsloven XV Holgersen og forarbeider til andre lover... XIX 4.3 Sammenfatning... XX 5. ARGUMENTET OM RETTEN TIL PRIVAT- OG FAMILIELIV SOM EN MENNESKERETTIGHET... XXII 5.1 Innledning... XXII 5.2 Argumentets rolle i norsk rett... XXII Likestillingsloven XXII Andre utvalg... XXV 6. FORHOLDET TIL INTERNASJONALE MENNESKERETTIGHETER... XXVI 6.1 Innledning... XXVI 6.2 Konvensjonene... XXVII ØSK XXVII Håndhevingsproblematikken... XXIX! I

3 7. FORHOLDET TIL GRUNNLOVEN 98 (2).... XXXVII 7.1 Innledning XXXVII 7.2 Innhold i bestemmelsen... XXXVII 7.3 Menneskerettighetsutvalget og håndheving... XXXIX 7.4 Vil et eventuelt unntak være grunnlovsstridig?... XL 7.5 Høyesteretts prøvingsrett - Grl XLI 8. VEIEN VIDERE... XLII LITTERATURLISTE... XLVI Lover og forarbeider... XLVI Internasjonale konvensjoner... XLVII! II

4 1. Innledning Spørsmålet vedrørende familie- og privatliv som virkeområde i norsk likestillingsrett har historie som strekker seg tilbake til 1974, til høringsrunden for den splitter nye likestillingsloven, og frem til høringsforslaget sendt ut av barne- familie- og likestillingsdepartementet i Lovforslaget som ble sendt ut på høring i 1974 inneholdt den gang et unntak i lovens virkeområde for privat- og familielivet. Dette skapte rabalder i høringsrunden, og loven fikk kun et unntak for indre forhold i trossamfunn. Senere har dette spørsmålet gått igjen i forarbeidene til diskrimineringslovene som har blitt vedtatt, og har blitt drøftet i høringsrundene. I motsetning til likestillingsloven har familielivet og private forhold endt opp med å unntas fra diskrimineringslovenes virkeområde, både når det gjelder diskriminering- og tilgjengelighetsloven, diskrimineringsloven om etnisitet og diskrimineringsloven om seksuell orientering. I departementes høringsnotat fra 2015 stiller de spørsmål om familielivet og rent personlige forhold også bør unntas fra virkeområdet til den nye felles loven, og dermed i praksis endre den eksisterende likestillingsloven. På bakgrunn av dette skal jeg se på hvilke argumenter som har blitt benyttet for å unnta familielivet og personlige forhold, hvordan disse argumentene har utviklet seg og hvordan de er synlige i høringsnotatet fra Norge har ratifisert og inkorporert en rekke internasjonale konvensjoner. Det spøkes med at Norge er «best i klassen» når det gjelder inkorporering, ettersom vi har tatt inn flere konvensjoner i menneskerettsloven, og gitt disse forrang foran ordinære norske lover. På tross av stempelet som best i klassen har Norge mottatt noen kritiske kommentarer fra ulike komiteer som kontrollerer at statene tolker og bruker konvensjonene på riktig måte. Jeg ønsker derfor å ta for meg hvordan Norges internasjonale forpliktelser ivaretas, ettersom disse konvensjonene stiller krav til diskrinineringsvernet. I 2014 vedtok Stortinget å grunnlovsfeste ulike menneskerettigheter, blant annet retten til å ikke bli diskriminert. Jeg ønsker å ta for meg på hvilken måtte dette har spilt inn på det norske diskrimineringsvernet, og kritisk analysere hvordan det burde spille inn når nye lover skal vedtas. Dette blir det siste punktet i min oppgave, før jeg til slutt mener noe om hva som bør være veien videre.! I

5 2. Rettskilder og metode I denne oppgaven benytter jeg meg av ulike typer rettskilder, de fleste av disse er forarbeider til likestillingsloven og andre diskrimineringslover, i tillegg til internasjonale konvensjoner og internasjonale komiteers uttalelser. Jeg skal i det følgende presentere disse, og deretter legge frem min metode for oppgaven. 2.1 Lover og forarbeider Lovene jeg har benyttet meg av er først og fremst Grunnloven av 17. mai 1814, Likestillingsloven av 21.juni 2013 og Menneskerettsloven av 21. mai I tillegg har jeg sett på de andre diskrimineringslovene i norsk rett; Diskriminering- og tilgjengelighetsloven av 21.juni 2013, diskrimineringsloven om etnisitet av 21.juni 2013 og diskrimineringsloven om seksuell orientering av 21.juni For å avdekke argumentasjonen som har blitt brukt for å avgrense lovenes rekkevidde har jeg benyttet forarbeidene til disse lovene, særlig forarbeidene til likestillingsloven som Ot.prp nr. 33 fra og Ot.prp nr.1 fra I tillegg har jeg brukt Graverutvalgets forslag til ny diskriminerings- og likestillingslov- NOU 2009 nr 14. Sentralt i oppgaven har også Departementets høringsnotat med forslag til ny diskriminering- og likestillingslov fra 2015 vært, ettersom det er forslagene i dette notatet som har vært bakgrunnen for oppgaven. Jeg har også benyttet forarbeider til andre lover, for å avdekke om de samme argumentene forekommer også her. Jeg har særlig benyttet Holgersenutvalgets forslag til ny diskrimineringslov - NOU 2002: 12, og Syseutvalgets forslag til ny diskriminering- og tilgjengelighetslov - NOU 2005: 8. I tillegg har jeg benyttet Menneskerettutvalgets forslag til grunnlovsfesting av menneskerettighetene - Dokument 16 ( ), i kapittelet om forholdet til grunnloven 98, 2. ledd. 2.1 Internasjonale konvensjoner og uttalelser Jeg har også benyttet ulike internasjonale konvensjoner, ettersom Norge er forpliktet til å overholde disse, og det derfor er relevant å se hvilke krav som stilles til Norge, og om vi oppfyller disse kravene. I oppgaven vil jeg ofte vise til EMK - den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen. EMK ble vedtatt av Europarådet på et møte i Roma i 1950.! II

6 Den trådte i kraft i 1953, og Norge ratifiserte konvensjonen senere det samme året. I 1999 inkorporerte Stortinget flere internasjonale konvensjoner inn i norsk lovgivning via Menneskerettsloven. Jfr. 3 i menneskerettsloven har disse konvensjonene forrang foran vanlige norske lover, og konvensjonen er derfor relevant som norsk lovgivning. Jeg ser også på ØSK - FNs internasjonal konvensjon for Økonomiske, Sosiale og Kulturelle rettigheter. Konvensjonen ble vedtatt i 1966 og ble ratifisert av Norge i ØSK ble også inkorporert i menneskerettsloven i 1999, og har forrang på samme måte som EMK. Videre benytter jeg KDK - FNs kvinnediskrimineringskonvensjon. Konvensjonen ble vedtatt i 1979 og ratifisert av Norge i KDK var også en av konvensjonene som ble inkorporert i menneskerettsloven i Denne konvensjonen er høyst relevant, ettersom den tar for seg diskriminering av kvinner, som ler i fokus i denne oppgaven. Jeg vil også nevne RDK - FNs rasediskrimineringskonvensjon. Konvensjonen ble vedtatt i 1965 og ratifisert av Norge i RDK er inkorporert i diskrimineringsloven om etnisitet, men har ikke forrang på lik linje med konvensjonene i menneskerettsloven. På det internasjonale området har jeg også benyttet meg av internasjonale komiteers uttalelser. Jeg har først og fremst benyttet en uttalelse fra CEDAW-komiteen. Komiteen overser statene som er parter i Kvinnediskrimineringskonvensjonen, og at partene oppfyller sine forpliktelser etter konvensjonen. De kommer både med generelle uttalelser som gjelder for alle, i tillegg til rapporter spesielt til hvert enkelt land. Komiteen har fokus på hvordan de mener konvensjonen bør tolkes, og retter opp dersom noen stater synes å tolke konvensjonen feil. På bakgrunn av dette er disse uttalelsene relevante for min oppgave. Jeg skal i denne oppgaven benytte meg av både generelle uttalelser, samt en spesiell uttalelse rettet til Norge. Jeg har også benyttet meg av en uttalelse fra CESCR-komiteen: Komiteen som overser statene som er parter i FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. De kommer i likhet med CEDAW-komiteen med generelle kommentarer til medlemslandene hvert femte år. 2.3 Metoden for oppgaven I denne oppgaven skal jeg se på hvilke argumenter som historisk sett har blitt benyttet for å unnta familielivet og private forhold fra virkeområdet til ulike diskrimineringslover, og se på dagens lovforslag i lys av dette. Jeg skal i oppgaven forsøke å trekke linjer fra argumentasjonen i likestillingslovens forarbeider, gjennom de andre lovene, og frem til i dag. Jeg foretar underveis en selvstendig og kritisk analyse av argumentene. I tillegg skal jeg se på Norges internasjonale forpliktelser, og trekke inn ulike komiteers uttalelser, og jeg skal se på Grunnlovsreformen som kom i 2014, og deretter komme med noen betraktninger rundt det! III

7 nye lovforslaget og hva jeg mener er den rette vegen å gå for å opprettholde alle disse lovene og konvensjonene. Når det gjelder de historiske argumentene kommer jeg til å dele disse i tre, og ta dem for meg hver for seg i hvert sitt kapittel. Under hvert av disse argumentene vil jeg først diskutere historikken i sammenheng med likestillingslovens utvikling, og deretter i forarbeidene til de andre lovene. Det første argumentet jeg tar for meg er argumentet om det private som urørlig for juss, og innbakt i dette ligger det også et argument om avgrensningsproblematikk som jeg mener er for lite berørt. Det andre argumentet jeg tar for meg er håndhevingsargumentet, som først blir til som et kompromiss i likestillingsloven av 1978, og deretter brukt som argument i alle utvalg siden den gangen. Det siste argumentet er av nyere dato; nemlig argumentet om at privatlivet er en menneskerettighet, jfr. EMK artikkel 8. Det har blitt benyttet siden de internasjonale menneskerettighetene ble inkorporert i menneskerettsloven i 1999, og jeg skal belyse dette i samsvar med de andre menneskerettighetene som EMK artikkel 8 må avveies mot, blant annet EMK artikkel 14. Etter dette skal jeg som nevnt ta for meg Norges internasjonale forpliktelser, samt grunnlovens anti-diskrimineringsbestemmelse i 98, 2. ledd og om dette nye lovforslaget vil være i strid med denne bestemmelsen. 3. Argumentet om det private som urørlig for juss 3.1 Innledning Når det gjelder det private som urørlig for juss snakker jeg om argumentet om at privatlivet ikke bør reguleres av jussen, i tillegg til avgrensninsgproblematikken som ligger i uttrykket «andre personlige forhold», eller eventuelt «privatlivet» som også har vært ordlyden for lovforslag eller ordlyden i den vedtatte loven. Senere i oppgaven vil argumentet om at det private ikke bør reguleres, materialisere seg til EMK artikkel 8, og jeg holder derfor den argumentasjonen utenfor i dette kapittelet.! IV

8 3.2. Argumentets rolle i norsk rett Likestillingsloven Det første forslaget til likestillingslov som var ute på høring i 1974 inneholdt et unntak i lovens virkeområde for privat- og familielivet. Et av argumentene for dette var at det er vanskelig å definere hva som er familie- og særlig privatliv, og at avgrensingen mellom hva som er dekket av lovens virkeområde og hva som faller utenfor ville være uklar. Jeg vil først ta for meg hva begrunnelsen var for å unnta familielivet, og deretter privatlivet. Departementet bruker som sin begrunnelse for unntaket for familielivet: «først og fremst erkjennelsen av at likestilling i hjemmet vanskelig kan gjennomføres med rettsregler.» 1 Videre mener departementet at «det vil virke støtende om offentlige myndigheter grep direkte inn i familielivet for å fremme likestilling.» Her ser vi opprinnelsen til dette argumentet, departementet mener at det ikke vil hjelpe likestillingen i Norge å vedta en lov som sier at diskriminering i familien er forbudt. Dette vekket sterke reaksjoner hos en rekke kvinneorganisasjoner, ettersom slagordet for den nye feministiske bølgen som oppstår på dette tidspunktet er «det personlige er politisk» og som kjemper for flere likestillingstiltak på hjemmebane. I 1974 finnes ingen krisesentere der kvinner kan gå dersom de blir utsatt for mishandling i sitt eget hjem, i tillegg er ikke «familievold» et etablert begrep, politiet referer til det som «husbråk». På denne tiden i norsk likestillingspolitikk kjempes kamper som i stor grad går ut på å få staten til å gripe inn i det private for å gjøre Norge til et mer likestilt samfunn. Feministene kjemper for fri abort, bygging av barnehager og de setter fokus på vold i hjemmet, og kampen for en egen likestillingslov. Når det endelig blir lagt frem et forslag til en slik lov, foreslås det at familielivet og personlige forhold skal unntas fra lovens virkeområde. Det er derfor ikke vanskelig å forstå at kvinnegruppene ble misfornøyde med dette forslaget, ettersom det gikk på tvers av den politikken de ønsket å fremme. Videre uttalte departementet seg om vanskelighetene med avgrensningen, og hvordan de ser for seg hva som skal regnes som «privatlivets område». Avgrensningsproblematikken spiller 1 Ot.prp 33, s. 20! V

9 særlig inn når det gjelder privatlivet, først og fremst fordi det er vanskelig å definere hva som er privatliv og ikke, mens «familielivet» er et ganske godt etablert begrep. Justisdepartementet uttaler tvil om ordlyden på bakgrunn av avgrensningsproblematikken: «Privatlivets område er vagt og vanskelig å avgrense. Det kan ( ) innebære en fare for en uønsket og utilsiktet innskrenkning av lovens virkeområde» 2 og derfor behandles familieliv, foreninger og trossamfunn hver for seg videre i proposisjonen. Departementet har dermed tatt standpunkt om at «privat- og familieliv» inneholder familielivet, foreninger og trossamfunn. Det er liten tvil om at det er andre forhold som i dag vil gjøre seg gjeldende på området for avgrensningsproblematikk, og dette skal jeg kommentere senere i oppgaven. På bakgrunn av denne delingen skal jeg nå behandle disse hver for seg Familielivet Når det gjelder familielivet som begrep, så byr ikke det på veldig mye slingringsmonn når det gjelder tolkning. Det eneste kan være hvor langt man skal gå i familien, og fortsatt befinne seg innenfor begrepet. Er for eksempel et søskenbarn i familien? Eller regner man kun familie-enheten med mor, far og barn? Det virker som om det er sistnevnte som er aktuelt, ettersom det senere i proposisjonen blir referert til som «innenfor hjemmets fire vegger». 3 På bakgrunn av dette er det naturlig å regne familielivet som det som skjer i familie-enheten, ikke videre slektskap. Dette kan derfor også gjelde der det kun er snakk om et ekteskap eller et samboerskap mellom to mennesker, og der det ikke er barn inne i bildet Trossamfunn Departementet uttaler i Ot.prp nr 33 at unntaket for trossamfunn først og fremst er begrunnet «utifra hensynet om religionsfriheten.» 4 I høringsrunden var det ikke så mange som kommenterte dette, bortsett fra Kirke- og undervisningsdepartementet som mente at den norske kirke skulle unntas fra unntaket, og dermed være underlagt likestillingslovens virkeområde. Likevel kom departementet frem til at loven ikke skulle gjøre forskjell på den norske kirke og andre trossamfunn. Likestillingsloven som trådde i kraft i 1978 hadde derfor unntak i virkeområdet for indre forhold i trossamfunn. I innstillingen i 1974 nevnte ikke 2 3 Ot.prp nr 33, s. 21 Ot.prp nr 33, s Ot.prp nr 33, s.23! VI

10 departementet noen annen årsak til å unnta trossamfunn fra likestillingslovens virkeområde enn at det skulle ivareta religionsfriheten. Det synes slik at på dette tidspunktet var religiøs tro en privatsak, og hva ulike religioner praktiserte innad ble dermed også regnet som privat. Det gjøres heller ingen avveining mellom retten til å ikke bli diskriminert og retten til å praktisere religion. Det kan ha en sammenheng med at Norge på dette tidspunktet ikke er veldig opplyste om internasjonale menneskerettigheter og hvilke forpliktelser staten har til å opprettholde disse. Likevel poengterer departementet i ot.prp nr 33 i at unntaket kun gjelder «den virksomhet som har nær sammenheng med religionsutøvelsen». 5 De bruker som eksempel en grunnskole som drives av et trossamfunn, og at for drift av denne skolen gjelder likestillingsloven fullt ut, ettersom denne virksomheten først og fremst «dreier seg om en skole som gir den obligatoriske grunnutdanningen» 6. Dette fikk vi også presisert i ACE-saken fra Saken ble avgjort i likestillings- og diskrimineringsnemnda, og handlet om at en skole som hadde kristen formålsparagraf hadde læremateriale som klart stred mot likestillingsloven, ettersom den fremla at kvinner skulle adlyde deres ektemenn, på samme måte som en hund skulle adlyde sin eier. I saken kom nemnda frem til at dette materialet ikke kunne brukes i skolen, ettersom det stred mot likestillingsloven. Skolen argumenterte med at dette var et uttrykk for deres religionsfrihet, men nemnda slo fast at opplæringsmateriale i grunnskolen skal være i overenstemmelse med likestillingsloven, og at religionsfriheten ikke veier tyngre enn likestillingsloven på det området. Det ble dermed innført et unntak spesielt for trossamfunn når likestillingsloven ble vedtatt Foreninger Bakgrunnen for unntaket for foreninger ligger «først og fremst i prinsippet om foreningsfrihet» Ot.prp nr 33 s. 23 Ot.prp nr 33 s.23 7 Ot.prp 33 s. 20! VII

11 Ulike mennesker har ulik sans for hva som er privat for dem, og det kan på bakgrunn av dette oppstå tvil. Departementet uttaler blant annet at foreninger og klubber der man må ha medlemskap bør gjelde som privatliv. Det beskrives i det opprinnelige høringsnotatet at «deler av foreningslivet hører til det som må betegnes som privatlivets område». Blant disse er spesielt foreninger som skal «fremme medlemmenes interesser som privatpersoner» 8, og det listes opp eksempler som frimuerene, rotary og Det norske selskab. Dette er eksempler på typiske «gutteklubber», og som etter det opprinnelige lovforslaget skulle regnes som en del av privatlivet, og dermed unntas fra likestillingsloven. Mange høringsinstanser mente dette var urimelig; blant annet uttalte Likestillingsrådet «Rådet vil ellers peke på at det kan oppstå situasjoner hvor det kan være uheldig at medlemskap i foreninger er unntatt fra loven, slik det er foreslått» 9. Et tilsvar, der høringsinstansen kun beskrives som «en av nyfeministgruppene» peker på at slike foreninger ofte fungerer som møtested der menn har anledning til å knytte kontakter som kan være bra for deres karriere, og ettersom kvinner ikke har adgang til disse gruppene, vil det være diskriminerende. Dette er departementet enig i, og på bakgrunn av dette uttaler departementet at de går inn for at likestillingsloven skal gjelde også for foreninger. Det er tilsynelatende en seier for feministgruppene, men likevel går departementet i ot.prp nr 33 inn for å legge inn et unntak for foreninger av selskapelig eller humanitær art. Man kan spørre seg hvilke foreninger som da er igjen, som kvinner ikke allerede har adgang til. I dag gjelder likestillingsloven i foreningslivet, men med det nye forslaget i høringsnotatet kan det åpne opp for at «rent personlige forhold» nå unntas fra likestillingslovens virkeområde. Dersom det skulle skje, er det usikkert hva «rent personlige forhold» betyr, og på hvilken måte dette skal tolkes. Dette skal jeg ta for meg under et senere punkt Forslag til felles lov Graverutvalget I 2009 får Graverutvalget i oppgave å legge frem et forslag til en ny felles likestillings- og diskrimineringslov. Deres lovforslag foreslår å gjeninnføre begrensningen i lovens virkeområde til å ikke gjelde for familie- og privatliv. Her benyttes ikke argumentet om at det 8 Ot.prp 33, s Ot.prp 33 s. 22! VIII

12 private er urørlig for juss, og heller ikke avgrensningsproblematikken. Det er ikke nevnt at begrepet «rent personlige forhold» kan skape tolkningstvil. Det utvalget tar opp, derimot, er hvilke tilfeller det kan være nyttig at likestillingsloven gjelder, spesielt i familien. Utvalget ramser opp ulike tilfeller, som for eksempel tilfeller der foreldre gir ulik økonomisk støtte til barns utdanning, eller der et biologisk barn forfordeles i forhold til et adoptivbarn. Likevel kommer utvalgets flertall til at «På den annen side kan det hevdes at andre regler og tiltak er mer hensiktsmessige virkemidler for å endre praksis på disse områdene enn diskrimineringslovgivning.» 10 Utvalget kommer likevel ikke med forslag til hva slags regler og tiltak dette skal være. Det eksisterende unntaket fra likestillingslovens virkeområde, om indre forhold i trossamfunn, diskuteres av utvalget, men heller ikke her tas avgrensningsproblematikken opp til debatt. Utvalget diskuterer å fjerne unntaket fra lovens virkeområde, og heller plassere det som et unntak til diskrimineringsforbudet: «Utvalget vil bemerke at unntaksreglene for trossamfunn ikke er unntak for trossamfunnene som sådan, men derimot religionsutøvelsen som skjer i trossamfunnene. Ved å knytte unntak til diskrimineringsforbudet får en dette frem tydeligere.» 11 Dette får ikke utvalget gjennomslag for, men departementet bestilte en utredning av dette spørsmålet, og på bakgrunn av denne utredningen som anbefalte at bestemmelsen ble flyttet, ble det vedtatt at et innsnevret unntak blir flyttet til diskrimineringsforbudet, og unntaket «indre forhold i trossamfunn» fjernes fra lovens virkeområde. Nå i 2016 er også dette unntaket fjernet, og loven gjelder på alle områder, også i trossamfunn. Spørsmålet om vi skal åpne for å innsnevre lovens virkeområde kommer i departementets høringsnotat fra 2015, som jeg skal behandle i neste avsnitt Høringnotat 2015 Våren 2015 la barne-, familie- og likestillingsdepartementet frem et høringsnotat med forslag om en ny felles likestilling- og diskrimineringslov. I lovforslaget ser 2 om lovens saklige virkeområde slik ut: 10 NOU s NOU s. 108! IX

13 Loven gjelder på alle samfunnsområder, [med unntak av familieliv og andre rent personlige forhold].» Her tar ikke regjeringen stilling til om den nye loven skal inneholde et unntak i virkeområde for familieliv og rent personlige forhold, men holder det åpent for høringsinstansene. I høringsnotatet benytter ikke departementet seg av forslag til å unnta indre forhold i trossamfunn, de nevner ikke disse forholdene. Departementet nevner heller ikke at det private livet er urørlig for jussen, eller avgrensningsproblematikken som ligger i begrepet «rent personlige forhold». De holder seg til diskusjon rundt familielivet og relasjoner mellom foreldre og barn. Dette kan sees på som problematisk, ettersom det foreslås å innføre unntaket «familielivet og rent personlige forhold» uten å diskutere problemene som kan oppstå ved tolking av selve begrepet». Som sagt er ulike menneskers oppfatning av hva som er et personlig forhold, ulik fra person til person. Det er ikke utenkelig at vi igjen kan få forslag i Stortinget der private forhold kan være argumentet for å innskrenke rettigheter. Et nærliggende eksempel er debatten om reservasjonsrett som kom i Helse og omsorgsdepartementet sendte i begynnelsen av 2014 ut et høringsnotat med forslag om endring i helse- og omsorgstjenesteloven og i pasient- og brukerrettighetsloven for å åpne for at en lege kunne reservere seg mot å henvise til abort, dersom legen hadde personlige grunner til dette. 12 Som oftest hadde leger som ønsket reservasjonsretten religiøse grunner til dette, og argumentet om religionsfrihet ble dermed brukt for å legitimere en innskrenkning i kvinners tilgang til abort, selv om dette er en kamp som ble kjempet, og vunnet, på 70-tallet. Argumentet ble formulert slik: «Å pålegge en lege å henvise til abort eller assistert befruktning dersom det strider mot legens overbevisning, må regnes som en begrensning i samvittighets- og religionsfriheten.» 13 Etter å ha skapt kjemperabalder, utløst mange kronikker og det største oppmøtet på 8.mars på mange år, valgte regjeringen å fjerne dette forslaget. Det endrer likevel ikke det faktum at det er fullt mulig også i dagens samfunn å bruke private forhold som en årsak til å gjeninnføre praksiser vi allerede er kvitt i Norge. 12 Høringsbrev 14/242 - januar Høringsbrev 14/242 - januar 2014! X

14 Det kunne også vært nyttig om Regjeringen hadde nevnt problemstillingen som oppstår når både religionsfriheten og likestillingen skal beskyttes. Norge er et flerkulturelt land, samtidig som vi er stolte av å være ett av verdens mest likestilte. På bakgrunn av dette er det viktig å innse at staten må regulere disse områdene for å sikre at både religionsfriheten og likestillingen kan utvikle seg i takt med hverandre, og at ikke den ene forhindrer den andre. Det er kanskje en mangel ved høringsnotatet at departementet ikke har nevnt avgrensningsproblematikken som ligger i begrepet «rent personlige forhold» overhodet. Familielivet nevnes mange steder, og det gås grundig inn på om diskriminering i familien skal håndheves (jeg kommer tilbake til dette i neste kapittel), men påhenget «rent personlige forhold» problematiseres ikke. Høringsnotatet kommenterer heller ikke spesielt indre forhold i trossamfunn, noe som kunne vært nyttig for å presisere deres standpunkt Holgersen og forarbeider til andre lover I 2002 ledet Gudrun Holgersen et utvalg som skulle legge frem forslag til lov mot etnisk diskriminering. Utvalget uttaler aller først i sitt forslag at lovens virkeområde ikke bør ha et unntak for familie- og privatlivet, men at saker der dette kommer på spissen ikke skal håndheves. Håndhevingsproblematikken kommer opp senere i oppgaven, så jeg kommenterer ikke dette videre under dette punktet. At private forhold er urørlige for jussen tas ikke videre opp i Holgersenutvalgets forslag, men utvalget diskuterer likevel avgrensningsproblematikken ved begrepet personlige forhold: «Grensen mot «rent personlige forhold» er vagere.» 14 Videre tar utvalget til orde for en helhetsvurdering når det gjelder å trekke grensen for hva som regnes som «rent personlige forhold». Utvalget bruker noen eksempler, før de trekker slutningen om at «grensen mot rent personlige forhold i stor utstrekning måtte trekkes i praksis, etter en helhetsvurdering av situasjonen.» Det faktum at de personene som skal trekke denne linjen har ulike synspunkter på hva personlige forhold inneholder, og at man derfor kan se svært ulike tolkninger og mulig ende 14 NOU 2002: 14! XI

15 med at noen finner sin sak innenfor lovens virkeområde mens andre i nær samme situasjon finner seg utenfor, tas ikke opp av utvalget. Dette kan by på problemer når bestemmelsen skal benyttes, fordi lovgiver ikke har lagt føringer for hvordan begrepet skal forstås. Hva helhetsvurderingen skal bestå av fremkommer heller ikke, hverken hvilke elementer som bør tas med i beregningen eller på hvilken måte disse skal avveies mot hverandre. Det hadde etter min mening vært enklere for den som skal anvende lovbestemmelsen, dersom lovgiver hadde nevnt noe om dette. Det norske lovverket er dynamisk, nettopp fordi det skal kunne benyttes i mange ulike situasjoner, men her synes det slik at noen holdepunkter ville ført til at lovbestemmelsen blir enklere å anvende Syseutvalget I 2005 ledet Aslak Syse et utvalg som skulle legge frem forslag til lov mot diskriminering på bakgrunn av nedsatt funksjonsevne. I forarbeidene til loven skriver utvalget litt om avgrensningsproblematikken, men problematiserer ikke noe utover å gi eksempler på hvilke saker dette gjelder. Utvalget slutter seg til begrunnelsen til Holgersenutvalget, og tilfører en presisering av hva «rent personlig forhold» er: «Dette utvalget ser grunn til å presisere at det ikke er tilstrekkelig for å falle utenfor lovens virkeområde at det eksisterer et nært forhold mellom to mennesker.» 15 Videre forklarer utvalget at de ønsker en generell kategori i tillegg til familielivet, ettersom «venner og omgangskrets, utlån av private eiendeler, gaver og testamentariske disposisjoner» også bør unntas fra lovens virkeområde, men ikke nødvendigvis kan defineres som familieliv. 16 Deretter benytter Syseutvalget det samme argumentet som ble benyttet i likestillingslovens forarbeider fra 1974, når de hevder at «også visse små klubber eller foreninger kan ha en så begrenset medlemskrets eller målgruppe at virksomheten får en personlig karakter for de involverte» NOU 2005:8 s. 158 NOU 2005:8 s NOU 2005:8 s. 159! XII

16 Dette blir stående i lovens forarbeider, og kan derfor føre til at en person som ikke får innpass i en forening på bakgrunn av sin nedsatte funksjonsevne, ikke er beskyttet etter loven. Dette problemet reises ikke av utvalget. Formålet med loven er å «sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle, uavhengig av funksjonsevne». 18 Det synes derfor mot lovens formål at utvalget går inn for å unnta enkelte foreninger fra diskrimineringslovgivningen. Videre sier utvalget at «Den nærmere grensedragningen må gjøres konkret.» 19 Jeg legger til grunn at utvalget mener at grensedragningen mellom hva som omfattes av loven og hva som faller utenfor må gjøres i hver enkelt sak. Likevel nevnes ikke her det faktum jeg har diskutert tidligere i oppgaven, at ulike mennesker har ulik sans for hva som er privat og hva som ikke er privat, og at mennesker med lik sak kan oppleve å få ulike konklusjoner. I tillegg kan det oppstå problemer i disse tilfellene, ettersom terskelen sannsynligvis er høy for å ta saken til retten, noe utvalget også poengterer, er det lite sannsynlig at man vil se mye rettspraksis på området. 3.3 Sammenfatning Som vi her har sett har argumentet om at privatlivet bør være urørlig for juss og avgrensningsproblematikken blitt benyttet, eller ikke blitt benyttet, som argument for å unnta familie- og privatlivet fra likestillingslovens virkeområde, og ved forslag til nye lover. Fra begynnelsen ble det benyttet som et argument mot å innføre unntaket, ettersom det ville være vanskelig å definere hva som falt innenfor ordlyden. I tillegg var det en oppfatning om at familielivet ikke burde reguleres av retten, og at det ikke kom til å fungere som likestillingstiltak. I den senere tiden har dette argumentet utviklet seg til argumentet om EMK artikkel 8, som jeg kommer til senere i oppgaven. Avgrensningsproblematikken synes å ha mistet noe av sin slagkraft i de senere utredninger, deriblant Holgersenutvalget som benytter argumentasjonen «helhetsvurdering» og Graverutvalget som ikke nevner avgrensning som et problem i det hele tatt. 18 Diskriminering- og tilgjengelighetsloven 1 19 NOU 2005:8 s. 159! XIII

17 Argumentet om vanskeligheter med å avgrense «rent personlige forhold» kan også videreføres til det nye høringsnotatet fra departementet med forslag til en ny felles lov, for der er ikke avgrensningsproblematikken nevnt. Det er ikke diskutert hva konsekvensen av å unnta «rent personlige forhold» fra den nye lovens virkeområde vil være, og om det vil oppstå tolkningstvil. Det er heller ikke nevnt noe om problemstillingene som kan oppstå i trossamfunn, noe som ville vært nyttig. Likevel er jo et høringsnotat slik som dette ment å skulle åpne for diskusjon og synspunkter fra fagfolk med ulike interesser, og det er derfor kanskje ikke like nødvendig å nevne denne problemstillingen på dette tidspunktet i prosessen. Jeg vil derimot påpeke at å peke på problemet allerede på dette stadiet sannsynligvis vil føre til at flere instanser kommenterer dette. I utgangspunktet er det et faktum at familielivet og rent personlige forhold er inkludert i likestillingslovens virkeområde, og dette er en rettighet som er vunnet i Norge. Norge i 2016 er et land med mange nye utfordringer, som ikke var oppe til debatt i forarbeidene til likestillingsloven som kom i Det ville derfor vært nyttig dersom regjeringens høringsnotat hadde inneholdt noen tanker om dette. Dersom det nye lovforslaget blir vedtatt med unntak om familielivet og rent personlige forhold, er det et behov for retningslinjer hva gjelder tolking av begrepet. Slike retningslinjer foreligger ikke på dette tidspunktet, og det er vanskelig å si hva de vil bestå av. 4. Håndhevingsargumentet 4.1 Innledning Et svært viktig argument som har blitt brukt som begrunnelse for hvorfor familie- og privatlivet skal unntas fra likestillingslovens virkeområde er argumentet om at overtredelser! XIV

18 her ikke skal håndheves av ombud og nemnd. Dette argumentet forekommer i forarbeidene til de fleste lovene, og brukes stort sett for å forsvare unntaket. Jeg skal i det følgende ta for meg på hvilken måte dette argumentet har blitt brukt i utviklingen av likestillingsloven, og deretter utviklingen av de andre diskrimineringslovene. 4.2 Argumentets rolle i norsk rett Likestillingsloven Første gang argumentet oppstår i forbindelse med unntaket i likestillingslovens virkeområde er i det første høringsnotatet til likestillingsloven. Der fremkommer det: «Dernest ville det i praksis være nærmest umulig å håndheve bestemmelser om likestilling i hjemmet». 20 Fra begynnelsen ser lovgiver at det er først og fremst vanskelig, og dernest uheldig å skulle gå inn i konflikter i familien. Dette første argumentet møtes med kritikk hos de fleste av høringsinstansene, og deres hovedargument oppsummeres i ot.prp nr 33 slik: «Selv om reglene ikke håndheves, vil det være en viktig prinsipperklæring i forhold til kvinnens stilling i samfunnet om loven også gjelder på privatlivets område.» 21 Den eneste høringsinstansen som ikke kritiserer forslaget er Justisdepartementet som uttaler «I alle høve ville regler om likestilling på privatlivets område være meget vanskelige - dels umulige - å håndheve» 22. På bakgrunn av dette fremmer departementet et forslag om at «loven ikke skal håndheves for så vidt gjelder det som hører til familielivet o.l» Dette løser håndhevingsproblematikken i første rekke, og fjerner alle argumentene om at en slik bestemmelse vil være vanskelig å håndheve, og at man på bakgrunn av dette skal unnta det fra lovens virkeområde Ot.prp nr 33, s. 20 Ot.prp nr 33, s Ot.prp nr 33, s. 20! XV

19 På bakgrunn av denne diskusjonen og motstanden i høringsrunden ble det vedtatt at likestillingsloven skulle gjelde på alle samfunnsområder, inkludert privat- og familielivet, men med en tilleggsbestemmelse om at loven ikke skulle håndheves av ombud og nemnd i disse tilfellene. Det er ikke lovfestet at man ikke kan få sakene håndhevet av domstolene, men det fremkommer i ot.prp nr 1, at: «Domstolavgjørelse her antas neppe som regel å ville bli positivt mottatt av allmennheten, og man er redd at de vil kunne føre arbeidet for full likestilling i miskreditt.» 23 Departementet diskuterer ikke på hvilken måte dette svekker rettssikkerheten til de norske innbyggere, eller hva konsekvensen av å unnta domstolsbehandling kan være. Det antas at dersom domstolene skal avgjøre slike saker vil det bli negativt mottatt av allmennheten, og at man derfor ikke bør la saker tas opp der. Det foretas ingen avveining mellom dette argumentet og den alminnelige borgers rett til å effektivt få prøvd saken sin for en domstol. Om dette betyr at gjeldende rett er at familielivet kan reguleres av domstolene, er en annen interessant problemstilling som jeg velger å holde utenfor denne oppgaven Graverutvalget Konsekvensen av at det ble vedtatt at likestillingsloven ikke skal håndheves i privat- og familielivet ser vi tydelig i Graverutvalgets forslag til ny felles likestilling- og diskrimineringslov. Her er håndhevingsargumentet benyttet som et argument for at privat- og familielivet skal unntas fra lovens virkeområde, nettopp fordi det ikke håndheves: «Selv om det skjer diskriminering på privatlivets område, mener imidlertid flertallet at det ikke er hensiktsmessig med en ren symbolbestemmelse som ikke kan håndheves.» 24 Utvalget nevner i sin begrunnelse at slike tvister ikke passer for ombud og nemd, blant annet fordi «diskrimineringsklager på disse områdene vil reise vanskelige bevisspørsmål. Ombudet og nemnda har en saksbehandlingsform som ikke egner seg for denne type tvister.» 25 Likevel stiller ikke Graverutvalget spørsmål om hvorfor denne bestemmelsen ikke skal håndheves av domstolene, noe jeg mener ville vært nyttig. Det er enkelt å benytte seg av Ot.prp nr 1, s 7 NOU 2009:14 s NOU 2009:14 s. 109! XVI

20 håndhevingsproblemet som et argument for å unnta privat- og familielivet, men her kunne man med hell hatt en ny diskusjon om hvorfor slike saker ikke skal håndheves av domstolene. Det er også viktig å huske på at det faktum at domstolene ikke kan håndheve disse sakene hviler på en antakelse om at «domstolsavgjørelser her (på det private området, stud.anm) neppe vil bli positivt mottatt av allmennheten». 26 Det burde på dette tidspunktet vært oppe til en faglig diskusjon om domstolene skal håndheve disse sakene. Dette kommer jeg tilbake til. Hege Brækhus satt i Graverutvalget, og tok dissens både mot standpunktet om at familielivet og rent personlige forhold skulle unntas fra den nye likestilling- og diskrimineringslovens virkeområde, men også mot det faktum at denne delen av gjeldende rett ikke håndheves: «Diskriminering i slike forhold bør derfor kunne håndheves av domstolene selv om terskelen for å reise sak antakelig vil være høy for de fleste.» 27 Her peker Brækus på noen viktige elementer som burde vært fulgt opp, angående håndhevingsproblematikken og hvorfor vi ikke håndhever slike saker. Brækus legger til grunn at det sannsynligvis ikke vil være mange saker som omhandler privat- og familielivet som vil bli gjenstand for domstolsbehandling, men hun argumenterer videre for å beholde familielivet og rent personlige forhold i lovens virkeområde ved å poengtere at et slikt vern: «er av vesentlig betydning fordi det virker selv om det sjelden håndheves.» 28 Hun viser videre til en bestemmelse i ekteskapsloven som sjelden påberopes og håndheves, men som overholdes likefullt. Bestemmelsen kan tvangsgjennomføres ved domstolsbehandling, men det kommer veldig sjelden til det punktet fordi den regelen som bestemmelsen er til for å sørge for blir overholdt, blir overholdt. Brækhus sitt poeng er i korte trekk: hvorfor skal det være slik at et utvalg tror at en bestemmelse ikke vil tas til domstolene i stor grad, og kommer med enkelte grunner til at domstolene kanskje ikke burde prøve Ot.prp nr 1, s. 7 NOU 2009:8, s NOU 2009:8 s. 110! XVII

21 sakene, og at man fra dette trekker at man unntar dette området fra hele lovens virkeområde? Brækhus bidrar her med to poeng mot håndhevingsargumentet, noe vi ikke har sett i de andre forarbeidene Høringsnotat 2015 I høringsnotatet lagt frem i 2015 av barne-, familie- og likestillingsdepartementet er dette argumentet igjen i sentrum for hvorfor familielivet og rent personlige forhold kanskje skal unntas fra forslaget til ny felles likestillings- og diskrimineringslov. I begynnelsen av høringsnotatet kapittel fire slår departementet fast at «et forbud mot diskriminering i familieliv og rent personlige forhold ikke vil kunne håndheves, verken av domstolene eller ombudet og nemnda, fordi slike saker blant annet byr på store bevismessige utfordringer» 29. Videre følger den eneste kommentaren til hvorfor slike saker ikke skal håndheves, og vises til for annen gang som et argument for å unnta familielivet og rent personlige forhold: «samtidig kan det være uheldig å vedta en lov som gir uttrykk for at diskrimineringsvernet gjelder på alle samfunnsområder, mens en som mener seg utsatt for diskriminering i privatlivet står uten mulighet til å få stadfestet og sanksjonert en eventuell diskriminering.» 30 Dette argumentet kan sees på som en anerkjennelse av problemet, fra departementets side. Likevel inneholder ikke høringsforslaget noen videre utbrodering av hvorfor dette er gjeldende rett, eller hvorfor vi ikke kan gjøre noe med det. Man kan spørre seg om ikke dette burde vært et argument for å ha en skikkelig debatt om domstolene bør håndheve slike saker, i stedet for å bruke det i motsatt retning. Departementet ønsker ikke å ha en regel som ikke håndheves, men i stedet for å undersøke om denne regelen bør håndheves, tar de til orde for å fjerne hele bestemmelsen. Her kunne man med hell ha lagt frem dette spørsmålet for høringsinstansene å diskutere nærmere om disse sakene bør kunne håndheves av domstolene, eller eventuelt ombud og nemnd. 29 Høringsnotat 2015, s Høringsnotat 2015, s. 22! XVIII

22 4.2.2 Holgersen og forarbeider til andre lover Holgersenutvalget benyttet seg av det samme argumentet når de la fram sitt forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på bakgrunn av etnisitet. De la til grunn at loven, på samme måte som likestillingsloven, ikke skulle håndheve saker som omhandlet familieliv og rent personlige forhold, og benyttet derfor argumentet: «Etter utvalgets syn er det ikke grunnlag for å la virkeområdet omfatte forhold der loven uansett ikke håndheves, og der det vil være upraktisk og tildels unødig å la loven gjelde» 31 Igjen ser vi at håndhevingsargumentet benyttes, uten å diskutere om det fortsatt bør være slik at loven ikke skal håndheves i disse sakene. Utvalget nevner kun bevisproblematikken: «Begrunnelsen for unntaket er dels av bevismessig karakter. Det vil ofte være vanskelig å avdekke etnisk diskriminering som skjer innenfor familien, og ofte også i rent personlige livsforhold.» Videre nevner utvalget at etnisk diskriminering er lite utbredt i familien, før de ramser opp unntak til dette, som ekteskap der man har ulik etnisitet, eller et tilfelle der et adoptivbarn med annen etnisitet blir behandlet dårligere enn de biologiske barna i familien. Det er altså tilfeller der slik ulovlig diskriminering foregår i familien. Her kunne utvalget nevnt noe om en avveining mellom ønsket om å fjerne diskriminering i familien og bevisproblematikken som oppstår ved å la domstolene håndheve slike saker Syseutvalget Syseutvalget skulle i 2005 legge frem et forslag til en lov mot diskriminering på bakgrunn av nedsatt funksjonsevne. Utvalget diskuterer hva som er best for lovens saklige virkeområde, og kommer fram til dette forslaget: «Loven gjelder på alle samfunnsområder med unntak av familieliv og andre forhold av personlig karakter.» NOU NOU 2005:8 s. 159! XIX

23 De presenterer bakgrunnen for at likestillingsloven ser ut som den gjør, og hvilke argumenter som ble brukt i forarbeidene som førte til vedtakelsen av at loven skulle omfatte privat- og familielivet i sitt virkeområde, men at den ikke skulle håndheves der. Deretter velger utvalget å gå i en annen retning, og tar for seg ulike elementer som gjør det vanskelig å håndheve saker av personlig karakter og i familielivet når det gjelder diskriminering på bakgrunn av nedsatt funksjonsevne. De trekker inn de samme elementene som andre; bevisproblematikken, høy terskel for søksmål og som vi skal se senere: EMK art. 8, og vurderer det slik at de ønsker å gå i en annen retning enn likestillingsloven. Utvalget legger til grunn at «lovgivning ikke bør tjene utelukkende som symbol, men også må kunne fungere i praksis.» 33 Ut ifra deres fremstilling av håndhevingsproblemene mener derfor utvalget at den nye loven mot diskriminering på bakgrunn av nedsatt funksjonsevne ikke skal gjelde for familielivet og andre forhold av personlig karakter. De legger dette frem i sitt lovforslag, og det samme blir vedtatt av Stortinget. Dette blir enda et eksempel på at håndhevingsproblemet brukes som hovedargument for å unnta et rettsområde fra en lov som skal gjelde på alle samfunnsområder, uten at det diskuteres videre om hvorfor dette er den beste løsningen. Utvalget legger til grunn at en bestemmelse bør kunne håndheves for å fungere, men diskuterer ikke videre om denne loven skal kunne håndheves, eller eventuelt hvorfor den ikke skal kunne håndheves. 4.3 Sammenfatning Som vi har sett i det foregående har håndhevingsproblematikken vært benyttet som argument for å unnta familielivet og personlige forhold fra lovens virkeområde, helt fra forarbeidene til likestillingsloven i og frem til i dag Bevisproblematikken I begynnelsen var hovedproblematikken at det ville være vanskelig å håndheve saker som oppsto i familielivet eller i rent personlige forhold. Årsaken til dette var at det er vanskelig å bevise. Dette har, som vi har sett, vært et argument både for Graverutvalget, Syseutvalget, og 33 NOU 2005:8 s. 158! XX

24 Holgersenutvalget. Det er lite tvilsomt at dette argumentet peker på et problem ved håndhevelse. Det er faktisk slik at det kan være vanskelig å innhente beviser i en slik sak. Dersom man legger til grunn at saker der den fornærmede hevder seg diskriminert i familielivet, enten det er på bakgrunn av kjønn, etnisitet eller funksjonsevne, skal behandles i rettssalen, må man sannsynligvis inn i familielivet for å innhente beviser i saken. Det kan skape nye problemstillinger hva gjelder retten til privatliv. Videre tilgang til bevisføring i sivile saker kan være interessant her, men jeg velger å holde denne problemstillingen utenfor Høy terskel og symbolbestemmelse Alle utvalgene bruker som argument i sine forslag at det er høy terskel for å ta en privat sak til domstolene. Det er kun Brækhus som mindretall i Graverutvalget som mener at det ikke bør være en årsak til å unnta privat- og familielivet fra lovens virkeområde. Hun mener at selv om det ikke er mange saker som blir tatt opp, er ikke det alene en grunn til at bestemmelsen ikke virker. Den opprinnelige avgjørelsen fra forarbeidene til likestillingsloven i 1978 om at sakene i privat- og familielivet ikke skulle håndheves har ført til at argumentasjonen i de nyere utvalgene har basert seg på dette faktum; sakene håndheves ikke, så hvorfor skal loven gjelde på det området? Bestemmelsen er tydeligvis kun en «symbolbestemmelse», og det ønsker man ikke å ha i lovverket. Med unntak av Brækhus har ingen av utvalgene problematisert hvorfor det ikke håndheves, og om man bør undersøke nærmere om det kan åpnes for håndheving av disse sakene. Jeg ser det slik at en drøftelse kunne vært på sin plass. Argumentet oppsto på 1970-tallet, og det er liten tvil om at samfunnet har endret seg mye siden den tid. Det er for eksempel mye enklere å skaffe seg informasjon om hvordan man fører en sak for domstolene, og det er lettere å finne ut hvilke rettigheter man har. Det er heller ikke umulig at flere innbyggere vil benytte seg av domstolsprøving av slike saker. Det som er sikkert er at det er dumt å legge til grunn at Norges innbyggere definitivt ikke vil benytte seg av domstolsprøving. På bakgrunn av dette mener jeg at det hadde vært mer fremtidsrettet av departementet å komme med et slikt forslag for høringsinstansene. Regjeringen skal om ikke lenge legge frem en egen håndhevingsmelding, så det er ikke umulig at dette belyses i denne meldingen, men jeg mener likevel det ville vært best om departementet hadde i alle fall berørt dette i sitt høringsnotat.! XXI

25 5. Argumentet om retten til privat- og familieliv som en menneskerettighet 5.1 Innledning Som vi skal se i dette kapittelet har argumentet om at man har vernet retten til privat- og familielivet, og at man derfor ikke kan håndheve regler på dette området, blitt benyttet av de fleste av utvalgene, men særlig i nyere tid. Dette kommer som en følge av at Norges internasjonale forpliktelser har blitt stadig flere og viktig for Norge å opprettholde. Privatlivet er beskyttet av EMK artikkel 8 med denne ordlyden: «Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.» Under denne kategorien skal jeg også fremstille KVIBALD s synspunkt fra høringsrunden i 2015, nemlig at retten til privatliv og retten til å ikke bli diskriminert er likeverdige rettigheter, og at vi derfor heller bør lage regler for hvordan disse skal avveies mot hverandre, i stedet for å benytte den ene som begrunnelse for å unnta den andre. 5.2 Argumentets rolle i norsk rett Likestillingsloven I forarbeidene til den første likestillingsloven benyttes ikke dette argumentet direkte, ettersom Norge på dette tidspunktet ikke har ratifisert EMK. Likevel fremsetter departementet i forarbeidene en viss skepsis til at staten skal regulere familielivet: «Dels ville det, i følge høringsnotatet, virke støtende om offentlige myndigheter grep direkte inn i familielivet for å fremme likestilling» 34 Dette er essensen av det samme argumentet som senere benyttes i form av EMK artikkel 8, og jeg mener derfor at dette argumentet har vært en del av diskusjonen om familielivet og rent 34 Ot.prp nr 33, s. 20! XXII

26 personlige forhold skulle unntas fra lovenes virkeområde helt siden 70-tallet. Argumentet har utviklet seg fra å være et slags moralsk argument, om at det ikke passet seg at staten gjorde inngrep i familielivet, til et rettighetsbasert argument jfr. EMK artikkel 8. Da Graverutvalget skulle legge frem forslag til ny felles likestillings- og diskrimineringslov i 2009 benyttet de seg av argumentet om retten til privatliv jfr. EMK artikkel 8. Flertallet (her tar Brækhus dissens) viser først til EMK artikkel 8, før de presiserer: «Dette kan tilsi at vi bør være varsomme med å lage lovregler som griper inn i private, familiemessige anliggender på den måten som en anvendelse for diskrimineringsforbudet på privatlivets område ville få.» 35 Her sier altså utvalget at dersom man velger å beholde likestillingslovens virkeområde for den nye loven kan det føre til at inngripelser i familien med den hensikt å overholde loven er i strid med Norges menneskerettslige forpliktelser. Spørsmålet om dette fortsatt gjelder dersom loven ikke skal håndheves, nevnes ikke av utvalget. Derfor er det naturlig for meg å reise dette spørsmålet: Kan en lovbestemmelse som ikke håndheves være inngripende? Brækhus kommenterer i sin dissens et poeng som jeg skal komme tilbake til: «Flertallet viser til at retten til privatliv vernes av internasjonale konvensjoner. Disse konvensjonsbestemmelsene kan etter mindretallets mening ikke innebære et vern for noen til å kunne diskriminere og trakassere i privatlivet.» 36 Brækhus mener her at EMK artikkel 8 om retten til privatlivet ikke samtidig kan åpne for retten til å diskriminere i familien. I sitt høringsnotat fra 2015 nevner regjeringen det samme argumentet for hvorfor de stiller spørsmål om de skal unnta privat- og familielivet fra den nye lovens virkeområde. Likevel nevner høringsnotatet det faktum som Graverutvalget ikke tok for seg; 35 NOU 2009: 14 s NOU 2009:14 s. 112! XXIII