Urimelige forsikringsvilkår

Transkript

1 Urimelige forsikringsvilkår Anvendelse av avtaleloven 36 på forsikringsavtaler Kandidatnummer: 792 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Introduksjon Problemstilling og avgrensning Rettskildebildet Lovtekst Rettspraksis Praksis fra Finansklagenemnda Forsikring Begreper Forsikringstilfellet Forsikringstaker, sikrede og forsikrede Vilkår URIMELIGE FORSIKRINGSVILKÅR Forsikringsvilkår Utfordringen LOVGIVERS TILTAK Forsikringsavtaleloven Avtaleloven Bakgrunn Anvendelsesområde Betingelser Virkning av sensur Avtaleloven Generelt Anvendelse på forsikringsavtaler Gis det tilstrekkelig beskyttelse mot urimelige forsikringsvilkår? ANVENDELSE AV AVTALELOVEN 36 PÅ FORSIKRINGSRETTENS OMRÅDE Innledning Hensyn Avtalefrihet Forbrukervern Forutberegnelighet Avtalens innhold i

3 4.3.1 Vanlige vilkår Formell regel eller materielt vilkår Medisinske kriterier Partenes stilling Forbrukere Næringsdrivende Bistand av advokat Forhold ved tegningen Uriktige opplysninger fra forsikrede Informasjon fra selskapet Formål Senere inntrådte forhold Konkret skjønnsmessig helhetsvurdering Innledning Terskel Betydning av avtaleloven Avveining Virkning av sensur I det enkelte tilfellet For fremtidige avtaler Grensen mot tolkning URIMELIGE FORSIKRINGSVILKÅR I SVERIGE OG DANMARK Innledning Sverige Danmark HAR AVTALELOVEN 36 HATT ØNSKET VIRKNING PÅ FORSIKRINGSRETTENS OMRÅDE? Innledning Avtaleloven 36 fører sjelden til lemping Burde lemping etter 36 skje oftere? Til fordel for forbrukere Til fordel for næringsdrivende Lempingsregelens plass på forsikringsrettens område Konklusjon LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Introduksjon Forsikring er ment å gi økonomisk trygghet dersom noe skjer med liv, helse eller viktige gjenstander. Forsikringsselskapene påtar seg visse forhåndsdefinerte risikoer mot at det innbetales en premie. Av de mange sakene som årlig meldes inn til forsikringsselskapene blir en stor andel avslått på grunn av begrensninger i forsikringsdekningen. Det er slike begrensninger som danner grunnlaget for denne oppgaven. 1.2 Problemstilling og avgrensning Jeg skal se på anvendelsen av avtaleloven 1 36, den såkalte lempingsregelen, på forsikringsavtaler. Herunder vil jeg undersøke bakgrunnen for bestemmelsen generelt, behovet for regelen i forsikringsretten og hvordan den i praksis anvendes på forsikringsavtaler. Til slutt vil jeg vurdere om bestemmelsen har vært hensiktsmessig i kampen mot urimelige forsikringsvilkår. Det er ikke bare avtaleloven 36 som kan danne grunnlag for tilsidesettelse av vilkår i en forsikringsavtale. I norsk rett har vi blant annet læren om bristende forutsetninger, som fortsatt består etter ikrafttreden av Avtaleloven inneholder også flere andre ugyldighetsgrunnlag. 3 Jeg velger i det følgende å avgrense mot disse andre grunnlagene, fordi oppgavens omfang ikke er stort nok. Jeg vil likevel se litt på tolkningsmetoder som grunnlag for å komme unna vilkårsbestemmelser som kan anses urimelige. Som oppgaven vil vise er nettopp tolkning en grunn til at lempingsregelen i avtaleloven 36 ikke anvendes så ofte som den kanskje kunne. Oppgaven vil også berøre forsikringsselskapenes informasjonsplikt, delvis som selvstendig grunnlag for erstatning og delvis som moment i rimelighetsvurderingen etter avtaleloven Rettskildebildet Lovtekst Forholdet mellom forsikringsgiver og forsikringstaker reguleres av forsikringsavtaleloven av Loven er i stor grad preseptorisk og tar sikte på å regulere de viktigste delene av forsikringsavtalen til beskyttelse for forbrukeren. 5 I arbeidet med å fornye den gamle forsikrings- 1 Lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven). 2 Dette ble fastslått av Høyesterett i Rt side 922 Salhus Flytebro på side 932, under dissens Se avtaleloven kapittel 3. 4 Lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven). 5 Se blant annet Ot.prp.nr.49 ( ) Om lov om forsikringsavtaler m.m. på side 15 under punkt 1.2 og videre i punkt 2 fra side 16 til 20. 1

5 avtaleloven av 1930 ble det utredet en personforsikringslov og en skadeforsikringslov. 6 Departementet mente at disse burde samles i én enkelt lov. 7 Resultatet ble den nye forsikringsavtaleloven, der del A inneholder reglene for skadeforsikring, mens del B angår personforsikring. Avtaleloven av 1918 gjelder generelt på formuerettens område. 8 Også forsikringsavtaler omfattes. Avtaleloven 36, som denne oppgaven omhandler, er i sin natur preseptorisk, hvilket betyr at partene ikke kan avtale seg bort fra den. 9 I forbindelse med gjennomgangen av avtaleloven 37, som presiserer anvendelsen av 36, ser jeg litt på EU-direktivet som ligger til grunn for bestemmelsen Rettspraksis Det er lite rettspraksis som behandler anvendelsen av avtaleloven 36 på forsikringsavtaler, og det er derfor nødvendig å trekke paralleller fra andre kontraktsområder. Avtaleloven 36 påberopes ofte for domstolene på andre rettsområder enn forsikringsretten og har vært diskutert i flere dommer fra Høyesterett. Utenfor forsikringstilfellene har jeg valgt å se bort fra underrettspraksis, fordi det allerede foreligger mye praksis fra Høyesterett. Jeg vil se kort på noen dommer fra EU-domstolen samt dommer fra den svenske Högsta domstolen og den danske Højesteret Praksis fra Finansklagenemnda Forsikring Finansklagenemnda Forsikring 11 (heretter kalt nemnda) er et enkelt og billig lavterskeltilbud for forsikringsklager. 12 Saksbehandlingen er skriftlig. 13 Nemnda er en del av den overordnede 6 Se henholdsvis NOU 1983:56 Lov om avtaler om personforsikring (personforsikringsutredningen) og NOU 1987:24 Lov om avtaler om skadeforsikring (skadeforsikringsutredningen). 7 Ot.prp.nr.49 ( ) side Jf. avtaleloven Ot.prp.nr.5 ( ) Om lov om endringer i avtaleloven 31 mai 1918 nr 4, m.m. (generell formuerettslig 10 lempingsregel) side 40. Direktiv 93/13/EØF. EUs rådsdirektiv av 5. april 1993 om urimelige vilkår i forbrukeravtaler (forbrukeravtaledirektivet). 11 Tidligere Forsikringsklagenemnda, Forsikringsskadenemnda og Avkortingsnemnda. 12 Nemndas hjemmelsgrunnlag finnes i forsikringsavtaleloven Finansklagenemnda (FinKN), Om Finansklagenemnda, [Sitert 11. oktober 2016] 2

6 Finansklagenemnda, som gjennom de enkelte nemndene løser tvister mellom finansselskap og deres kunder. 14 Nemndas sammensetning fremgår av vedtektene for Finansklagenemnda. 15 I hver sak settes nemnda med tre nøytrale personer (deriblant leder og nestleder), to representanter fra forsikringsnæringen og to representanter fra Forbrukerrådet. I skadeforsikringssaker som gjelder næringsforsikring erstattes representantene fra Forbrukerrådet av to representanter som oppnevnes av NHO. Finans Norge har utarbeidet en bransjenorm for forsikringsselskapene. 16 Formålet er å sikre etterlevelse av nemndas avgjørelser og opprettholde klageordningen som velfungerende og respektert. 17 Nemnda avgir bare rådgivende uttalelse overfor partene. 18 Det er dermed opp til selskapet om det ønsker å akseptere eller ikke akseptere uttalelsen. Avgjørelser fra selskapet om at det ikke aksepterer en nemndsuttalelse skal tas på høyt nivå i selskapet og begrunnes. 19 Indirekte tilsier dette at selskapene bør innrette seg etter avgjørelsen. Dersom forsikrede får medhold i at et forsikringsvilkår er urimelig burde selskapet se på vilkårssettet sitt og vurdere endringer. Dersom forsikrede gis medhold i nemnda og selskapet ikke aksepterer uttalelsen forplikter det seg til å dekke forsikredes sakskostnader for første instans (tingretten) ved domstolsbehandling. 20 Dette gir selskapene et insentiv til å tenke seg godt om før de ikke aksepterer en uttalelse. Det er likevel opp til forsikrede å bringe saken inn for domstolene. I 2015 gikk 155 uttalelser i favør av forbruker, og av disse ble bare 12 ikke akseptert. 21 Dette viser at selskapene som oftest innretter seg etter nemndas uttalelser. I 2015 ble saker avsluttet i nemndas sekretariat. 22 Sekretariatet vurderer saken med utgangspunkt i tidligere avgjørelser fra domstolene og nemnda. En sak kommer bare til 14 Om Finansklagenemnda. [Sitert 11. oktober 2016] 15 Vedtekter for Finansklagenemnda klagenemndene for forsikring, bank, finans og verdipapirfond 4-3 Sammensetning av nemndene. 16 Bransjenorm Etterlevelse av avgjørelser fra forsikringsklagenemendene ved Forsikringsklagekontoret (Finansklagenemnda fra ). Kalles bransjenormen. 17 ibid. under punkt Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda (2014) punkt Bransjenorm for forsikringsselskap (2010) punkt 3, C og F 20 ibid. under punkt 4 21 Finansklagenemndas årsberetning 2015 side 32. Det totale antallet uttalelser fra nemnda var ,8 % gikk dermed i forbrukers favør, se årsberetningen side ibid. side 25. 3

7 behandling i nemnda hvis selskapet eller klager ikke aksepterer sekretariatets vurdering. Av sakene som ble avsluttet i sekretariatet var 21 % i forbrukers favør. 23 Generelt kan ikke nemndsavgjørelser tillegges stor rettskildemessig vekt. Men siden de fleste forsikringssakene ikke bringes inn for domstolene gir nemndas uttalelser ofte uttrykk for det endelige resultatet. 24 Nemnda har derfor en særstilling på forsikringsrettens område. Hvilken vekt en nemndsuttalelse har avhenger blant annet av om den er enstemmig eller avgitt under dissens. 25 En enstemmig uttalelse kan tillegges større vekt, fordi både forbrukerrepresentantene og selskapsrepresentantene aksepterer løsningen. Er det dissens i uttalelsen må man se på hvem som dissenterer. Fra et juridisk perspektiv har dissens større betydning når den kommer fra et av de nøytrale medlemmene. Selskapsrepresentantene vil naturlig nok prøve å ivareta interessene til selskapene, og tilsvarende vil Forbrukerrådets representanter ha forbrukerinteresser i fokus. De nøytrale medlemmene jobber typisk i domstoler eller innen akademia og har dermed en mindre partisk bakgrunn. 26 Dersom dissensen underbygges godt av juridiske argumenter kan den få større betydning, uavhengig av hvem som dissenterer. Korte begrunnelser og manglende juridisk forankring har vært en svakhet ved de eldre nemndsuttalelsene. 27 Dermed er det vanskelig å vite hvilke grunnlag som ligger bak uttalelsene. De nyere uttalelsene er både grundigere og bærer mer preg av å være juridiske avgjørelser. Selv om uttalelsene ikke er like grundige som en dom, er argumentasjonen mer åpen og det er lettere å se hvilket grunnlag konklusjonene har. Antall dissenser i nemnda er lavt. I 2015 utgjorde dissensuttalelser 8,3 % av de totale uttalelsene, og antallet har vært stabilt de siste tre årene. 28 Når jeg viser til nemndsuttalelser i oppgaven bruker jeg nummeret som fremgår i Lovdata. Noen uttalelser gir jeg kallenavn slik at de blir enklere å huske og å vise til senere. 23 Finansklagenemndas årsberetning 2015 side saker. 24 Nemndas resultat er ikke endelig dersom saken bringes inn til domstolene, men forlikes utenrettslig før realitetsbehandling. Det finnes ingen oversikt over sakene det gjelder. 25 For rettspraksis fremkommer dette i Torstein Eckhoff og Jan E. Helgesen, Rettskildelære, 5. utg. [redigert av] Jan E. Helgesen. (2001) på side Se Finansklagenemndas årsberetning 2015 på side for bakgrunnen til medlemmene av de forskjellige nemndene. 27 Spesielt uttalelsene fra da nemnda het Forsikringsskadenemnda (FSN). 28 Finansklagenemndas årsberetning 2015 side saker. 4

8 1.4 Begreper Forsikringstilfellet Forsikringstilfellet er det som utløser forsikredes krav på utbetaling i henhold til forsikringen. Hva dette er varierer mellom forsikringstyper, og det finnes derfor ingen generell definisjon. Høyesterett har lagt til grunn at forsikringstilfellet knytter seg til de begivenheter som må foreligge før forsikringstakeren kan gjøre ansvar gjeldende overfor selskapet og at dette beror på en tolkning av forsikringsavtalen. 29 Forsikringsavtalens definisjon av forsikringstilfellet har kommet på spissen i flere saker om avtaleloven Forsikringstaker, sikrede og forsikrede Partsforholdet i forsikringssaker er i utgangspunktet enkelt og består av en forsikringstaker og et forsikringsselskap. Forsikringstakeren er den som inngår forsikringsavtale med selskapet, se forsikringsavtaleloven 1-2 og 10-2, begges bokstav b. Selskapet påtar seg å yte forsikring, se 1-2 og 10-2, begges bokstav a. 31 I noen forsikringsavtaler er forsikringstakeren og den som faktisk er forsikret forskjellige personer, og partsforholdet består av tre aktører. 32 Det brukes forskjellige uttrykk på tredjepersonen i henholdsvis skade- og personforsikring. I skadeforsikring brukes begrepet sikrede, og det er den som har krav på forsikringssummen. 33 I personforsikring snakkes det om forsikrede, som er personen hvis liv eller helse forsikringen knytter seg til. 34 Et samlebegrep som benyttes i personforsikring er «den berettigede». 35 Den berettigede kan være forsikrede selv eller en annen som har krav på forsikringssummen gjennom for eksempel ekteskap eller begunstigelse. 36 I sakene som omtales i oppgaven kommer ikke forholdet mellom forsikringstakeren og forsikrede eller sikrede på spissen. For enkelhetens skyld bruker jeg derfor begrepet forsikrede for alle. 29 Rt side 379 avsnitt Se om dette under i punkt Det er en forutsetning at selskapet har tillatelse til å drive forsikringsvirksomhet etter Lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) Eksempelvis i kollektive forsikringsordninger, der forsikringstakeren kan være en fagforening mens den som er forsikret er medlem i foreningen. 33 Forsikringsavtaleloven 1-2 bokstav c. 34 Forsikringsavtaleloven 10-2 bokstav c. 35 Se for eksempel forsikringsavtaleloven 18-4 tredje ledd. 36 Forsikringsavtaleloven 15-1 andre ledd og

9 1.4.3 Vilkår Ordet «vilkår» benytter jeg om enkeltbestemmelsene i forsikringsavtalene. Når jeg omtaler hele forsikringsavtalen vil jeg benytte ord som «forsikringsvilkårene», «vilkårene» og «vilkårssettet». 6

10 2 Urimelige forsikringsvilkår 2.1 Forsikringsvilkår Forsikringsvilkårene angir de generelle betingelsene for forsikringen. 37 Vilkårssettet består av generelle og bransjespesifikke vilkår. De generelle vilkårene gjelder for alle forsikringstypene selskapet tilbyr. De inneholder stort sett gjengivelser av preseptoriske regler i forsikringsavtaleloven, begrensninger i hvilke skadeårsaker som dekkes, regler om lovvalg med mer. 38 Bransjespesifikke vilkår gjelder for den enkelte forsikringstypen, for eksempel ulykkesforsikring eller reiseforsikring. De inneholder blant annet regler om hvem forsikringen gjelder for, hvor den gjelder, hva som er forsikret og hvilke skader som erstattes. 39 I tillegg inneholder enkelte forsikringsavtaler såkalte særvilkår som skal fremkomme i forsikringsbeviset. 40 Særvilkår er avtalte unntak fra de generelle eller bransjespesifikke vilkårene. 41 Slike unntak er særlig aktuelt i livsforsikringer med uføredekning: Dersom forsikrede har hjerteproblemer blir uførhet som følge av dette unntatt fra forsikringsdekningen. 2.2 Utfordringen En forsikringstaker som har tegnet forsikring og betalt premie til forsikringsselskapet forventer dekning når uhellet er ute. Det oppleves lett urimelig hvis begrensninger eller vilkår man ikke har forstått rekkevidden av fører til at selskapet ikke dekker tapet. Selv om noe oppleves urimelig er det ikke nødvendigvis urimelig i juridisk forstand. Er urimelige forsikringsvilkår et reelt problem? Forsikringsvilkårene er standardavtaler som anvendes generelt overfor alle selskapets kunder. 42 De utformes normalt ensidig av det enkelte forsikringsselskap, uten samarbeid mellom selskapene. 43 Det skjer ingen offentlig rimelighetskontroll av forsikringsvilkår. 44 I personforsikringsutredningen ble standardvilkårene ansett som et problem i relasjon til forbrukervernet. 45 Utvalget fremhevet at det var umulig for en kompetent forbruker å få avtalt andre vilkår og standardvilkårene kunne fort favorisere forsikringsnæringens interesser. I 37 Hans Jacob Bull, Forsikringsrett (2008) side ibid. side ibid. side Jf. forsikringsavtaleloven 2-2 og 11-2, begges andre ledd bokstav b. 41 Bull (2008) side Se definisjon av standardavtaler i Johan Giertsen, Avtaler, 3. utg. (2014) side 80. Forsikringsvilkår kan også være forhandlet frem i samarbeid mellom representanter for de berørte partene og kalles da agreed documents eller avtalte standardvilkår. Nordisk Sjøforsikringsplan fra 2013 er et eksempel på dette, se Bull (2008) side 140. Dette faller utenfor oppgavens tema. 43 Bull (2008) side 138. Mange vilkår ligner likevel på hverandre, trolig fordi selskapene blir inspirert av hverandre. 44 Se om dette i punkt NOU 1983:56 på side 25. 7

11 forsikringsavtalene er det dermed alltid selskapet som er den sterke parten. Vil forbrukeren ha forsikring tvinges han til å akseptere vilkårene som tilbys. De fleste forsikringsklagene tas ikke videre etter behandling i Finansklagenemnda Forsikring. Mye av grunnen er at nemndsbehandling er gratis, mens behandling i domstolene koster mye penger. I tillegg er det grunn til å tro at mange saker forlikes utenrettslig før de kommer opp for domstolene. Blant nemndsuttalelsene som er tilgjengelige i Lovdata er det 369 treff på avtaleloven Antallet er ikke nødvendigvis dekkende for de eldre uttalelsene, der rettskildene ikke ble nevnt i like stor grad som i dag. Av de 421 uttalelsene fra nemnda i 2015 ble avtaleloven 36 nevnt sju ganger. 47 Selv om dette tallet ikke er så høyt, betyr ikke det at urimelighet ikke anføres oftere. Som nevnt i punkt er det mange saker som avsluttes i sekretariatet. Disse blir ikke publisert og det er derfor ikke kjent i hvor mange av disse urimelighet anføres. Det kan også være andre grunner til at avtaleloven 36 ikke er nevnt i flere nemndsuttalelser. Mange klagere vet ikke at bestemmelsen finnes. Nemnda er imidlertid ikke bundet av partenes anførsler, og kan dermed ta opp avtaleloven 36 av eget initiativ. 48 Men som oppgaven vil vise er 36 en bestemmelse med høy terskel for anvendelse, og mange jurister foretrekker å løse tvister på annen måte, for eksempel ved tolkning. I flere nemndsuttalelser er det også vist til generelle avtalerettslige regler istedenfor avtaleloven 36. Det kan syns noe vilkårlig om saken løses etter avtaleloven 36 eller gjennom tolkning. Som i de fleste andre selskap er målet for forsikringsselskapene å tjene penger. Selskapene setter begrensninger i sin dekning for å unngå å være ansvarlig for mer enn det kan forutse. Dette er ikke i seg selv urimelig. Likevel er det viktig at de mest sentrale begrensningene kommuniseres ut til kundene, som ikke kan forventes å ha full oversikt over alle forsikringene han har. Manglende informasjon er en av flere grunner til at forsikringsvilkår kan anses urimelige. I tillegg skapes forventninger av all kommunikasjon, som for eksempel reklame. Viktige nyanser i dekningen kommer sjelden tilstrekkelig fram i reklamemateriell. Vagt språk ved utformingen av vilkårene, så vel som rigide synspunkt i anvendelsen av dem kan få urimelige utfall. Noen situasjoner fører til at selv velkjente og vanlige vilkår kan anses urimelige. Dette er konsekvensen av å gjøre de samme reglene gjeldende på et vidt spekter av saker. Det er ikke alltid vilkår passer i praksis, selv om det skal passe i teorien. Urimelige forsikringsvilkår utgjør dermed en reell utfordring som man bør ta tak i. 46 Avansert søk på Lovdata i Finansklagenemnda forsikring under Nemnder og utvalg m.m. Lovhenvisning avtaleloven 36. Sist sjekket 31. oktober Finansklagenemndas årsberetning 2015 side 30 og samme søk som i noten ovenfor med dato Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda (2014) side 3 under punkt 10. 8

12 3 Lovgivers tiltak 3.1 Forsikringsavtaleloven Den gamle forsikringsavtaleloven av var den eneste blant sensurbestemmelsene som utvalget gjennomgikk i NOU 1979:32 som hadde kumulative krav for å sette til side et forsikringsvilkår. 49 For tilsidesettelse måtte det føre til et åpenbart urimelig resultat å gjøre vilkåret gjeldende og det åpenbart urimelige resultatet måtte stride mot god forsikringspraksis. Bestemmelsen lød: «Hvor et forsikringsvilkår som ikke finnes i denne lov, fører til åpenbart urimelige og med god forsikringspraksis stridende resultater, skal det forsåvidt settes ut av betraktning.» I forarbeidene til forsikringsavtaleloven 1930 ble nødvendigheten av en rimelighetsbestemmelse drøftet: 50 Forsikringsvilkårene ble utarbeidet ensidig av selskapet og kundene hadde liten innsikt. Mange vilkår ble ukritisk hentet fra utenlandske forsikringsavtaler uten å drøfte rettsvirkningene ved anvendelse i Norge. 51 Ulempene ble i stor grad oppveiet ved at selskapene viste imøtekommenhet overfor kundene ved at de ikke krevde gjennomført de vilkårsbestemmelsene som ville føre til urimelige resultater. Dette gjorde selskapene imidlertid frivillig, og i pressede situasjoner, som for eksempel ved likviditetsproblemer, hadde de ingen plikt til å utvise slik imøtekommenhet. Dette var noe av bakgrunnen for sensurbestemmelsen i 34. Komiteen uttalte at det var «særlig påkrevet» å ha en slik regel i en lov om forsikringsavtaler, fordi streng anvendelse av forsikringsvilkårene kunne føre til urimelige resultater. 52 Der selskapene ikke var villig til å vise imøtekommenhet overfor kundene kunne domstolene med hjemmel i 34 gjøre det på deres vegne. 53 Domstolenes skjønn kunne imidlertid ikke være fritt og derfor måtte avtalen stride mot god forsikringspraksis for å kunne settes til side. For å finne ut hva som var god forsikringspraksis måtte man i stor grad henvende seg til forsikringsbransjen NOU 1979:32 Formuerettslig lempningsregel side 30 under punkt Se komitéens almindelige motiver, gjengitt i Nicolay L. Bugge, Lov om forsikringsavtaler av 6. juni 1930 : med motiver og anmerkninger (1930) side 7 flg. 51 Dette er fortsatt vanlig praksis. 52 Bugge (1930) side ibid. side l.c. Disse betraktningene ble gjentatt i NOU 1979:32 side 23. 9

13 Forsikringsavtaleloven ble ofte påberopt, men sjelden anvendt av domstolene. 55 Som regel ble påstanden om urimelighet avvist med at klausulen var alminnelig brukt av selskapene. 56 RG 1973 side 14 er den eneste dommen fra trykt rettspraksis der et forsikringsvilkår har blitt satt til side etter bestemmelsen. Saken gjaldt en vilkårsbestemmelse om at en avgitt forsikringstakst var endelig og ikke kunne overprøves. Etter boligskade på grunn av brann la takstmenn til grunn at det var store gjenværende verdier (gjenverdier) som kunne brukes ved gjenoppbygging av huset. Senere fastslo Bygningsrådet at materialene ikke kunne brukes. Forsikringstakeren krevde da ny takst, men selskapet påsto at taksten var bindende slik vilkåret fastslo. Lagmannsretten uttalte at det var et klart behov for å få satt til side en takst når den sviktet på punker av vesentlig betydning for at riktig skadeoppgjør. Forsikringsavtaleloven 34 ga adgang til å sette til side vilkår som førte til åpenbart urimelige resultater i det konkrete tilfellet, selv om de i alminnelighet var formålstjenlige. Forsikrede fikk dermed ny takst. Både ordlyden og forarbeidene ga uttrykk for en streng norm for urimelighet etter forsikringsavtaleloven Dette er litt av bakgrunnen for at bestemmelsen nesten ikke ble anvendt. Men etter Knut Selmers oppfatning fantes det heller ikke ellers rettspraksis som bærer preg av en skjult rimelighetssensur. 57 Forbrukerbeskyttelse ble ikke et stort tema før flere år senere, og det kan hende at forsikringsavtaleloven 1930 var forut for sin tid med sensurbestemmelsen. Rimelighetsvurderinger var ikke like vanlig før som de er nå. Som det vil fremgå nedenfor anvendes heller ikke den nåværende avtaleloven 36 veldig ofte. Det finnes imidlertid flere eksempler på saker som formelt avgjøres på annet grunnlag, men som i realiteten løses etter rimelighetsbetraktninger. 3.2 Avtaleloven Bakgrunn Avtaleloven 36 er en lempingsregel som tar sikte på å beskytte den svakere part i et kontraktsforhold mot den andre parts misbruk av avtalefriheten. 58 En svak part har typisk færre ressurser enn den andre, enten det gjelder økonomisk kapasitet eller kunnskap og erfaring. 59 Utviklingen hadde tidligere gått i retning av å gi preseptoriske lovregler med minimumskrav til beskyttelse for forbrukere. Svakheten ved denne typen regulering ble påpekt av utvalget 55 Knut S. Selmer, Forsikringsrett, 2. rev. utg. (1982) side l.c. 57 l.c. 58 NOU 1979:32 side Giertsen (2014) side

14 som utredet behovet for en generell formuerettslig lempingsregel: 60 Det er vanskelig å dekke alle situasjoner som kan oppstå, selv om visse minimumsrettigheter sikres. Den preseptoriske lovgivningen hindret også domstolenes mulighet til å ta hensyn til omstendighetene i hvert enkelt tilfelle. Utvalget ønsket ikke å videreføre modellen fra forsikringsavtaleloven med kumulative vilkår. Betydningen av slike kumulative vilkår var begrenset fordi det var vanskelig å se for seg en situasjon der et vilkår var urimelig, men likevel i samsvar med god forretningsskikk. 61 Heller ikke tilleggsvilkåret «åpenbart» urimelig ønsket utvalget å beholde, under henvisning til at domstolene neppe ville sette til side vilkår som ikke var klart urimelige. 62 Det var uklart hvor langt læren om bristende forutsetninger rakk, og utvalget likte ikke domstolenes tendens til å bruke tolkningsteknikker for å komme unna urimelige vilkår. 63 For utvalget var det en egenverdi i at domstolene åpent burde kunne tilkjennegi sin kritikk av de urimelige vilkårene gjennom en uttrykkelig lovhjemmel. Generalklausulen kunne også virke positivt på fremtidig kontraktspraksis ved at dommer om 36 ville være veiledende for hvilke vilkår som ble godtatt av domstolene. 64 Etter utvalgets oppfatning var den største innvendingen mot generalklausulen hensynet til forutberegnelighet. 65 En generell lempingsregel ville redusere forutberegneligheten og skape usikkerhet for om kontrakten ville stå seg ved domstolsprøving. Økt presisjon i bestemmelsen ville øke forutberegneligheten, men redusere anvendelsesområdet. Hensynet til forutberegnelighet ble likevel ikke ansett for å veie så tungt for avtaler med urimelig innhold. Der måtte hensynet til beskyttelse av den svake part veie tyngre. Dessuten forelå det allerede generalklausuler på flere rettsområder, og bestemmelsen ville ikke bli gitt uten retningslinjer for anvendelsen. 66 Norske Forsikringsselskapers Forbund ønsket ikke at lempingsregelen skulle gis anvendelse på forsikringsavtaler. Grunnen var at det gjør seg gjeldende særlige forhold for disse avtalene. 67 For livsforsikring påpekte forbundet at avtalene ofte er langsiktige og at en slik 60 NOU 1979:32 side ibid. side ibid. side ibid. side 39 og Ot.prp.nr.5 ( ) side NOU 1979:32 side l.c. 66 Se mer om dette i NOU 1979:32 side og Ot.prp.nr.5 ( ) side Se Ot.prp.nr.5 ( ) side

15 lempingsregel kunne forrykke hele grunnlaget for avtalen, hvis for eksempel ugunstig økonomisk utvikling skulle føre til revisjon. I skadeforsikring var det muligheten for revisjon på grunn av senere inntrådte forholdet som forbundet hadde betenkeligheter ved. De andre forsikringsaktørene som deltok i høringen, Forsikringsrådet og Forbrukernes Forsikringskontor, hadde ingen innvendinger mot forslaget. 68 I motsetning til Norske Forsikringsselskapers Forbund anså departementet det langsiktige perspektivet i livsforsikringer som et argument for at lempingsregelen burde få anvendelse, se proposisjonen på side 15. Det ble vist til at den dagjeldende forsikringsavtaleloven gjaldt i både livs- og skadeforsikring og at ingen hadde ansett dette som uheldig. Avtaleloven 36 ble derfor gjeldende også på forsikringsavtaler. En generell formuerettslig lempingsregel og ny personforsikringslov ble utredet parallelt, med utvalg oppnevnt i henholdsvis 1971 og Utredningene ble levert i henholdsvis 1979 og 1983 og det ble ikke utformet sensurbestemmelse i utvalgets forslag til personforsikringslov Anvendelsesområde Sensurbestemmelsen er plassert i avtaleloven, og det er forutsatt at den kan anvendes på alle avtaler på «formuerettens omraade», jf. avtaleloven 41. Både utvalget og departementet var enige i at det var hensiktsmessig å begrense generalklausulens anvendelse til formuerettens område, men det ble forutsatt at den i visse tilfeller kunne anvendes analogisk på tilgrensende områder. 70 Utvalget diskuterte om anvendelsen skulle begrenses til forbrukerområdet, men konklusjonen ble at behovet for tilsidesettelse også var til stede i andre kontraktsforhold. 71 Det var for det første ikke alltid slik at forbrukeren var den svake part. Om forbrukeren selv innehar spesialkunnskap kan han vanskelig regnes som underlegen. For det andre er det styrkeforskjeller også i næringslivet. Et stort, multinasjonalt konsern har et helt annet apparat enn en nystartet butikkbedrift. Endelig ville ikke små næringsdrivende nyte godt av de preseptoriske lovreglene som hadde vokst frem, fordi disse hadde forbrukere som beskyttelsesobjekter. 72 Partens status som forbruker eller næringsdrivende får likevel betydning for den konkrete rimelighetsvurderingen, se proposisjonen nederst på side 29 og nedenfor i punkt Ot.prp.nr.5 ( ) side Se oversendelsesbrev i NOU 1979:32 og NOU 1983:56, begges side NOU 1979:32 på side 4 og Ot.prp.nr.5 ( ) på side Se NOU 1979:32 på side Se også Ot.prp.nr.5 ( ) på side

16 3.2.3 Betingelser Avtaleloven 36 første og andre ledd lyder som følger: «En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det samme gjelder ensidig bindende disposisjoner. Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig.» I første ledd fastslås at en avtale kan revideres eller falle bort dersom det vil virke «urimelig» eller «i strid med god forretningsskikk» å gjøre den gjeldende. Dette er altså alternative betingelser, i motsetning til de kumulative kravene i forsikringsavtaleloven , se punkt 3.1 ovenfor. Andre ledd gir retningslinjer for rimelighetsvurderingen som skal foretas etter første ledd. Avtalens innhold er utgangspunktet for vurderingen. 73 Den aktuelle avtalen må tolkes for å finne meningsinnholdet, og dette meningsinnholdet vurderes opp mot rimelighetsstandarden i 36. Partenes stilling henviser primært til om partene er jevnbyrdige eller ikke. 74 Spesielt forbrukere og næringsdrivende er motsetninger, men også i kontrakter mellom to næringsdrivende kan det være forskjeller i ressurser. Også andre subjektive forhold kan få betydning her, som for eksempel alder og innsikt. 75 Når det gjelder forholdene ved avtaleinngåelsen ser man gjerne på om det foreligger tilblivelsesmangler som i seg selv ikke fører til ugyldighet etter andre regler i avtaleloven. 76 Dersom de faktiske forholdene er annerledes enn partene trodde på avtaletidspunktet kan dette tas i betraktning. 77 Det særegne med avtaleloven 36 i forhold til de tidligere lempingsklausulene i andre lover, er at det åpnes for å ta hensyn til etterfølgende omstendigheter. Tidligere måtte eventuell 73 NOU 1979:32 side l.c. 75 l.c. 76 Andre ugyldighetsregler fremgår av avtaleloven kapittel Alf Petter Høgberg, Norsk Lovkommentar, (2014) note

17 urimelighet på grunn av senere inntrådte forhold avbøtes ved bruk av læren om bristende forutsetninger. 78 Dersom en senere utvikling fører til at det blir urimelig å gjøre avtalen gjeldende etter intensjonen kan den nå revideres etter 36. At man kan ta hensyn til «omstendighetene for øvrig» viser at momentene i andre ledd ikke er uttømmende. Anvendelsen kan dermed lett tilpasses til hver enkelt sak. Alle momenter skal inngå i en konkret helhetsvurdering Virkning av sensur Etter de tidligere generalklausulene var domstolens eneste reaksjonsmulighet å sette vilkåret til side. Utvalget mente at dette var for lite fleksibelt. 80 Etter deres oppfatning burde det være mulig å gjenskape en rimelig balanse i kontraktsforholdet ved å endre det aktuelle vilkåret eller til og med å endre andre vilkår i kontrakten. Grensen for hvor mye som kunne endres burde etter utvalgets oppfatning legges ved at avtalens karakter måtte opprettholdes. Denne grensen ble ikke kommentert av departementet. Etter ordlyden i 36 kan en avtale «helt eller delvis» tilsidesettes eller endres. Dette innebærer at domstolene har fått den vide reaksjonsmuligheten utvalget ønsket. Enkeltvilkår kan både tilsidesettes og endres, eller man kan anse hele avtalen som bortfalt. 3.3 Avtaleloven Generelt Avtaleloven 37 kom inn i loven i Den gjennomfører EUs rådsdirektiv 93/13/EØF 81 i norsk rett og presiserer anvendelsen av 36 på avtaler med forbrukere. Direktivet er et minimumsdirektiv, og medlemslandene i EU og EØS kan derfor gi forbrukere bedre vern enn de får etter direktivet. Ikke alle avtaler omfattes av forbrukeravtaledirektivet. Slike begrensninger har vi ikke i anvendelsen av den norske 36, den gjelder alle formuerettslige avtaler. Likevel vil avtalene som omfattes av direktivet gjerne være i kjernen av de tilfellene der det kan være behov for sensur. 82 Praksis fra EU-domstolen angående anvendelsen av direktivet er derfor relevant også for norsk rett. For disse avtalene er forbrukervern et tungtveiende hensyn Høgberg (2014) note NOU 1979:32 side ibid. side 40. Departementet var enig i dette, se Ot.prp.nr.5 ( ) side Forbrukeravtaledirektivet (direktivet). 82 Giertsen (2014) side l.c. 14

18 Avtaleloven 37 gir særregler for anvendelsen av 36 på avtaler mellom forbrukere og næringsdrivende. Begrepet forbruker defineres i andre ledd som en «fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet». Definisjonen er likelydende med den alminnelige forbrukerdefinisjonen vi finner i forbrukerkjøpsloven 84 1 tredje ledd. Avtaleloven 37 gir derfor ikke et videre eller snevrere anvendelsesområde enn andre norske forbrukerbestemmelser. Bestemmelsen gjelder bare for vilkår som ikke er individuelt forhandlet. Hva som ligger i dette er fremkommer ikke av avtaleloven, men en presisering følger av direktivets artikkel 3 nr. 2 første ledd. Når et vilkår er utformet på forhånd, uten at forbrukeren har kunnet påvirke innholdet, anses det alltid for ikke å være individuelt forhandlet. Det avgjørende er altså om forbrukeren har hatt mulighet til å påvirke utformingen av vilkåret. 85 Bakgrunnen for denne begrensningen i virkeområdet er at forbrukeren ikke har reell avtalefrihet når innholdet ikke kan påvirkes, og altså ikke kan reservere seg mot urimelige vilkår. Formålet med tilsidesettelsen av urimelige vilkår er å utjevne styrkeforskjellen mellom partene. 86 Avtaleloven 37 første ledd nr. 1 stenger for at senere inntrådte forhold tillegges betydning til skade for forbrukeren. Dersom et vilkår var urimelig på tidspunktet for avtaleinngåelsen, men etterfølgende omstendigheter har medført at vilkåret likevel anses rimelig, kan dette ikke få virkning overfor forbrukeren. 87 Dette gjelder ikke regulering av pris, som ikke omfattes av direktivet. 88 Forbrukeren kan altså ikke påberope seg avtaleloven 37 hvis prisen var urimelig ved avtaleinngåelsen, men senere fremstår som rimelig på grunn av en prisstigning. 89 Det vide handlingsrommet for hvilke konsekvenser et urimelig vilkår i en avtale kan få etter 36 snevres inn i 37 første ledd nr. 2. Etter 36 kan avtalen settes til side eller endres, helt eller delvis. I forbrukeravtaler kan derimot forbrukeren kreve at avtalen blir stående uendret med unntak av det urimelige vilkåret. Betingelsen er at vilkåret fører til en «betydelig skjevhet» til skade for forbrukeren. Terskelen er høyere enn ordinær urimelighet etter 36, og praksis fra EU-domstolen blir særlig relevant ved fastleggelsen av terskelen. 90 Målet med prosessen er ifølge EU-domstolen å skape en reell balanse i kontraktsforholdet Lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven). 85 Erlend Haaskjold, Kontraktsforpliktelser, 2. utg. (2013) side Giertsen (2014) side Haaskjold (2013) side Ot.prp.nr.89 ( ) Om lov om endring i avtaleloven på side 28 under punkt Høgberg (2014) note Haaskjold (2013) side C-618/10 Banco Español de Crédito SA mot Joaquín Calderón Camino. 15

19 Avtaleloven 37 første ledd nr. 3 lovfester tolkningsprinsippet vi i norsk rett kaller uklarhetsregelen. Dersom det er tvil om tolkningen av et vilkår skal det tolkes til fordel for forbrukeren. Bakgrunnen for lovfestingen var at uklarhetsregelen fulgte uttrykkelig av forbrukeravtaledirektivet. 92 Andre ulovfestede tolkningsprinsipper har ikke blitt tilsidesatt eller fått mindre betydning som følge av lovfestingen. 93 For at uklarhetsregelen i 37 første ledd nr. 3 skal komme til anvendelse må det foreligge faktisk tvil om tolkningen. Faktisk tvil foreligger ikke dersom ulike tolkningsmomenter gjør at en løsning til skade for forbrukeren fremstår mest nærliggende. 94 Det er da denne løsningen som skal legges til grunn. I Rt side 379 ble det anført for Høyesterett at uklarhetsregelen måtte føre til at et vilkår i en forsikringsavtale ikke kunne gjøres gjeldende av selskapet dersom det var uklart formulert og ikke klargjort på en annen måte. Høyesterett uttalte at uklarhetsregelen bare gjelder når det er tvil om hva som er dekket gjennom avtalen. Tolkningsregelen får altså betydning for å fastlegge innholdet av vilkåret, og kan ikke benyttes som selvstendig grunnlag for å tilsidesette vilkår etter at innholdet er klargjort. 95 Avtaleloven 37 første ledd nr. 4 er en bevisbyrderegel. Dersom den næringsdrivende påstår at vilkåret er individuelt forhandlet, slik at 37 ikke skal komme til anvendelse, er det denne som må bevise dette. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt Anvendelse på forsikringsavtaler Forsikringsvilkårene er standardvilkår som forsikringstakeren ikke har noen innflytelse over. Avtaleloven 37 kommer derfor til anvendelse ved urimelighetsvurderingen i forsikringsavtaler med forbrukere. 97 Gjennom den rådgivende uttalelsen i C-96/14 Van Hove mot CNP Assurances har EUdomstolen gitt uttrykk for noen momenter som skal vektlegges ved tolkningen av direktivet. Selve avgjørelsen gjaldt tolkningen av direktivets artikkel 4 nr. 2 som gir et unntak fra rimelighetsvurderingen for vilkår som angår avtalens hovedgjenstand, så fremt vilkåret er klart og forståelig utformet. Som nevnt ovenfor er avgjørelsen relevant for norsk rett selv om 92 Forbrukeravtaledirektivet artikkel 5 andre punktum. 93 Ot.prp.nr.89 ( ) side Haaskjold (2013) side Rt side 379 avsnitt Haaskjold (2013) side Også avtalte standardvilkår omfattes av 37, men disse behandles ikke videre i oppgaven. Se om dette i Ot.prp.nr.89 ( ) side 9, med henvisning til Justisdepartementets høringsbrev av 24. februar

20 vi ikke har slike begrensninger i anvendelsesområdet til avtaleloven 36. Disse momentene er dermed også relevante ved anvendelsen av avtaleloven 36 på forsikringsrettens område. Forsikringstakeren i saken hadde inngått låneavtale med en bank og samtidig tegnet gjeldsforsikring. Forsikringsselskapet skulle etter vilkårene overta ansvaret for forfalte låneavdrag dersom forsikrede på grunn av ulykke eller sykdom ble ute av stand til å utøve enhver ervervsmessig beskjeftigelse, lønnet eller ulønnet. Spørsmålet var om dette vilkåret var urimelig, ettersom han ikke ville være i stand til å dekke avdragene dersom han bare kunne utføre ulønnet arbeid. Fra den rådgivende uttalelsen kan følgende trekkes ut som relevant for anvendelsen av avtaleloven 36 i Norge: (i) Hva klart og forståelig innebærer For at et vilkår skal omfattes av unntaket fra rimelighetssensur i direktivets artikkel 4 nr. 2 må det være klart og forståelig utformet. Kravet om klart og forståelig formulerte vilkår ble ikke lovfestet i norsk rett fordi det ble ansett som en del av uklarhetsregelen. 98 Begrunnelsen viser at kriteriet likevel er relevant. Det er lettere å godta et klart og forståelig vilkår enn et uklart og vagt vilkår. Dette kravet om gjennomsiktighet skal ikke begrenses til grammatiske vurderinger, men skal tolkes med bakgrunn i forbrukerens stilling som den svake part. 99 Det vesentlige er at en alminnelig gjennomsnittsforbruker, på bakgrunn av informasjon og andre relevante omstendigheter, skal kunne forstå vilkåret og være i stand til å forutse de mulige økonomiske konsekvensene av begrensningene i dekningen. 100 Dermed kan man si at det taler for urimelighet hvis en gjennomsnittsforbruker ikke vil være i stand til dette. Uttrykket som ble brukt i vilkåret («beskjeftigelse») var vagt og bredt og det kunne derfor ikke utelukkes at forsikrede ikke hadde forstått rekkevidden av begrensningen i denne saken Ot.prp.nr.89 ( ) side 29, gjengivelse av Høringsnotat utsendt av Barne- og familiedepartementet 23. mars C-96/14 Van Hove mot CNP Assurances premiss ibid. premiss ibid. premiss 43 og

21 (ii) Formålet med avtalen og forsikredes forventninger som relevante momenter i urimelighetsvurderingen Formålet med forsikringsavtalen i saken var at forsikrede skulle beskyttes hvis det oppsto en situasjon som gjorde at han ikke kunne betale månedlig avdrag på lånene. Det var dermed nærliggende at han forventet at forsikringen ville dekke avdragene dersom han havnet i en slik situasjon. 102 Formålet bak forsikringstegningen og hvilke forventninger den skaper er dermed relevante momenter også etter avtaleloven Gis det tilstrekkelig beskyttelse mot urimelige forsikringsvilkår? Lovgiver har med avtaleloven 36 gitt en helt generell sensurregel, som skal kunne anvendes på alle typer kontrakter. Sammen med 37 gir bestemmelsen et særlig vern til forbrukere. Men bidrar disse bestemmelsene i tilstrekkelig grad til å løse utfordringen med urimelige forsikringsvilkår? Kanskje forsikringsavtaleloven burde hatt en egen sensurbestemmelse som tar hensyn til det spesielle avtaleforholdet som forskjellige forsikringsavtaler utgjør. På den annen side åpner avtaleloven 36 for at man kan ta hensyn til alle relevante omstendigheter, herunder også at livsforsikring innebærer et langt tidsperspektiv. Eventuelt kunne man bygget ut loven med flere preseptoriske bestemmelser, for eksempel krav om visse grunndekninger i hver forsikringstype eller lovfeste dekning for samboere. 103 Men mer regulering betyr mindre avtalefrihet og mer byråkrati. Dette fører igjen til mindre konkurransegrunnlag mellom selskapene, noe kundene kan tape på i form av høyere premier enn konkurransen naturlig ville ha ført til. Det kan spørres om lovgiver, i tillegg til den generelle lempingsregelen, burde etablert en offentlig kontrollordning for forsikringsvilkår. Da ville man i alle fall fått luket ut eventuelle klart urimelige vilkår. Men motargumentene er mange. Det ville krevet store utgifter til etablering og drift. Lokaler, arbeidskraft, datasystem og så videre er kostbart. I tillegg kommer spørsmålet om hvem som er kompetent til å avgjøre om et vilkår er urimelig eller ikke, og hvilken konsekvens det skal ha dersom vilkåret virker annerledes enn forventet. Hvis man for å finansiere kontrollen skulle kreve gebyr fra selskapene ville dette antagelig gått utover kundene i form av økte forsikringspremier. Dessuten ville en slik ordning lett kunne komme i konflikt med anvendelsen av lempingsregelen. Når et vilkår har fått 102 C-96/14 Van Hove mot CNP Assurances premiss Se punkt om problemene med dekning for samboere. 18

22 godkjenning fra et offentlig organ ville man nok hevet terskelen for urimelighet. Alt i alt er nok ikke dette en hensiktsmessig løsning. Slik avtaleloven 36 er utformet skal det innenfor dens rammer kunne tas hensyn til de spesielle forholdene som gjør seg gjeldende i forsikring. I tillegg regulerer forsikringsavtaleloven noen særskilte forhold som typisk kan føre til urimelighet. For eksempel har selskapene en streng informasjonsplikt for å sikre at begrensninger kommuniseres ut til kunden og selskapene kan ikke ta hensyn til helseforhold som ligger langt tilbake i tid. 104 Ser man lovreglene isolert fra utviklingen i praksis bør denne kombinasjonen være tilstrekkelig til å redusere omfanget av urimelige forsikringsvilkår. 104 Forsikringsavtaleloven 2-1 og 11-1 (informasjonsplikt) og 13-1b (helseopplysninger). 19

23 4 Anvendelse av avtaleloven 36 på forsikringsrettens område 4.1 Innledning I dette kapittelet ser jeg på hvordan avtaleloven 36 har blitt anvendt på forsikringsavtaler. Jeg forsøker å kategorisere saksforholdene der 36 har vært drøftet, og trekke ut momenter som er relevante ved anvendelsen. Avtaleloven 36 er en skjønnsregel og anvendelsen må tilpasses hvert enkelt tilfelle. 105 Det er derfor ikke mulig å gi bestemmelsen et fast innhold. Momentene oppramset i 36 andre ledd er retningslinjer for skjønnsutøvelsen, og er heller ikke uttømmende angitt. Alle omstendigheter omkring avtalen kan dermed i prinsippet være relevante. Forsikringsretten er et spesielt kontraktsområde, blant annet på grunn av de strenge kravene til informasjon ved tegning som følger av forsikringsavtaleloven 2-1 og Selskapet skal blant annet opplyse om vesentlige begrensninger i forhold til hva forsikrede «med rimelighet» kan forvente er dekket. Noen begrensninger skal i tillegg inntas i forsikringsbeviset etter forsikringsavtaleloven 2-2 og Hvis det ikke er gjort kan selskapet bare påberope seg vilkårene dersom forsikrede likevel kjente til det, se 2-2 og 11-2, henholdsvis tredje og fjerde ledd. Kan man konstatere at selskapet har brutt informasjonsplikten er det lettere å konkludere med at et vilkår er urimelig enn hvis forsikrede har fått kunnskap om vilkåret. Informasjonsplikten er derfor relevant ved vurderingen etter avtaleloven 36. Jeg vil komme litt tilbake til denne plikten nedenfor. Før jeg gjennomgår retningslinjene drøfter jeg noen generelle, overordnede hensyn som ligger bak både vedtakelsen og anvendelsen av avtaleloven Hensyn Avtalefrihet Det er i prinsippet full avtalefrihet på forsikringsområdet, både for forsikringsselskapene og kundene. Dette innebærer frihet til å inngå avtaler og frihet angående avtalenes innhold. Denne friheten er likevel ikke nødvendigvis reell for noen av partene i en forsikringsavtale. Selskapets rett til å velge sine kunder begrenses av preseptoriske bestemmelser i forsikringsavtaleloven. Selskapet har en partiell kontraheringsplikt etter lovens 3-10 og Plikten 105 Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utg. (2011) på side For eksempel sikkerhetsforskrifter som må overholdes i skadeforsikring ( 2-2 andre ledd bokstav c) eller unntak i dekningen på grunn av forsikredes helsetilstand ( 11-2 andre ledd bokstav b). 20

24 innebærer at selskapet bare kan nekte noen å tegne forsikring dersom det har saklig grunn til det. Før disse reglene trådte i kraft hadde selskapene utviklet en praksis der kunder ble nektet forsikring på grunn av betalingsanmerkninger. Akkurat dette problemet ble løst ved å nekte selskapene å ta betalingsanmerkninger i betraktning, men det at selskapene hadde utviklet en slik praksis var illustrerende for behovet for regler om saklig grunn ved forsikringsnektelser. 107 Selskapene har fortsatt avtalefrihet når det gjelder forsikringsavtalens innhold. Gjennom vilkårene setter de begrensninger for hva som dekkes, og i de aller fleste sakene blir disse begrensningene godtatt av nemnda. Se for eksempel FinKN , der nemnda uttrykkelig godtok at selskapet satte begrensinger og gjorde de gjeldende overfor kundene. I utgangspunktet kan man velge om man ønsker eller ikke ønsker å tegne forsikring. På noen områder er likevel forsikring obligatorisk. Dette gjelder for eksempel ansvarsforsikring på bil. 108 Bakgrunnen er først og fremst å sikre skadelidte etter en hendelse vedkommende ikke har skyld i, men også å sørge for sikring av det personlige ansvaret skadevolder pådrar seg. 109 Et annet eksempel er arbeidsgiveres plikt til å tegne yrkesskadeforsikring som dekker skader og sykdommer som arbeidstakere påføres mens de arbeider. 110 Også utenfor de obligatoriske ordningene har forsikring fått stor betydning som økonomisk trygghet for folk. På mange områder, for eksempel reise og ulykke, er det nærmest utenkelig å ikke tegne forsikring. 111 Reglene om selskapenes kontraheringsplikt, som nevnt ovenfor, viser også at forsikringen har fått en viktig plass i samfunnet. Friheten til å unnlate å tegne forsikring er dermed ikke alltid reell. Forsikringstakeren står stort sett fritt i valget av forsikringsselskap, men har liten påvirkning på innholdet av avtalen. Som tidligere nevnt utformes vilkårene ensidig av selskapene. Uansett kyndighet og kunnskap har forsikringstakeren normalt ingen påvirkning på innholdet i alminnelige forsikringsavtaler. Den kontrollen over avtalen som avtalefriheten bygger på finnes dermed ikke på forsikringsområdet. 107 Ot.prp.nr.41 ( ) Om lov om endringer i lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler m.m. side Lov 3. februar 1961 om ansvar for skade som motorvogner gjer (bilansvarslova) Ot.prp.nr.24 ( ) Om lov om erstatning for skade voldt av motorkjøretøyside Lov 16. juni 1989 nr. 65 om yrkesskadeforsikring (yrkesskadeforsikringsloven) 3 og Se betraktningene i NOU 1983:56 side

25 4.2.2 Forbrukervern Forbrukervern viser til den særlige beskyttelsen forbrukere, i kraft av loven og samfunnsutviklingen ellers, har i møte med næringsdrivende. Da forsikringsavtaleloven av 1989 ble forberedt var forbrukervern i fokus. I personforsikringsutredningen ble den store styrkeforskjellen mellom forbrukerne og forsikringsselskapene fremhevet: Mens forsikringsselskapene har forsikring som sin hovedoppgave, kommer de fleste forbrukere bare overfladisk i befatning med det. 112 For forbrukere som ønsker å sikre seg mot at uforutsette hendelser skal redusere deres egen velferd er forsikring videre en nødvendighet de vanskelig klarer seg uten, jf drøftelsen ovenfor og personforsikringsutredningen på side 27. Forbrukernes interesser skal være hensyntatt i den preseptoriske lovgivningen. Det kan derfor spørres om dette reduserer hensynets betydning ved anvendelsen av 36. Forsikringsavtaleloven gir blant annet regler om opplysnings- og informasjonsplikt, om adgang til å begrense dekningen, regler om oppgjøret og om hvordan tvister skal håndteres. Det konkrete innholdet i forsikringsdekningen reguleres ikke, og dette taler derfor mot at lovens forbrukervern vektlegges i anvendelsen av 36 på de områdene loven ikke regulerer. Utviklingen av forbrukervernet har fortsatt etter vedtakelsen av avtaleloven 36. Hensynet har dermed enda større vekt i dag. 113 Høyesterett bekreftet forbrukernes særlige vern i dommen inntatt i Rt side 388 Røeggen. Saken gjaldt en forbruker som hadde tatt opp lån og kjøpt aksjeindeksobligasjoner som ble markedsført som en god investeringsmulighet. Obligasjonene ga ikke noe avkastning og forbrukeren hadde betalt mye i renter og omkostninger på lånet. Han anførte derfor at avtalen var urimelig etter avtaleloven 36 og fikk medhold av Høyesterett. Jeg vil komme tilbake til denne dommen senere i oppgaven Forutberegnelighet Forutberegnelighet er et viktig prinsipp i kontraktsretten og kontraktspartene skal kunne forutse forløpet i avtaleperioden og de mulige konsekvensene av avtalen. Selskapet påtar seg en risiko mot at forsikringstakeren betaler en premie. Premien skal stå i rimelig forhold til risikoen som overtas, se forsikringsvirksomhetsloven fjerde ledd bokstav a. Selskapet har i vilkårene bestemt hva det ønsker å dekke, og dette skaper 112 NOU 1983:56 side Giertsen (2014) side Lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsvirksomhet (forsikringsvirksomhetsloven). 22

26 forutberegnelighet både for selskapet og forsikrede. Avtaleloven 36 rokker ved denne forutberegneligheten, og jeg viser til gjennomgangen i punkt Forutberegnelighet er særlig viktig i næringskontrakter. Dette hensynet slår oftere gjennom i forsikringsavtaler mellom to næringsdrivende av tilnærmet lik styrke enn i avtaler med forbrukere. 4.3 Avtalens innhold Vanlige vilkår Hvorvidt et avtalevilkår er urimelig, vurderes opp mot kontraktspraksis på det aktuelle området. 115 Vilkår som er alminnelig benyttet og som det er generell aksept for i forsikringsbransjen settes dermed normalt ikke til side etter avtaleloven Dette var også tilstanden etter forsikringsavtaleloven For tilsidesettelse av vilkår som er vanlige kreves spesielle forhold. Slike spesielle forhold kan for eksempel være mangel på informasjon i forkant av tegningen, generelt urimelig kontraktspraksis eller etterfølgende omstendigheter. 118 Det er lettere å godta tilsidesettelse av et vilkår som ikke er vanlig i forsikringspraksis, spesielt hvis det også strider mot en deklaratorisk løsning i loven. Dette var tilfelle i RG 1988 side 917 (Oslo byrett). Saken gjaldt en dykker som hadde jobbet med lange dypdykk. Etter sitt siste dypdykk i juni 1986 følte han seg ikke bra og han ble etter hvert sykemeldt da det ikke gikk over. I januar 1987 ble det konstatert at han var uskikket til yrkesdykking, og at han hadde vært det siden juni året før, og han fikk ikke fornyet sin lisens. Forsikringsavtaleloven 1930 definerte forsikringstilfellet som den begivenhet som førte til skadene, mens vilkårene fastslo at forsikringstilfellet oppsto den dagen det ble fastslått at tapet av lisensen ble varig. Forsikringen opphørte 1. juli. Altså ville forsikrede få dekning dersom lovens ordning gjaldt, mens han ikke ville få dekning etter vilkårene fordi forsikringen hadde opphørt da forsikringstilfellet inntraff. Spørsmålet i saken var om forsikringsvilkårenes definisjon av forsikringstilfellet var urimelig. Byretten mente at dette var tilfelle. Vilkåret var uvanlig, og hadde store konsekvenser for 115 Hagstrøm (2011) side ibid. side 310 med videre henvisning til nordisk rettspraksis i fotnote 123. Se også Rt side 610 på side 618 der det at en avtale var vanlig sammenlignet med andre avtaler på samme område talte mot lemping. 117 Se Selmer (1982) på side 64 der det uttales at de fleste anførslene om urimelighet ble avvist med at klausulen var alminnelig brukt av selskapene. 118 Hagstrøm (2011) side

27 dykkerne. De måtte dermed kunne forvente å bli gjort særskilt oppmerksomme på det om det skulle få betydning. Retten antok at forsikrede ville ha gått til legen med en gang dersom han hadde vært klar over det særskilte vilkåret. Retten gikk enda lenger og fant ikke bare at vilkåret var klart urimelig i den konkrete saken, men også generelt. Det er interessant at en domstol inntar et slikt dramatisk synspunkt, men det kan ikke legges for stor vekt på uttalelsen. Dommen ble anket til lagmannsretten, men anken ble trukket da saken ble utenrettslig forlikt. Målet bør være at like tilfeller behandles likt. Da er det hensiktsmessig å måle vilkår opp mot praksis fra forsikringsselskapene. Likevel er det et problem dersom urimelige vilkår får leve videre og feste seg som fast praksis. Et vilkår som anses som vanlig i bransjepraksis er vanskeligere å sette til side enn et vilkår som ikke har fått slikt fotfeste. Forsikringspraksis må ikke få så stor betydning at det blir umulig å sette til side et alminnelig brukt vilkår. Praksis viser heldigvis at vanlige vilkår kan tilsidesettes i konkrete tilfeller. Dette illustreres av sakene om felles adresse i Folkeregisteret, som diskuteres i neste avsnitt Formell regel eller materielt vilkår Det kan oppleves urimelig for forsikrede hvis forsikringsdekning faller bort på grunn av formaliteter. Utgangspunktet er likevel at selskapene kan nekte dekning når et slikt vilkår ikke oppfylles. Dette har særlig kommet på spissen i saker om hvem som er medforsikret 119 eller på annen måte berettiget etter forsikringsavtalen. 120 Det er normalt et vilkår i forsikringsavtalen at forsikrede og samboer har felles adresse i Folkeregisteret for at samboer skal være medforsikret. 121 Noen selskaper krever at paret har hatt felles adresse i minst to år. I de fleste sakene for nemnda har det ikke vært noen bevismessig tvil om samboerskapet, men av ulike grunner har paret hatt forskjellige adresser. Tidligere i nemndas praksis ble det ofte anført at adressekravet måtte anses som en bevisregel, ikke et materielt vilkår, se for eksempel FSN Nemnda har hele tiden ansett kravet som et materielt vilkår. Grunnen er at selskapet trenger å ha et klart kriterium å forholde seg til, for å unngå vanskelige bevisspørsmål og forenkle forsikringsoppgjør. 122 Disse hensynene er 119 Omfattes av forsikringsavtalen uten å være den forsikrede. Se forsikringsavtaleloven kapittel I tilfeller der det ikke er oppnevnt begunstiget etter forsikringsavtaleloven Typisk etter en innbo- eller reiseforsikring. I livsforsikring følger vilkårene normalt reguleringen i forsikringsavtaleloven kapittel 15, se for eksempel vilkår for If Livsforsikring, LIV1-3 punkt Se FSN-3202 og FinKN

28 tungtveiende i avveiningen etter avtaleloven Som utgangspunkt er det dermed ikke tilstrekkelig at det foreligger andre bevis som viser at partene har bodd sammen i mer enn to år. 124 Selv om vilkåret generelt aksepteres har nemnda åpnet for at det i særlige tilfeller vil virke så urimelig at det kan settes til side. 125 Et spesielt tilfelle forelå i FSN-4725 fra Saken gjaldt rettshjelpsforsikring, og paret hadde ikke felles adresse i Folkeregisteret fordi den ene manglet oppholdstillatelse i Norge og derfor ikke kunne folkeregistreres. Utgiftene til rettshjelp ble pådratt for å gjøre det mulig å inngå ekteskap, og dermed få oppholdstillatelse, noe som skjedde så snart partene fikk lovlig adgang til det. Dette var en så spesiell situasjon at hensynet bak kravet om felles adresse etter flertallets mening ikke kunne begrunne avslag. Det var bare formelle regler som hindret oppfyllelse av registreringskravet og paret levde åpenbart i et ekteskapslignende forhold. Vilkåret om folkeregistrering virket så urimelig at det måtte settes til side etter avtaleloven 36. Mindretallet (selskapsrepresentantene) mente derimot at det i kravet til folkeregistrering også lå et krav om tilknytning til landet. De fant det vanskelig å sette til side et slikt vilkår for en sak som vil besvare om klageren hadde rett til å folkeregistrere seg. I lys av at praksis de senere år har blitt mer restriktiv, se neste avsnitt, er det ikke sikkert at resultatet ville blitt det samme i dag. Situasjonen er likevel spesiell, og hensynet til en rettsteknisk enkel regel må balanseres mot hensynet til paret, som i dette tilfellet til slutt fikk gifte seg slik at samboeren fikk oppholdstillatelse. I nyere praksis finnes det bare ett eksempel på at klager har fått medhold i at vilkåret kunne settes til side etter avtaleloven 36, FinKN Gateadresser. Slik jeg forstår saken bodde paret på et sted der det ikke fantes gateadresser. De hadde vært samboere i flere år, men meldte ikke flytting til Folkeregisteret fordi adressen (postnummer og poststed) fortsatt var den samme. Problemet var at de var registrert på forskjellige gårds- og bruksnummer. Nemnda tok hensyn til dette i rimelighetsvurderingen og la til at både partene og forsikringsagenten hadde oppfattet at samboerne hadde felles adresse. Det ville derfor være urimelig og i strid med god forretningsskikk å gjøre vilkåret om felles adresse i Folkeregisteret gjeldende. 123 FinKN FSN Se til sammenligning FSN Det var ikke tvil om samboerskapet i noen av sakene, men i FSN-3202 ble det ansett urimelig å gjøre kravet gjeldende, i motsetning til FSN-6221 Det er vanskelig å se hva som begrunner forskjellen, annet enn nemndas sammensetning. 125 FSN

29 Uttalelsen ble ikke akseptert av selskapet, men har ikke kommet opp for domstolene etter hva jeg har funnet. 126 I nemndsuttalelsen FinKN Samfunnsutvikling ble det anført at vilkåret om felles adresse burde settes til side etter avtaleloven 36 på grunn av samfunnsutviklingen generelt. Forsikrede og kjæresten hadde vært samboere i litt over to år, men hadde bare hatt felles adresse i Folkeregisteret i litt over ett år da forsikrede døde. Nemnda viste til at arvelovutvalget gikk ut fra fem års samboerskap for arverett og at den nye arveloven derfor ikke talte for å anse forsikringsvilkåret som urimelig. Dermed begrunnet ikke samfunnsutviklingen at vilkåret om felles adresse i to år er generelt urimelig. I Gateadresser uttalte nemnda at kravet om felles adresse i Folkeregisteret kunne virke overraskende fordi definisjonen av samboerskap i «de aller fleste sentrale lover» bygget på realiteten, ikke formaliteter. 127 Hvilke lover nemnda henviste til fremkommer ikke. Denne uttalelsen kom i forbindelse med en drøftelse av vilkårets klarhet, og at selskapet måtte sørge for å fremheve kravet overfor forsikringstakerne. I 2011 anså dermed nemnda vilkåret som en vesentlig begrensning som måtte kommuniseres tydelig til kunden. I Samfunnsutvikling viser nemnda bare til arvelovutvalget. Bakgrunnen for dette er antagelig dels at saken gjaldt vilkårets krav om felles adresse i to år og dels at samboeren også manglet arverett. Gateadresser gjaldt selve registreringskravet. Likevel fremstår de to uttalelsene som to ulike syn på selve temaet. Anførselen i saken fra 2016 var at kravet var utdatert i lys av samboerdefinisjoner i andre lover altså ikke begrenset til den nye arveloven. Med bakgrunn i uttalelsen i Gateadresser kunne nemnda ha kommentert annen lovgivning mer i den nye saken. Dette selv om saken direkte gjaldt varighetskravet. Det hadde vært interessant om forskjellen fra annen lovgivning ble drøftet grundigere. Et bakgrunnselement i flere av medforsikret-sakene er at forsikringsselskapet ofte allerede har utbetalt forsikringssummen til noen andre før saken kommer opp for nemnda. Utbetaling har gjerne skjedd til for eksempel foreldre eller livsarvinger. 128 Tvisten står formelt mellom samboeren og forsikringsselskapet, men det er reelt tale om en tredjemannskonflikt der forsikringssummen eventuelt måtte bli tilbakeført. Slik jeg ser det har nok dette fått betydning i retning av en høyere terskel for å konstatere urimelighet, selv om det ikke uttales uttrykkelig. 126 Ikke funnet ved søk på Lovdata. Dette utelukker likevel ikke at saken kan ha vært oppe for en tingrett som ikke sender avgjørelsene sine til Lovdata. Jeg har vært i kontakt med Finansklagenemnda Forsikring, som heller ikke har fått beskjed om at saken har vært oppe for retten. 127 FinKN Gateadresser. 128 I saker som gjelder livsforsikringer der forsikringstakeren er død. Dette var tilfelle i Samfunnsutvikling. 26

30 Ideelt sett burde selskapene behandlet hver sak grundig, med egen bevisvurdering. Men med mange skademeldinger hver dag ville dette krevet store ressurser og det ville ført til lang behandlingstid. På grunnlag av denne avveiningen mellom hensynene til effektivitet og god kundebehandling er det formålstjenlig for begge parter at selskapene benytter seg av visse formelle regler som må være oppfylt. Kravet om felles adresse er i de fleste tilfeller enkelt å oppfylle og skaper notoritet over samboerskapet. Ved endret bosted har borgerne i tillegg plikt til å melde fra til Folkeregisteret. 129 Etter min mening kan vilkåret vanskelig anses generelt urimelig, så lenge det i særlige tilfeller er rom for å tilsidesette det Medisinske kriterier Det hender at selskapet viser til medisinske kriterier for å avgjøre hvem som får dekning gjennom forsikringsavtalen. Når dette er gjort har nemnda vært tilbakeholden med å sette vilkåret til side. I FinKN var det et vilkår for utbetaling at forsikrede ble satt på venteliste for transplantasjon av lunge før han kunne få utbetaling. Forsikrede ble imidlertid ikke utredet med tanke på mulig operasjon fordi han var eldre enn den veiledende aldersgrensen for transplantasjon. I en slik utredning ville det foruten alder også vært flere andre risikofaktorer som måtte vurderes før han eventuelt kunne settes på venteliste. Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet mente at selskapet gjennom vilkårene hadde overlatt til ventelistens forvaltere å avgjøre hvem som ville få dekning gjennom forsikringen. Det lå omfattende medisinske vurderinger til grunn for om en person ville bli satt på ventelisten og det var ikke mulig å si om forsikrede ville ha blitt satt på ventelisten om han ikke hadde vært for gammel. Det var da ikke grunnlag for å sette vilkåret til side som urimelig. Etter mindretallets oppfatning var aldersgrensen satt på grunn av kapasitetshensyn, ikke hovedsakelig på grunn av risikofaktoren høyere alder representerer. På grunnlag av en uttalelse fra en overlege mente de at det var sannsynliggjort at forsikrede ville ha blitt satt på venteliste for operasjon dersom han ikke hadde vært for gammel. Fordi det i praksis var umulig for forsikrede å oppfylle vilkårene for dekning mente mindretallet at det var urimelig å gjøre vilkåret gjeldende. 129 Lov 16. januar 1970 nr. 1 om folkeregistrering (folkeregisterloven) 7. 27

31 I tillegg til forskjellig bevisvurdering viser saken at nemnda var delt i synet på betydningen av henvisning til medisinske kriterier. Mindretallet er mer åpne for en rimelighetsvurdering av selve de medisinske kriteriene, mens flertallet anser ansvaret som overlatt til legene. De to som utgjorde mindretallet var begge representanter for Forbrukerrådet. 130 Når det medisinske grunnlaget for vilkåret har endret seg er det større mulighet for å få gjennomslag for revisjon. Nemnda behandlet en sak om diagnosen MS, der nye diagnostiseringskriterier hadde blitt vedtatt etter forsikringen ble tegnet. 131 Vilkårene oppstilte krav om minst to episoder/attakk for godkjenning av diagnosen. Forsikrede hadde blitt diagnostisert etter én episode, som var tilstrekkelig grunnlag etter de nye kriteriene. Nemnda mente at vedtakelsen av de nye kriteriene førte til at det var urimelig å gjøre vilkåret om flere episoder gjeldende. Diagnose ble stilt tidligere og behandling ble satt i gang før vedkommende hadde hatt flere episoder. Skulle selskapets vilkår bli fulgt måtte forsikrede ha utsatt medisinering til episode nummer to forelå, noe som ikke ville ha vært medisinsk eller etisk forsvarlig. Selskapet hadde i tillegg senere endret vilkårene til å være i tråd med de nye diagnostiseringskriteriene for nye tilfeller. Anførselen om tilsidesettelse etter 36 førte ikke fram for en forsikret som hadde fått en godartet svulst i hjernen. 132 Av leger ble alle svulster i hjernen ansett som kreft, men etter forsikringsvilkårene krevdes at svulsten var ondartet. Generelt uttalte nemnda at det ikke var i strid med god forretningsskikk at selskapet satte grenser for dekningen i vilkårene og at det da ikke var urimelig overfor den enkelte å gjøre grensen gjeldende. Dette er altså et eksempel på en sak der det medisinske grunnlaget ikke har stemt overens med vilkårene, men der dette likevel ikke førte til tilsidesettelse. Det er vanskelig for forsikringsselskapene å vurdere sykdomstilfellene og det dreier seg om store beløp som utbetales ved varig uførhet. At den konkrete sykdomsvurderingen kan overlates til helsepersonell gjør at selskapene slipper disse vanskelige vurderingene og kan føle seg tryggere på at de som faktisk oppfyller kravene, får dekning. Det at selskapet overlater til medisinsk personell å avgjøre hvem som får dekning er derfor ikke et selvstendig argument for urimelighet. Likevel er det viktig at det kommuniseres tydelig for kunden at medisinsk personell avgjør. I saken som er nevnt i avsnittet over var ikke dette kommet tydelig frem. 130 Se punkt om betydningen av dissens i nemndsuttalelser. 131 FinKN FinKN

32 4.4 Partenes stilling Denne retningslinjen angår styrkeforskjellen mellom partene og har betydning både ved fastsettelsen av terskelen for urimelighet og for selve urimelighetsvurderingen. Terskelen drøftes i punkt Forbrukere Partens status som forbruker eller næringsdrivende er gjerne det første man tenker på i forbindelse med partenes stilling. I de fleste sakene som er tatt opp i denne oppgaven er en forbruker som er forsikret. I møte med næringsdrivende har forbrukere særlig vern. 133 De vil ofte ha krav på detaljert informasjon og det stilles mindre krav til deres forundersøkelser og kunnskaper. Dette vernet gjelder likevel ikke ubetinget. Dersom forbrukeren har god kunnskap om området han kontraherer innenfor kan han ikke påberope seg samme beskyttelse som en alminnelig, «uvitende» forbruker Næringsdrivende Næringsdrivende inngår oftere store kontrakter og blir ofte bistått av advokat. Denne erfaringen, samt viktigheten av kontraktsoppfyllelse i næringslivet gjør at slike kontrakter sjeldnere vil lempes enn kontrakter med forbrukere. Mindre næringsdrivende kan, til en viss grad, likestilles med forbrukere. 134 Det avgjørende er den reelle styrkeforskjellen mellom partene. Et nystartet enkeltmannsforetak vil ikke automatisk ha mer kompetanse enn forbrukeren som står bak, og kan ikke sammenlignes med et stort konsern Bistand av advokat Om den antatt svake parten er representert ved advokat i kontraktsprosessen vil den underliggende styrkeforskjellen ofte anses balansert. 135 Dette gjelder likevel ikke ubetinget. RG 2004 side 959 gjaldt gjenopptak av en endelig avtale om forsikringsoppgjøret etter en bilulykke. Skadelidte hadde vært i en presset økonomisk situasjon, noe retten fant at selskapet hadde kunnskap om. At hun var representert av advokat måtte dermed tillegges mye mindre vekt enn vanlig. Hun var i en tvangssituasjon og råd fra advokaten ble underordnet de økonomiske realitetene. 133 Rt side 388 Røeggen avsnitt Se siste avsnitt i punkt Se for eksempel Rt side 1537 avsnitt 47. Fordi en advokat hadde vært involvert i overdragelsen av leieretten hadde utleier «alle forutsetninger for å forstå rekkevidden av kontraktens ulike bestemmelser». 29

33 Den nevnte saken gjaldt en avtale mellom forsikrede og selskapet om oppgjøret, der advokatbistand er relativt vanlig. Ved selve tegningen er det ikke vanlig å få bistand av advokat, og det er heller ikke veldig nyttig. En forsikringstaker har ingen påvirkningskraft på vilkårene i alminnelig forsikring, verken med eller uten advokatbistand. For temaene som berøres i denne oppgaven får ikke advokatbistand betydning i noen retning. 4.5 Forhold ved tegningen Uriktige opplysninger fra forsikrede Situasjonen der en forsikret ved tegningen gir uriktige opplysninger til selskapet rammes i utgangspunktet av sviksbestemmelsene i forsikringsavtaleloven, se 4-1 til 4-4 for skadeforsikring og 13-1a til 13-4 for personforsikring. 136 Konsekvensene er at selskapets ansvar reduseres eller faller helt bort, eller at selskapet kan si opp hele forsikringen. For at bestemmelsene skal komme til anvendelse må det først konstateres at det objektivt sett er gitt uriktige opplysninger. Dernest kreves at dette subjektivt ble gjort med hensikt om å oppnå en forsikring man ellers ikke ville ha fått (svikshensikt). 137 Også utenfor svikstilfellene kan selskapets ansvar reduseres. Det må da være mer enn lite å legge forsikrede til last for forsømmelsen, se forsikringsavtaleloven 4-2 og 13-2, begges andre ledd. Hvis de subjektive forutsetningene ikke er oppfylt kan selskapet ikke påberope seg brudd på opplysningsplikten. Det er antatt at det er rom for et visst supplement til opplysningspliktreglene i form av anvendelse av avtaleloven En eventuell lemping etter 36 vil i hovedsak skje til fordel for forsikringsselskapet i disse tilfellene. Spørsmålet om betydningen av uriktige opplysninger har kommet opp for nemnda i forbindelse med sykdom som forelå på tegningstidspunktet, men som av ulike grunner ikke har blitt opplyst til selskapet. Ett eksempel finnes i FSN-2198 som gjaldt schizofreni. Forsikrede hadde ikke sykdomsinnsikt og kunne derfor ikke bebreides for at han ikke hadde opplyst om plagene som til slutt 136 Dette er opplysningsplikten ved tegning. Det gjelder egne bestemmelser for opplysningsplikten ved forsikringsoppgjøret i 8-1 og 18-1, men dette faller utenfor oppgavens tema. 137 Se Forsikringsavtaleloven 4-2 og 13-2, begges første ledd og Rt side 59 på side 66 om definisjonen av «svikaktig» forsømmelse av opplysningsplikten. 138 Se nemndsuttalelsene FSN-3616 og FSN Ingen av disse saksforholdene tilsa imidlertid anvendelse av

34 endte i diagnosen. Nemnda anså det ikke rimelig at selskapet skulle dekke følgene av en tilstand som forelå på tegningstidspunktet, selv om forsikrede ikke var å bebreide. I FinKN Schizofreni var det ikke tvil om at flere av spørsmålene i helseerklæringen var besvart uriktig. Forsikrede hadde hatt psykiske problemer i årene før tegning. Året etter tegning fikk han diagnosen schizofreni. Når de psykiske plagene ikke ble opplyst kunne ikke selskapet vurdere risikoen og gardere seg mot den. Det var klart at forsikrede ikke ville fått tegne forsikring dersom forholdene var kjent, og kravet kunne derfor avvises i medhold av avtaleloven FinKN gjaldt en forsikret som hadde alzheimers på tegningstidspunktet. Under dissens ble resultatet motsatt av sakene nevnt over. Saken reiste spørsmål om det var urimelig at selskapet ikke kunne påberope seg svik når de subjektive forutsetningene ikke var oppfylt. Flertallet mente at det ikke var grunnlag for å sette avtalen til side når det var ufravikelige lovregler som førte til urimeligheten. Mindretallet (selskapsrepresentantene) tok samme utgangspunkt som i de tidligere sakene, og mente at avtalen måtte kunne lempes på bakgrunn av prinsippet om at man ikke kan forsikre noe som allerede har skjedd. Det kan spørres om det er riktig å supplere lovbestemmelsene på et område som dette, der lovens regulering er antatt å være uttømmende. 140 I tillegg skjer lemping til fordel for selskapet i disse tilfellene. Prinsippet om at man ikke kan forsikre noe som allerede har skjedd taler for å supplere opplysningsplikten. Objektivt sett er det ikke rimelig at et selskap skal være økonomisk ansvarlig for uførhet som følge av en sykdom som reelt sett forelå før forsikring ble tegnet. Også kontraheringsplikten, som tillater selskapene å avslå eller begrense dekningen ved visse forhold, taler for at man kan supplere. 141 På den annen side vil lemping i disse tilfellene gå ut over forbrukere som ikke kan bebreides for å ha brutt opplysningsplikten. Forsikringsutbetaling er et viktig supplement til offentlige stønader når man har blitt ufør og faller denne bort kan det ramme hardt. Trolig foreligger det ikke så mange tilfeller der forsikrede har brutt opplysningsplikten uten å kunne bebreides for det. Når en forbruker kan rammes så hardt av lemping bør man etter min mening være svært tilbakeholden med å anvende avtaleloven 36 til fordel for selskapet. 139 Se også FSN-4661, der forsikrede hadde gitt uriktige opplysninger fordi han led av hukommelsestap på tidspunktet for utfylling av erklæringen. Selskapet ville ha nektet å tilby uføredekning dersom det hadde hatt riktige opplysninger. På grunnlag av dette ville det være urimelig om forsikrede fikk dekning. 140 Se for eksempel FSN Se punkt om kontraheringsplikten. 31

35 4.5.2 Informasjon fra selskapet Nemndspraksis viser at omfanget av informasjon som er gitt forsikrede i forkant av tegningen er relevant å ta hensyn til i urimelighetsvurderingen. Dette viser også høyesterettspraksis på andre kontraktsområder, se Rt side 388 Røeggen. Etter forsikringsavtaleloven 2-1 og 11-1 har selskapet ved tegningen informasjonsplikt overfor forsikringstakeren, om vesentlige begrensninger i dekningen. 142 Risikoen for at informasjonen kommer frem påhviler selskapet. 143 Loven gir ikke anvisning på hva som skal skje ved brudd på informasjonsplikten og eventuelle krav må derfor baseres på alminnelige erstatningsregler. 144 Dette innebærer at det må påvises en forsømmelse som er grov nok til å utgjøre ansvarsgrunnlag og at forsømmelsen har påført forsikrede et økonomisk tap, se FSN-6146 Informasjonsplikt. Spørsmålet om økonomisk tap dreier seg om forsikrede kunne og ville ha tegnet bedre dekning hos et annet selskap. Nemnda reiste i Informasjonsplikt spørsmål om brudd på informasjonsplikten burde få kontraktsrettslig virkning istedenfor å utløse krav om erstatning. Resultatet ville være at selskapet fikk forsikringsansvar i samsvar med kundens rimelige forventninger basert på informasjonen som ble gitt og ville samsvart med reguleringen på andre rettsområder. Saken gjaldt blant annet en symptomklausul 145 i barneforsikring, og selskapet hadde ikke informert kunden om den. Det var på det rene at sykdommen oppstod akutt etter tegningen, så kort tid etter mottakelsen av vilkårene at foreldrene ikke hadde mulighet til å bytte selskap. Klausulen ble derfor satt til side av nemnda. Nemndas uttalelse i Informasjonsplikt viser at brudd på informasjonsplikten får betydning i urimelighetsvurderingen etter avtaleloven Formål Høyesterett har sett hen til formålet bak avtaleinngåelsen i blant annet Rt side Saken gjaldt en avtale mellom en kommune og et borettslag om at omsetning av andelene i borettslaget skulle reguleres etter utviklingen i konsumprisindeksen, med utgangspunkt i opprinnelig pris istedenfor markedspris. Formålet bak prosjektet var at unge som ellers var henvist til leiemarkedet skulle kunne eie bolig, og det var da ikke urimelig at de ikke fikk ta 142 Mer om informasjonsplikten i punkt Rt side 1807 Cigna på side NOU 1987:24 side 54 og Børre Lid, Truls Nygård, og Claus Brynildsen, Forsikringsavtaleloven : med kommentarer, 3. utg. (2014) side Et vilkår om at selskapet ikke dekker følgene av sykdom som har vist symptomer i en viss periode etter tegningen, se forsikringsavtaleloven 13-5 andre ledd første punktum. 32

36 del i prisøkningen på boligmarkedet. EU-domstolen anser formålet bak forsikringstegningen som relevant i den rådgivende uttalelsen i Van Hove-saken. 146 Mindretallet i FinKN anså formålet med selve forsikringstegningen som relevant i vurderingen av om vilkåret om plassering på venteliste for lungetransplantasjon måtte anses urimelig der forsikrede ikke oppfylte de medisinske kravene som lå til grunn. Formålet med forsikringen var å sørge for økonomisk trygghet ved kritisk sykdom, og det var oppfylt i det konkrete tilfellet når forsikrede hadde KOLS stadium 4. Utenom dette har jeg ikke sett henvisning til formålet med forsikringstegningen i nemndas vurdering etter avtaleloven 36. Formålet bak selve vilkårsbestemmelsen er vektlagt av nemnda i sakene om felles adresse. 147 Vilkåret benyttes for å forenkle forsikringsoppgjøret gjennom et lett anvendelig kriterium for selskapet. Dette anses som en fordel også for forsikringstakerne, blant annet fordi de får raskere oppgjør, og det skal da spesielle omstendigheter til for at vilkåret anses urimelig. For kunden er alltid formålet med en forsikringsavtale å sikre seg eller andre økonomisk. Tar man hensyn til dette vil formålet alltid tale for lemping ved avslag. Istedenfor å vektlegge formålet med tegningen, bør man etter min mening heller fokusere på det konkrete menneskelige hensynet. Da vil man kunne differensiere mellom hvor hardt den enkelte rammes av avslaget. Den konkrete vurderingen etter avtaleloven legger opp til denne løsningen. Formålet bak vilkårsbestemmelsen er som regel ikke synbart for kunden. Men mange vilkår kommer kunden til gode enten i form av raskere oppgjør eller forhindrer urettmessig oppgjør slik at premiene ikke blir unødvendig høye. I en balansert vurdering taler derfor ikke hensynet til forbrukeren mot at formålet bak vilkåret vektlegges. 4.6 Senere inntrådte forhold Senere inntrådte forhold får selvstendig betydning i vurderingen etter avtaleloven 36. Men også i tolkningen av de andre retningslinjene spiller senere inntrådte forhold en rolle. Fastleggelsen av avtalens innhold må for eksempel skje både på grunnlag av forhold som forelå på tidspunktet for inngåelse og senere. 146 Se punkt under (ii). 147 FinKN

37 I FinKN var det den etterfølgende vedtakelsen av nye diagnostiseringskriterier for MS som medførte at det ville være urimelig å gjøre de gamle vilkårene gjeldende. 148 Selskapets egne vilkår var også planlagt endret som følge av dette. Denne saken viser at senere inntrådte forhold i form av endrede vilkår har selvstendig betydning i vurderingen. I FSN-3560 hadde forsikredes arbeidsgiver byttet forsikringsselskap. Dette byttet skjedde i perioden mellom utløpet av forsikredes legegodkjenning og tidspunktet han permanent mistet den. Etter det gamle selskapets vilkår inntraff forsikringstilfellet når tapet av godkjenning var varig, men det skjedde to dager etter selskapets ansvar opphørte. Det nye selskapet krevde gyldig legegodkjenning for at det skulle være ansvarlig. Forsikredes legegodkjenning utløp en uke før det nye selskapet overtok ansvaret, og han var derfor ikke omfattet av forsikringen. Forsikrede falt altså mellom to stoler. Nemnda anså det for en tilfeldig fordel for det gamle selskapet at det ikke skulle være ansvarlig. Om forsikrede hadde kommet seg til legen tre dager tidligere ville selskapet vært ansvarlig. På dette grunnlag ville det virke «meget urimelig» å gjøre selskapets definisjon av forsikringstilfellet gjeldende. 4.7 Konkret skjønnsmessig helhetsvurdering Innledning Når en avtale kreves lempet etter avtaleloven 36 skal det foretas en konkret helhetsvurdering av alle sider ved avtaleforholdet. 149 Utgangspunktet er at avtaler skal holdes og formodningen er at avtalen skal bestå som den er. Den enkelte avtaleklausul må ses i sammenheng med avtaleforholdet som en helhet. 150 Urimelighet på ett område kan i noen tilfeller oppveies av gunstige bestemmelser på andre områder. Vurderingen skal ta utgangspunkt i situasjonen på tidspunktet for oppfyllelse av avtalen. 151 Dette er naturlig med tanke på at etterfølgende omstendigheter kan tas i betraktning Terskel Inngangsterskelen for anvendelse av avtaleloven 36 er i alle tilfeller høy. 152 Vilkåret må være urimelig eller i strid med god forretningsskikk. Med bakgrunn i avtalefriheten skal det 148 Se punkt Se blant annet Ot.prp.nr.5 ( ) side 36, Rt side 276 på side 285 og Rt side 500 Periscopus på side Rt side 388 Røeggen avsnitt Hagstrøm (2011) side Rt side 1537 avsnitt

38 mye til før et vilkår kan sies å være urimelig. Høyesterett har uttalt at bestemmelsen er «en heller snever unntaksbestemmelse» 153 og i forarbeidene til 36 uttales at domstolene neppe vil sette til side vilkår som ikke er klart urimelige. 154 Avtaleloven 36 er ment å beskytte forbrukere og andre svake parter. Dermed ligger terskelen enda høyere i avtaleforhold der styrkeforholdet mellom partene er balansert, typisk i stor næringsforsikring. For at vilkår skal settes til side i medhold av avtaleloven 36 i næringskontrakter mellom profesjonelle parter må det foreligge «kvalifisert» urimelighet, jf. Rt side 1132 avsnitt Det er vanskelig å skille klart mellom ordinær urimelighet og kvalifisert urimelighet. Man må se på hvor hardt urimeligheten rammer. Der terskelen er kvalifisert urimelighet må parten rammes hardere og resultatet bli mer urettferdig enn i de ordinære tilfellene. Som alle andre sider av vurderingen etter avtaleloven 36 blir dette en skjønnsmessig vurdering. Kvalifisert urimelighet må også foreligge for at en næringsdrivende skal få gjennomslag for lemping overfor en ikke-profesjonell part, se Rt side 351 Helgelandskraft avsnitt 39. Saken gjaldt en avtale mellom et kraftselskap og en grunneier om godtgjørelse for overskudd ved leie av et vannfall. Det viste seg at kraftselskapets rettsforgjenger allerede hadde rettigheter til vannfallet og Høyesterett fant at det var urimelig å gjøre avtalen om godtgjørelse gjeldende overfor kraftselskapet. Ellers ville grunneieren få halvparten av kraftselskapets overskudd uten motytelse. Hvis forsikringsavtalen skal settes til side fordi forsikrede for eksempel har gitt uriktige opplysninger som ikke er brudd på opplysningsplikten må urimeligheten etter dette være kvalifisert. 156 Det kan stilles spørsmål ved om nemnda har fått med seg denne presiseringen. Schizofreni-saken nevnt i punkt er fra 2015, altså ett år etter høyesterettsdommen. 157 Verken dommen eller terskelen for urimelighet nevnes i nemndsuttalelsen. Selv om dommen ikke gjaldt forsikring, burde nemnda likevel undersøke praksis på andre kontraktsområder når det er snakk om anvendelse av en generell kontraktsrettslig lempingsregel. Det er ikke sikkert at resultatet hadde blitt det samme dersom terskelen etter Helgelandskraft-dommen hadde blitt lagt til grunn. 153 Rt side 769 avsnitt NOU 1979:32 side Gjentatt i Rt side 1537 avsnitt Se punkt FinKN Schizofreni. 35

39 Høgberg antyder at terskelen kan tenkes å ligge høyere hvis urimeligheten skyldes etterfølgende omstendigheter. 158 Dette med bakgrunn i prinsippet om at avtaler inngås for egen risiko. Tanken er at partene fordeler risikoen ved avtaleinngåelsen, og hvis etterfølgende omstendigheter skal føre til en annen risikofordeling kan dette forrykke hele avtaleforholdet. Dette kan skape stor usikkerhet og lite forutberegnelighet. Høyesterett har uttalt at 36 må brukes med forsiktighet ved senere inntrådte forhold. 159 Om dette viser til selve urimelighetsterskelen eller vekten av momentene er ikke klart. Det ligger ingen generell forutsetning i 36 andre ledd om at terskelen skal være høyere ved etterfølgende omstendigheter. Det er neppe meningen å gjøre det ekstra vanskelig å få en avtale lempet når grunnlaget ikke stammer fra avtaleinngåelsen eller avtalens innhold. Forsikringsavtaleloven er i stor grad preseptorisk, og har mange bestemmelser til vern for forbrukere som forsikringstakere. Det kan spørres om terskelen for lemping skal heves når forbrukerinteressene er hensyntatt i loven. 160 Loven beskytter allerede mot de mest praktiske formene for urimelighet i forbindelse med forsikringsavtaler. Likevel er det en grense for hvor langt beskyttelsen rekker. Det konkrete innholdet i forsikringsavtalene reguleres i liten grad av loven, annet enn at den stiller krav om at vesentlige begrensninger skal fremheves for forsikringstakeren. Etter min mening berettiger derfor ikke loven at terskelen for anvendelse av avtaleloven 36 skal heves på forsikringsområdet. Det kan spørres om terskelen er forskjellig i henholdsvis skade- og personforsikring. Det er virkningen av å gjøre et vilkår gjeldende som eventuelt er urimelig. Er konsekvensene store for forsikrede vil dermed terskelen senkes, og motsatt hvis konsekvensene er mindre. I forsikring generelt er det de store økonomiske konsekvensene som skal forhindres. Manglende dekning fra forsikringsselskapet kan både i skade- og personforsikring få store konsekvenser. Om boligen brenner ned og man ikke får erstatning er det store verdier som har gått tapt og det tar tid å jobbe seg opp kapital til å bygge eller kjøpe nytt. Dersom man blir ufør skal i utgangspunktet det offentlige yte tilstrekkelig økonomisk hjelp til at man klarer seg. Men går man fra høy inntekt, store lån og høyt forbruk er ikke dette nok. Tilsvarende konsekvenser kan oppstå for gjenlevende samboer/barn som mister en forsørger. Ens liv og helse anses tradisjonelt som mer verdifullt enn materielle ting. En bolig kan erstattes, men det kan ikke et liv. Dette kan støtte en tanke om at terskelen for urimelighet er lavere i personforsikring enn skadeforsikring. På den annen side kan også store økonomiske 158 Høgberg (2014) note Rt side 500 Periscopus på side Se også drøftelsen i punkt

40 konsekvenser på grunn av skade på materielle ting få ringvirkninger for den berørtes liv og helse. Flere selvmord skjer for eksempel etter langvarige økonomiske problemer. 161 Det er ingen støtte for at terskelen generelt er høyere i skadeforsikring enn i personforsikring, slik det er med nærings- og forbrukerforsikring. Som med alt annet i vurderingen etter avtaleloven 36 kommer det an på den konkrete virkningen av vilkårsbestemmelsen Betydning av avtaleloven 37 Avtaleloven 37 fikk sitt nåværende innhold i 1995, men er likevel bare nevnt i fire dommer fra Høyesterett siden den gang. 162 I Røeggen-dommen fremhevet Høyesterett at forbrukeravtaledirektivet må ses som uttrykk for det generelle synet at forbrukere har et særlig vern i møte med profesjonelle aktører. 163 Om dette tilfører noe nytt i utviklingen som allerede var i gang i Norge er tvilsomt, men direktivet tydeliggjør at også EU ønsker bedre beskyttelse av forbrukere. En viktig del av 37 er lovfestingen av uklarhetsregelen. Denne tolkningsregelen eksisterte i norsk rettstradisjon lenge før forbrukeravtaledirektivet kom og det er ikke grunn til å tro at rettstilstanden er endret ved at prinsippet nå er lovfestet. Dette fremgår også av forarbeidene til Finansklagenemnda Person viste direkte til 37 da den kom til at et uklart vilkår måtte tolkes i favør av forbrukeren, se FinKN Utenom dette vises det oftere til uklarhetsregelen som et selvstendig tolkningsprinsipp enn som del av avtaleloven. Avtaleloven 37 brukes så sjelden at det ikke kan sies at den har hatt noen særlig stor betydning for vurderingen som foretas etter 36. I beste fall har den bidratt til å styrke forbrukerhensynet Avveining På dette stadiet skal alle relevante momenter og hensyn veies mot hverandre. Hvilken vekt som skal tillegges hvert enkelt moment/hensyn er det nesten umulig å si noe generelt om. Likevel vil hensynet til forbrukervern veie tungt på alle områder der forbrukere møter næringsdrivende. 165 Som nevnt ovenfor veier det ekstra tungt på avtaler som dekkes av 161 Asle Rønning, Finanskrisa ga flere selvmord, [Sitert 2. november 2016] 162 Søk på Lovdata 11. oktober 2016: lovhenvisning avtaleloven 37, dato Rt side 388 Røeggen avsnitt Se Ot.prp.nr.89 ( ) side 15 og punkt Rt side 388 Røeggen avsnitt

41 forbrukeravtaledirektivet. 166 I næringskontrakter, der både beløp og konsekvenser ofte er store, vil hensynet til forutberegnelighet komme inn med større tyngde. Slike kontrakter utarbeides ofte i samarbeid med advokat, noe som skaper forventninger hos begge parter om at kontrakten i seg selv ikke skal by på noen overraskelser i avtaletiden. 4.8 Virkning av sensur I det enkelte tilfellet Utgangspunktet ved revisjon av avtaler mellom næringsdrivende er at den kvalifiserte urimeligheten skal avbøtes, jf. Rt side 1537 avsnitt 46. Målet er altså ikke å oppnå et mest mulig balansert avtaleforhold. Også ved revisjon av avtaler med forbrukere må målet være å avbøte urimeligheten. Dersom en deklaratorisk lovbestemmelse regulerer tilfellet kan man falle tilbake på denne. Dette ble gjort i RG 1988 side 917, der vilkåret definerte forsikringstilfellet på en annen måte enn loven gjorde. 167 Da vilkårenes definisjon ble ansett urimelig overfor forsikringstakeren erstattet retten den med lovens definisjon. 168 En slik løsning passer seg ikke der det fremgår tydelig at partene nettopp har forsøkt å fravike lovens ordning. I forsikringsforhold er dette i så fall et ensidig forsøk fra selskapet. Det kan derfor ikke knyttes like mange betenkeligheter ved å falle tilbake på loven, som i et tilfelle der begge partene er enige om at lovens ordning ikke skal følges. I Røeggen-dommen ble avtalen satt til side i sin helhet fordi det ble lagt til grunn at han ikke ville inngått avtalene i det hele tatt om informasjonen hadde vært tilstrekkelig nøktern og korrekt. 169 Dette er ikke veldig praktisk i forsikringsavtaler, men kan være aktuelt i tilfeller som nevnt i punkt om uriktige opplysninger fra forsikrede. Hvis det er på det rene at selskapet ville nektet forsikring fullstendig, ikke bare gitt dekning med reservasjon for visse forhold, kan fullstendig tilsidesettelse av avtalen skje. Den mest nærliggende løsningen på forsikringsområdet er å se bort fra det enkelte vilkår og la resten av avtalen bestå. For eksempel kan et vilkår om felles adresse ses bort fra slik at samboer likevel får forsikringssummen. Der selskapet har brutt informasjonsplikten kan man ilegge forsikringsansvar tilsvarende hva kunden med rimelighet kunne forvente på bakgrunn av informasjonen som ble gitt. 170 I andre tilfeller, for eksempel der det anses urimelig å gjøre 166 Se punkt Forsikringsavtaleloven av 1930 definerte forsikringstilfellet, i motsetning til den någjeldende loven fra Se punkt om denne dommen. 169 Rt side 388 Røeggen avsnitt Se punkt

42 gjeldende selskapets definisjon av forsikringstilfellet, kan man endre vilkåret slik at urimeligheten faller bort For fremtidige avtaler Det er vanskelig å si om tilsidesettelse på grunn av urimelighet i enkelttilfeller fører til omlegging av praksis hos selskapene. Ønsket fra utvalget bak avtaleloven 36 var at kontraktspraksis, gjennom domstolenes sensur, skulle påvirkes i retning av færre urimelige vilkår. 171 Selskapenes etterlevelse av nemndsuttalelser skjer som hovedregel ved å utbetale erstatning i den enkelte sak. De får ingen plikt til å endre vilkåret, men har heller ikke noe ønske å få flere saker mot seg i nemnda på grunn av samme vilkår. Det kan derfor tenkes at vilkårsendring skjer etter en fellende nemndsavgjørelse. Det er sjelden at en domstol konstaterer at en bestemmelse er generelt urimelig i alle avtaler innenfor det konkrete kontraktsområdet, og ikke bare i det enkelte tilfellet. RG 1988 side 917 er et unntak, se ovenfor under 4.3.1, men jeg har ikke funnet andre tilfeller. Det er nok ikke så praktisk. Avtalefriheten ligger til grunn for alle kontrakter og partene må kunne basere seg på at den andre setter seg inn i de mulige konsekvensene av kontrakten før den inngås. Standardavtaler er spesielle i dette henseende fordi vilkårene ofte er mange og lange, slik at folk flest ikke leser hele settet grundig. I tillegg gjelder vilkårene som regel mellom et stort selskap og en alminnelig forbruker. Dersom det i rimelighetsvurderingen fremtrer som sannsynlig at situasjonen vil gjenta seg for mange andre kan det være grunn til å antyde at selskapet bør endre vilkårene sine. På den annen side vil det gjerne være de helt konkrete omstendighetene i hver enkelt sak som fører til urimelighet. Det kan ikke uten videre antas at det samme vilkåret vil føre til en urimelig situasjon for mange. 4.9 Grensen mot tolkning Grensen mellom de tilfellene der eventuell urimelighet avbøtes gjennom tolkning av bestemmelsen og gjennom bruk av avtaleloven 36 er flytende. 172 Dette er noe av grunnen til at avtaleloven 36 benyttes så sjelden. 173 Dersom det er tvil om tolkningen av et avtalevilkår skal uklarheten gå utover den som har formulert avtalen. Dette kalles uklarhetsregelen og er som nevnt over lovfestet i avtaleloven 37 første ledd nr. 3. Forsikringsområdet faller rett inn i kjernen for anvendelse av 171 Ot.prp.nr.5 ( ) side Rt side 220 på side Mer om dette i kapittel 6. 39

43 uklarhetsregelen, ved at en næringsdrivende leverandør ensidig utarbeider standardvilkår som medkontrahenten ikke kan påvirke. 174 I Rt side 1807 Cigna kom Høyesterett til at ordlyden i forsikringsvilkårene var uklar og at tvilen måtte gå utover selskapet. Saken gjaldt en gjeldsforsikring som ga dekning ved minst 50 % invaliditet, uten at det var klart hva slags invaliditet som krevdes. Rt side 525 viser at grensen også var flytende etter forsikringsavtaleloven Forsikringen var en kollektiv forsikring med Norsk Murerforbund som forsikringstaker og tvisten gjaldt utbetaling av forsikringssummen til enken etter forsikredes død. Forsikrede hadde tidligere vært sen med innbetaling av premie, men hadde betalt fullstendig beløp to uker før han døde. Murerforbundets lover 175 regulerte retten til forsikringssummen i to forskjellige regler. Ved forsinket betaling av kontingent fremgikk det av kapittel VIII at rettighetene medlemskapet ga ble tapt i inntil 8 uker etter betaling av restansen. Kapittel X regulerte forsikringskassen spesifikt og der fremgikk det at forsikringssummen ville bli utbetalt hvis forsikrede hadde vært medlem i forbundet i minst 6 måneder og ikke hadde mer enn 4 ukers restanse ved dødsfallet. Det forelå altså motstrid mellom de to reglene og det var tvist om hva som skulle gjelde. Selskapet mente at rettighetene var tapt ved dødsfallet etter kapittel VIII. Forsikredes enke mente at det var urimelig å gjøre gjeldende reguleringen i kapittel VIII, så lenge vilkårene etter kapittel X var oppfylt. Byretten kom til at det var urimelig å gjøre gjeldende kapittel VIII etter forsikringsavtaleloven Høyesterett mente derimot at reguleringen var uklar. Hvis karantenetid skulle gjelde også ved forsikringsutbetaling etter dødsfall burde det kommet tydelig frem i kapittel X. Siden Murerforbundet hadde utformet regelverket måtte uklarheten gå utover dem. Høyesterett fant det dermed unødvendig å uttale seg om 34. Byrettens og Høyesteretts resultater var altså det samme, men grunnlagene forskjellige. Utvalget ønsket at domstolene åpent skulle gi uttrykk for at avtalevilkår var urimelige, ikke skjule det gjennom bruk av tolkningsteknikker. Om dette ønsket er oppfylt kommer jeg tilbake til i kapittel 6 nedenfor. Men skal man påvirke fremtidig kontraktspraksis er det kanskje ikke nok at en domstol sier at vilkåret er uklart når den egentlig mener at det er urimelig. På denne måten gis det bare hint om hva som egentlig menes, og det er ingen garanti for at kontraktsparten oppfatter at vilkåret egentlig er urimelig. Resultatet kan bli at selskapet bare foretar en språkvask og fortsetter å bruke vilkåret. 174 Giertsen (2014) side Tilsvarer medlemsbetingelser og vedtekter for dagens fagforeninger. 40

44 Prosessøkonomisk er samfunnet tjent med at urimelige vilkår lukes ut så tidlig som mulig, slik at nemnda og domstolene slipper gjentatte runder med samme vilkår og samme anførsel om urimelighet. På den annen side er det svært få vilkår som generelt er urimelige. Det er alltid de konkrete omstendighetene i en sak som avgjør om vilkåret i den enkelte situasjon vil virke så urimelig at det skal settes til side. Denne konkrete vurderingen er grunnsteinen i avtaleloven 36. Likevel vil nok noen typer vilkår anses urimelige oftere enn andre. I Røeggen-dommen ble en avtale om et lånefinansiert sammensatt produkt satt til side fordi det var ensidig markedsført som en mulighet for god fortjeneste. 176 En slik dom kan kanskje føre til praksisendring hos både bankene, klagenemndene og domstolene, slik at det blir færre sammenlignbare saker fremover Se Rt side 388 Røeggen avsnitt Det er likevel usikkert om dommen hadde denne virkningen. Se for eksempel Petter Bjerksund, Røeggen - ett år etter, [Sitert 13. november 2016] 41

45 5 Urimelige forsikringsvilkår i Sverige og Danmark 5.1 Innledning Kontraktsretten i Norge har mange likheter med kontraktsretten i Sverige og Danmark. 178 Avtaleloven av 1918 er resultat av det nordiske lovsamarbeidet og mange ulovfestede prinsipper er også felles. Rettspraksis, lovforarbeider og teori fra disse landene er derfor relevante for norsk rett. 179 Den generelle lempingsregelen ble innført i Sverige og Danmark før den ble tatt inn i den norske avtaleloven, men norsk lovgiver fulgte mønsteret fra disse landene. Innholdsmessig er bestemmelsen i den norske avtaleloven 36 ganske lik de svenske og danske bestemmelsene. 180 I gjennomgangen av svensk og dansk rett har jeg kun sett på hvordan lempingsregelen er anvendt på forsikringsavtaler. Jeg avgrenser derfor mot andre rettsområder, og dette blir ikke en fullstendig fremstilling av svensk og dansk anvendelse av lempingsregelen. Ved gjennomgangen bruker jeg betegnelsene som anvendes i det aktuelle landet. I Sverige settes for eksempel paragraftegnet bak paragrafnummeret. Dette vil jeg også gjøre når jeg omtaler den svenske lempingsregelen. De viktigste dommene har jeg navngitt slik at de blir enklere å huske. 5.2 Sverige Försäkringsavtalslagen var det svenske motstykket til forsikringsavtaleloven Åpenbart urimelige forsikringsvilkår kunne settes til side dersom det ville være i samsvar med god forsikringspraksis å gjøre det. I likhet med den norske bestemmelsen ble 34 sjelden anvendt av domstolene. 181 Et sjeldent eksempel på anvendelse av 34 er inntatt i NJA 1935 s. 424, som gjaldt ulykkesforsikring. Etter vilkårene måtte forsikringstakeren etter en ulykke sende legeerklæring til selskapet minst hver 90ende dag så lenge behandlingen pågikk, ellers kunne forsikringsselskapet bestemme i hvilken grad det skulle utbetale erstatning. Forsikringstakeren hadde ikke sendt inn legeerklæringer, og selskapet nektet da å utbetale avtalt erstatning. Högsta domstolen kom til at innsendelse av legeerklæringene ikke ville hatt betydning for erstatningsfastsettelsen. Når forsikringstakerens forsømmelse ikke hadde vært til skade for selskapet ble vilkåret satt til side etter försäkringsavtalslagen Giertsen (2014) side l.c. 180 Ot.prp.nr.5 ( ) side Bertil Bengtsson, Försäkringsrätt : några huvudlinjer, 7. uppl. (2005) side Referat fra NJA 1935 s. 424 er basert på gjennomgangen i Bengtsson (2005) side 46, da jeg ikke har funnet dommen i fulltekst. 42

46 Også den svenske 34 ble opphevet da avtalslagen ble innført. I den svenske bestemmelsen er partenes stilling skilt ut i et eget andre ledd (resten av opplistingen fra den norske 36 andre ledd fremgår av første ledd i den svenske), og fremhever forbrukerne som underlegne parter. En sak fra Högsta domstolen, inntatt i NJA 1989 s. 346 Pelsforretning, viser en liberal holdning til avtalslagen 36. Pelsforretningen Rörstrands Päls Aktiebolag var forsikret i Hansa Företag Försäkringsaktiebolag da ukjente gjerningsmenn stjal et stort antall pelser som ble oppbevart i butikkens lagerrom. Forsikringen dekket innbrudd dersom det skjedde med vold eller med dirk. I dette tilfellet hadde gjerningsmennene brukt nøkkel, som domstolen la til grunn at ble ulovlig kopiert i perioden forsikringstakeren hadde engasjert Securitas til vakthold. Forsikringsselskapet nektet derfor å utbetale erstatning for de stjålne pelsene. Domstolen diskuterte først om innbruddet ved falske nøkler kunne dekkes av begrepet «dyrk» (dirk på norsk), slik at forsikringen av den grunn ville dekke tapet. Det fulgte av forarbeidene at nøkler ikke var omfattet av begrepet. Domstolen fant at begrepet heller ikke kunne anses å omfatte falske nøkler, så innbruddet var ikke dekket etter forsikringsvilkårene. Deretter drøftet domstolen om forsikringsavtalen kunne revideres etter den svenske avtalslagen 36. Vilkåret kunne ikke anses urimelig i seg selv. Forsikringsselskapet hevdet at 36 ikke kunne benyttes til å utvide selskapets obligasjonsrettslige plikter, og at de tilfellene forsikringen ikke dekket var slike som forsikringstakerne lett kunne beskytte seg mot. Pelsforretningen hadde iverksatt omfattende tiltak for å unngå innbrudd, mer enn det som krevdes av forsikringsselskapet. Risikoen for et innbrudd forsikringen ikke ville dekke var nesten utelukket. Securitas ble engasjert av forsikringstakeren fordi forsikringsselskapet uttrykkelig anbefalte dem. Selv om forsikringsselskapet ikke kunne lastes for at risikoen ved utlevering av nøkkelen ikke ble påpekt, var dette relevant i rimelighetsvurderingen. Med dissens fra én dommer ble pelsforretningen tilkjent erstatning fra forsikringsselskapet. Gjennom denne dommen er Sverige det nordiske landet som har gått lengst i å gripe inn i og endre kontraktsforhold utenfor forbrukerområdet. 184 Bengtsson uttaler at dommen er påtagelig gunstig for forsikringstakeren, spesielt siden vilkåret i seg selv ikke var særlig urimelig og det 183 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 184 Hagstrøm (2011) side 289 i petitavsnittet. 43

47 ikke gjaldt forbrukerforsikring. 185 Etter Bulls oppfatning viser dommen at en risikoøkning skapt av selskapets råd er et relevant moment i rimelighetsvurderingen etter avtaleloven Han mener videre at resultatet bør anbefales også for norske domstoler. Hagstrøm nevner kort at dommen ikke er et eksempel til etterfølgelse. 187 Denne saken gir et eksempel på en forsikringstaker som gikk langt i å beskytte seg mot innbrudd og der alle råd fra forsikringsselskapet ble fulgt. Når vaktselskapet som ble anbefalt av forsikringsselskapet går ut over sin myndighet i et slikt tilfelle var det etter min mening grunn til å anse avslaget urimelig, selv i næringsforsikring. Selv om avgjørelsen er begrunnet i de konkrete omstendighetene, ser det ut til at Högsta domstolen har moderert urimelighetsterskelen i nyere rettspraksis. I saken inntatt i NJA 1992 s. 782 trådte ikke forsikringen i kraft før dagen etter forsikringspremien var betalt. Forsikringstakeren hadde betalt premien samme dag som brannskade inntrådte. Det at begge parter var næringsdrivende talte for restriktiv bruk av avtaleloven 36. Lemping av vilkåret ville innebære at domstolen skulle supplere et alminnelig brukt standardvilkår med en regel som likestilte betaling med betalingsvilje i form av påbegynt betalingstransaksjon. Dette ville også stride mot sedvanlige sivilrettslige prinsipper. Det var dermed ingen grunn til revisjon. Den restriktive praksisen er fulgt opp senere Danmark Aftaleloven 36 er også i Danmark en bestemmelse som påberopes ofte, men sjelden får gjennomslag. 189 Den har hatt størst betydning på forbrukerområdet. 190 I saken inntatt i UfR H Haglskade behandlet Højesteret anvendelsen av den danske aftaleloven 36 på forsikringsområdet. En gårdeier hadde tegnet en 10-årig forsikring uten oppsigelsesrett mot haglskade på frø og korn, men utviklingen i forsikringsbransjen hadde gått mot å tegne slike forsikringer for ett år av gangen. Bakgrunnen var forbrukerbeskyttelse, men utviklingen hadde spredt seg også til næringsforsikring. Gårdeieren mente det var urimelig å gjøre gjeldende den lange forsikringstiden for ham. 185 Bengtsson (2005) side Bull (2008) side Hagstrøm (2011) side Se for eksempel NJA 1996 s. 3 og NJA 1999 s Torsten Iversen og Lars Hedegaard Kristensen, Karnovs noter til aftaleloven, (2016) note 154 til aftaleloven 190 l.c

48 Højesteret delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet på fire dommere baserte sin avgjørelse på at gårdeieren verken var forbruker eller kunne likestilles med en og at det derfor ikke var tilstrekkelig grunn til å sette avtalen til side. Mindretallet på tre dommere mente at uoppsigeligheten var urimelig fordi selskapet hadde begynt å tegne disse forsikringene for ett år av gangen. Antageligvis ville saken fått samme resultat i Norge, fordi den etterfølgende endringen hadde forbrukerbeskyttelse som bakgrunn og saken angikk en næringsdrivende. Den danske aftaleloven har et eget kapittel med fire bestemmelser dedikert til særlige regler om forbrukeravtaler. 191 Kapittelet gjennomfører EUs forbrukeravtaledirektiv og tilsvarer i hovedsak den norske avtaleloven 37. Uklarhetsregelen er lovfestet i aftaleloven 38b stk. 1. I stk. 2 av bestemmelsen er det lovfestet at en skriftlig avtale med forbruker skal være utarbeidet på en klar og forståelig måte. Forholdet til aftaleloven 36 berøres i 38c, med vekt på at forbrukeren kan kreve at avtalen ellers består (stk. 1) og at etterfølgende omstendigheter ikke kan vektlegges til skade for forbrukeren (stk. 2). I forarbeidene til endringsloven som innførte kapittel IV i aftaleloven bemerkes det at direktivets forbrukerbeskyttelse er mindre enn den allerede eksisterende 36 i sin definisjon av hva som er urimelig. 192 Dermed gjelder direktivet bare tilfeller som etter dansk rett anses som kvalifisert urimelige. Sørensen antar dermed at bestemmelsen i 38c ikke får noen særlig betydning for de nåværende forsikringsavtalene i Danmark. 193 Det samme kan antas for norske forsikringsavtaler. I saken UfR H ble det lagt vekt på at en standardisert fastsettelse av driftstap var alminnelig anvendt i forsikringspraksis. Ankende part hadde ikke godtgjort at virkningen var så urimelig at beregningsmåten måtte settes til side. Av dette følger at forsikringspraksis er et relevant moment og at det har formodningen mot seg at et vilkår er urimelig når det er vanlig. 194 Dette gjelder også i Norge, se ovenfor i punkt Det er forsikringstakeren som har bevisbyrden, men den snus dersom forsikringstakeren beviser at vilkåret er uvanlig Lovbekendtgørelse nr. 193 om aftaler og andre retshandler på formuerettens område (aftaleloven) kapittel IV ( 38a til 38d). Denne loven er den fornyede versjonen av den opprinnelige aftaleloven fra 1917 (Lov nr 242 om Aftaler og andre Retshandler paa Formuerettens Omraade). 192 LFB nr 27 Betænkning over Forslag til lov om ændring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love, under Bilag, svar på spørgsmål 4 fra udvalget til justitsministeren. 193 Ivan Sørensen, Forsikringsret, 6. udg. (2015) side l.c. 195 l.c. 45

49 6 Har avtaleloven 36 hatt ønsket virkning på forsikringsrettens område? 6.1 Innledning Lempingsregelen kom inn i avtaleloven i 1983, og har etter det blitt påberopt for domstolene stadig oftere, både i forsikringssaker og på andre kontraktsområder. Selv om forbrukerne skulle bli de sentrale beskyttelsesverdige partene etter generalklausulen, har avtaleloven 36 i Norge fått stadig større betydning ved kommersielle kontrakter og i forretningsforhold. 196 På forsikringsrettens område har bestemmelsen blitt benyttet både til fordel for selskapet og for forbrukeren. Den svenske Högsta domstolen har anvendt lempingsregelen til fordel for en næringsdrivende forsikringstaker, uten at det kunne påvises stor styrkeforskjell. 197 I Danmark har derimot bestemmelsen fått aller størst betydning på forbrukerområdet, se punkt 5.3. Gjennomgang av praksis viser at det er de konkrete omstendighetene i hver enkelt sak som avgjør om et vilkår anses urimelig eller ikke. Den høye terskelen ligger som et bakteppe hele veien og i forhold til mengden saker der 36 anføres fører den svært sjelden til tilsidesettelse. Det at tilnærmet like tilfeller får forskjellig resultat og at dissensene er nære (3-2) viser imidlertid at det i stor grad er avhengig av øyet som ser om et vilkår er urimelig eller ikke. Utvalget og departementet ønsket at domstolene åpent skulle gi uttrykk for urimelighet for å påvirke kontraktspraksis. 198 Bruken av tolkningsteknikker når vilkår egentlig var urimelige skulle reduseres. I praksis er det sjelden at en anførsel om 36 fører frem. Parten som anfører urimelighet kan få medhold, men det er gjerne på annet grunnlag. Domstolene ser fortsatt ut til å løse urimeligheter gjennom tolkning. Ønsket kan dermed ikke sies å være oppfylt. Noen vilkår behandles igjen og igjen i nemnda med samme anførsel om urimelighet. Et eksempel er vilkåret om felles adresse. Våren 2016 ble det som nevnt anført for nemnda at dette vilkåret måtte anses utdatert på grunn av samfunnsutviklingen, noe nemnda ikke var enig i. 199 Det at et vilkår anføres som urimelig flere ganger kan ikke i seg selv føre til at det anses som urimelig. Men det vitner om at folk ikke klarer å få det med seg. Om dette er fordi de ikke leser avtaledokumentene, ikke tar vilkårene seriøst eller andre årsaker, er ikke godt å si. Det kan spørres om dette burde være en faktor i vurderingen etter 36. Men bestemmelsen er ikke kommet til for å avbøte urimelighet som følge av at forsikrede ikke har lest vilkårene. 196 Hagstrøm (2011) side 290. Se også Hilde Hauge, «Avtaleloven 36 som bidrag til forbrukervernet - belyst ved Røeggen-dommen», Jussens Venner, nr. 04 (2015) i punkt 3.3 om den begrensede betydningen avtaleloven 36 har for forbrukervernet. 197 NJA 1989 s. 346 Pelsforretning, se punkt Ot.prp.nr.5 ( ) side FinKN Samfunnsutvikling, se punkt

50 Utgangspunktet er at avtaler skal holdes, og det innebærer at folk må sette seg inn i avtalene de inngår. Lempingsregelen skal være et unntak, og da er det riktig å kreve spesielle forhold for at den skal komme til anvendelse. 6.2 Avtaleloven 36 fører sjelden til lemping Det kan være flere grunner til at lempingsregelen så sjelden anvendes, men antagelig er ikke hovedgrunnen mangel på urimelige vilkår i norsk kontraktsrett. En viktig årsak ligger i den høye terskelen. Forarbeidene forutsetter at bare de klart urimelige vilkårene skal rammes. Dette er nok en grunn til at potensielt urimelige vilkår lukes ut ved tolkning istedenfor med henvisning til avtaleloven 36. Avtalefriheten, selvbestemmelsesretten og prinsippet om at avtaler skal holdes står også sterkt. Avtaler inngås på egen risiko og man skal som utgangspunkt sette seg inn i vilkårene og de mulige konsekvensene av avtalen før signering. Samfunnet kan ikke baseres på at folk inngår løse kontrakter og forventer at domstolene skal redde dem. Dommere er ikke kjent for å være bastante. Noe av lempingsregelens problem er også at den forutsetter en klar tilkjennegivelse av at vilkåret er urimelig. Dette er en medvirkende faktor til at bestemmelsen anvendes så sjelden. 6.3 Burde lemping etter 36 skje oftere? Til fordel for forbrukere Avtaleloven 36 kom til for å beskytte de svake parter. Det kan spørres om denne beskyttelsen er reell når terskelen ligger så høyt som i dag. For forsikringsavtaler kan ikke hensynet til avtalefriheten få like stor vekt, fordi den ikke er reell. 200 Forsikringstakeren har ingen innholdsmessig kontroll over vilkårene. Han er prisgitt det selskapet tilbyr, og det er vanskelig å få oversikt over hva som gjelder i de lange vilkårssettene. Når hensikten er å beskytte den svake part kan ikke motsvaret alltid være at avtalen er inngått for egen risiko. Ønsket fra utvalget oppfylles ikke når den høye terskelen legges til grunn også på et område der avtalefriheten ikke er reell. Terskelen bør derfor senkes, slik at lemping til fordel for forbrukere kan skje oftere i forsikringsavtaler Til fordel for næringsdrivende Når det gjelder kommersielle avtaleforhold har avtaleloven 36 fått større betydning enn antatt. Dette illustreres spesielt av den svenske pelsforretningsdommen. 201 Dette er 200 Se punkt Se punkt 5.2 om denne dommen. 47

51 kontraktsparter som krever stor grad av forutberegnelighet og der store verdier står på spill. Desto større grunn har partene til å gjennomgå avtalen grundig før vedtakelse, og desto mindre grunn har de til å lene seg tilbake og tenke at 36 redder dem. Slik tilstanden er i dag er det ikke grunn til å si at anvendelsen av 36 i disse tilfellene har vært for restriktiv. Det er heller ikke grunnlag for å si at den har vært for liberal. Den svenske dommen gikk langt, og har blitt kritisert i ettertid. Likevel var situasjonen så spesiell at resultatet kan forsvares. I norsk praksis har vi ingen saker som har gått så langt. Lemping til fordel for forsikringsselskapet i forsikringsavtaler med forbrukere har skjedd der forsikrede har gitt uriktige opplysninger til selskapet uten å kunne lastes for det. Synspunktet har vært at det ikke er rimelig at selskapet skal være økonomisk ansvarlig for en sykdom som i realiteten forelå på tegningstidspunktet. Forsikring skal sikre det som kan skje i fremtiden, ikke det som allerede har skjedd. Det kan ikke utelukkes at anvendelse av avtaleloven 36 kan skje til fordel for selskapet også i andre tilfeller enn der uriktige opplysninger er gitt. Men det er lite som taler for at terskelen burde senkes i disse tilfellene. Selskapene er profesjonelle og har full kontroll på hvilke vilkår forsikringene tilbys under. Om lemping skjer til fordel for selskapet kan dette få store økonomiske konsekvenser for forbrukeren som trodde han var dekket. Etter min mening bør det kreves svært spesielle omstendigheter før lemping til fordel for selskapet skjer i en slik situasjon. 6.4 Lempingsregelens plass på forsikringsrettens område Et spørsmål er hvor stor plass avtaleloven 36 i det hele tatt burde ha på forsikringsområdet. Som tidligere nevnt mente Norske Forsikringsselskapers Forbund at det gjorde seg gjeldende særlige forhold for forsikringsavtaler, slik at lempingsregelen ikke burde få anvendelse på dette området. 202 Forsikringsavtaleloven gir flere andre grunnlag for å tilsidesette vilkår. Har forsikrede ikke fått tilstrekkelig informasjon kommer reglene i lovens kapittel 2 og 11 om selskapets informasjonsplikt til hjelp og kunden kan få erstatning tilsvarende den manglende utbetalingen. Om et vilkår som utgjør en vesentlig begrensning ikke opplyses i forsikringsbeviset kan det bare gjøres gjeldende mot kunden dersom kunden allerede kjente til vilkåret Se punkt Forsikringsavtaleloven 2-2 tredje ledd for skadeforsikring og 11-2 fjerde ledd for personforsikring. 48

52 Et eksempel på en sak som muligens kunne vært avgjort ved bruk av avtaleloven 36, men som isteden ble avgjort etter tolkning reglene om opplysningsplikt, 204 er saken inntatt i Rt side 695. Opplysningsplikten etter forsikringsavtaleloven strekker seg ikke lenger enn å svare sannferdig på spørsmålene selskapet stiller. Saken gjaldt en symptomklausul 205 i barneforsikring. Forsikrede fikk diagnosen ME etter utløpet av karenstiden, men hadde hatt symptomer allerede før tegning uten at noen satte disse i sammenheng med sykdom. If avslo dekning, men tapte saken i Høyesterett. Høyesterett fant at selskapet kunne ha formulert spørsmålene på en slik måte at symptomene ville blitt fanget opp slik at selskapet kunne vurdere å ta forbehold. Dette er å stille veldig høye krav til selskapets spørsmålsstilling og det ser ut til å skinne gjennom at dommerne mente det var urimelig at selskapet skulle være uten ansvar. Forsikringsmarkedet er med EU/EØS blitt et åpent marked. Også utenlandske selskaper kan tilby forsikring til norske kunder og disse tar ofte med vilkår som er direkte oversatte fra deres egen rettstradisjon. Dette innebærer at flere selskaper har vilkår som ikke stemmer overens med norsk tradisjon, og som kanskje også strider mot norsk lovgivning. Når disse blir mer utbredt vil det nok oppstå flere situasjoner der slike vilkår får urimelig virkning. Fordi utenlandske vilkår er ukjente og ikke har fotfeste i norsk forsikringspraksis vil det sannsynligvis være lettere for Finansklagenemnda og domstolene å sette dem til side enn de tradisjonelle norske vilkårene. Ettersom forsikringsavtaleloven i seg selv innebærer en ikke uvesentlig beskyttelse av forsikringstakerne gir det mening at avtaleloven 36 ikke anvendes så ofte. Spesielt ikke når man tar i betraktning betydningen av tolkningsprinsipper, som for eksempel uklarhetsregelen. Likevel kan ikke dette tas til inntekt for at bestemmelsen ikke har noen plass på forsikringsområdet. Selv om den anvendes sjelden er den en sikkerhetsventil som er ønskelig i slike massekontrakter. For de som rammes av de sjeldne urimelighetene er det en trygghet å vite at det kan finnes en redning. Det kan også spørres om avtaleloven 37 burde tas i betraktning oftere. Men bestemmelsen er ikke mer enn en presisering av 36 i gitte situasjoner, og disse situasjonene ser ikke ut til å komme opp så ofte. Skal den få større betydning må det komme opp flere saker som passer. Enten må det være spørsmål om å tillegge etterfølgende omstendigheter vekt til skade for forbrukeren, eller det må komme saker der forbrukeren krever resten av avtalen bindende, mot 204 Forsikringsavtaleloven 4-1 og 13-1a flg. regulerer forsikringstakerens opplysningsplikt ved tegning av henholdsvis skadeforsikring og personforsikring. 205 Symptomklausul forklares i fotnote 141 (punkt 4.5.2). 49

53 selskapets ønske. Dette er ikke veldig praktisk, og begrunner hvorfor den ikke anvendes så ofte. Det belyser også hvorfor den ikke nødvendigvis burde komme inn oftere. 6.5 Konklusjon Avtaleloven 36 er en fleksibel bestemmelse. I urimelighetsvurderingen kan alle omstendigheter være relevante, og særlige forhold som gjelder den enkelte kontraktstypen kan tas i betraktning. I seg selv kan 36 derfor avbøte konsekvensene av mange urimelige forsikringsvilkår. Problemet ligger i at terskelen for anvendelse har blitt lagt så høyt. Det ble forutsatt i forarbeidene at bare de klart urimelige vilkårene skulle berøres. Og praksis har fulgt opp. Den terskelen som legges til grunn i dag gjør at anførsler om 36 sjelden når frem. Selvfølgelig er det ikke alltid en slik anførsel burde nå frem, men det er grunn til å tro at den burde fått gjennomslag oftere i saker som gjelder forbrukerforhold. Domstolene velger flere ganger å løse slike urimeligheter ved hjelp av tolkningsteknikker fremfor å gi direkte uttrykk for at vilkåret er urimelig. Dette fører ikke til mindre urimelig kontraktspraksis. I prinsippet er avtaleloven 36 et egnet verktøy for å ta tak i utfordringen med urimelige forsikringsvilkår. Dette forutsetter derimot at praksis følger opp. Domstolene må tørre å sette ned foten hvis man skal få bukt med selskapenes urimelige vilkår. På forsikringsrettens område er dette særlig viktig fordi skjevheten i avtaleforholdet er stor og forbrukeren har liten eller ingen mulighet til å få endret vilkårene ved å nekte å akseptere dem. De fleste forsikringssakene kommer ikke videre i rettssystemet etter nemndsbehandling. Det er dermed særlig viktig at domstolene tar tak i problematikken når det først kommer en passende sak. Men også nemnda må tørre å si at vilkår er urimelige, istedenfor å bruke tolkning som skalkeskjul. Tross alt er det nemndsbehandlingen som har størst praktisk betydning for forsikringstakerne, både for de som klager i det enkelte tilfellet og for andre gjennom selskapenes innrettelse etter uttalelsene. Forhåpentligvis vil hensynet til forbrukeren få større plass i fremtidig praksis, og beskyttelsen 36 skal gi blir reell. 50

54 7 Litteraturliste Lovgivning 1915 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. [Sverige] 1917 Lov nr 242 om Aftaler og andre Retshandler paa Formuerettens Omraade. [Danmark] 1918 Lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) Lag (1927:77) om försäkringsavtal (försäkringsavtalslagen). [Sverige] 1930 Lov 6. juni 1930 nr. 20 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven 1930) Lov 3. februar 1961 om ansvar for skade som motorvogner gjer (bilansvarslova) Lov 16. januar 1970 nr. 1 om folkeregistrering (folkeregisterloven) Lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven) Lov 16. juni 1989 nr. 65 om yrkesskadeforsikring (yrkesskadeforsikringsloven). 93/13/EØF EUs rådsdirektiv av 5. april 1993 om urimelige vilkår i forbrukeravtaler (forbrukeravtaledirektivet) Lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) Lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsvirksomhet (forsikringsvirksomhetsloven) Lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) Lovbekendtgørelse nr. 193 om aftaler og andre retshandler på formuerettens område (aftaleloven). [Danmark] 51

55 Forarbeider Ot.prp.nr.24 ( ) NOU 1979:32 Ot.prp.nr.24 ( ) Om lov om erstatning for skade voldt av motorkjøretøy. NOU 1979:32 Formuerettslig lempningsregel. Ot.prp.nr.5 ( ) Ot.prp.nr.5 ( ) Om lov om endringer i avtaleloven 31 mai 1918 nr 4, m.m. (generell formuerettslig lempingsregel). NOU 1983:56 NOU 1987:24 Ot.prp.nr.49 ( ) Ot.prp.nr.89 ( ) LFB nr 27 Ot.prp.nr.41 ( ) NOU 1983:56 Lov om avtaler om personforsikring. NOU 1987:24 Lov om avtaler om skadeforsikring. Ot.prp.nr.49 ( ) Om lov om forsikringsavtaler m.m. Ot.prp.nr.89 ( ) Om lov om endring i avtaleloven. LFB nr 27 Betænkning over Forslag til lov om ændring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love. [Danmark] Ot.prp.nr.41 ( ) Om lov om endringer i lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler m.m. Praksis Høyesterettsavgjørelser Rt side 525. Rt side Rt side 276. Rt side Rt side 500 Periscopus. Rt side 388 Røeggen. Rt side 220. Rt side 769. Rt side 1807 Cigna. Rt side Rt side 922 Salhus Flytebro. Rt side 351 Helgelandskraft. Rt side 59. Rt side 379. Rt side 610. Rt side

56 Avgjørelser inntatt i Rettens Gang RG 1973 side 14 (Hålogaland lagmannsrett). RG 2004 side 959 (Oslo tingrett). RG 1988 side 917 (Oslo byrett). Nemndsuttalelser FSN FSN FSN FSN FSN FSN FSN FSN-6146 Informasjonsplikt. FSN FinKN Gateadresser. FinKN FinKN FinKN FinKN FinKN FinKN FinKN Schizofreni. FinKN Samfunnsutvikling. Svenske og danske avgjørelser Högsta domstolen (Sverige) NJA 1935 s NJA 1989 s. 346 Pelsforretning. NJA 1992 s NJA 1996 s. 3. NJA 1999 s Højesterett (Danmark) UfR H Haglskade. UfR H. Avgjørelser fra EU-domstolen C-618/10 Banco Español de Crédito SA mot Joaquín Calderón Camino. C-96/14 Van Hove mot CNP Assurances. 53

57 Bøker og artikler Bengtsson Bugge Bengtsson, Bertil. Försäkringsrätt : några huvudlinjer. 7. uppl. Stockholm: Norstedts juridik, Bugge, Nicolay L. Lov om forsikringsavtaler av 6. juni 1930 : med motiver og anmerkninger. Oslo: Aschehoug, [Sitert fra nb.no] Bull Bull, Hans Jacob. Forsikringsrett. Oslo: Universitetsforl., Eckhoff/Helgesen Eckhoff, Torstein, og Jan E. Helgesen. Rettskildelære. 5. utg. [redigert av] Jan E. Helgesen. Oslo: Universitetsforl., Giertsen Giertsen, Johan. Avtaler. 3. utg. Oslo: Universitetsforl., Haaskjold Haaskjold, Erlend. Kontraktsforpliktelser. 2. utg. Oslo: Cappelen Damm akademisk, Hagstrøm Hagstrøm, Viggo. Obligasjonsrett. 2. utg. Oslo: Universitetsforl., Hauge Lid/Nygård/ Brynhildsen Selmer Sørensen Hauge, Hilde. «Avtaleloven 36 som bidrag til forbrukervernet - belyst ved Røeggen-dommen». Jussens Venner, no. 04 (2015): [Sitert fra Idunn.no] Lid, Børre, Truls Nygård, og Claus Brynildsen. Forsikringsavtaleloven : med kommentarer. 3. utg. Oslo: Gyldendal juridisk, Selmer, Knut S. Forsikringsrett. 2. rev. utg. Oslo: Universitetsforlaget, Sørensen, Ivan. Forsikringsret. 6. udg. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Dokumenter fra Finansklagenemnda Finansklagenemnda (FinKN). Om Finansklagenemnda. [Sitert 11. oktober 2016] 2010 Bransjenorm Etterlevelse av avgjørelser fra forsikringsklagenemendene ved Forsikringsklagekontoret (Finansklagenemnda fra ). [Hentet fra 54

58 2013 Vedtekter for Finansklagenemnda klagenemndene for forsikring, bank, finans og verdipapirfond [Hentet fra Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda [Hentet fra Finansklagenemndas årsberetning [Hentet fra Andre kilder 2011 Rønning, Asle. «Finanskrisa ga flere selvmord» [Sitert 2. november 2016] 2013 Nordisk Sjøforsikringsplan If Forsikring Vilkår for livsforsikring LIV D316F/$File/PERSON-HOVEDVILK%C3%85R-LIV1-3%20%282%29.pdf [Sitert 10. november 2016] 2014 Høgberg, Alf Petter. Norsk Lovkommentar. Noter til avtaleloven Bjerksund, Petter. «Røeggen - ett år etter» [Sitert 13. november 2016] 2016 Kristensen, Torsten Iversen og Lars Hedegaard. Karnovs noter til aftaleloven