Internflukt: Hvilke krav stilles til internfluktområdet?

Transkript

1 Internflukt: Hvilke krav stilles til internfluktområdet? Universitetet i Oslo Det juridiske fakultet Kandidatnummer: 641 Leveringsfrist: Til sammen ord

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Bakgrunn og tema for oppgaven Rettskilder og metode Den videre fremstillingen 7 2 DET GRUNNLEGGENDE KRAVET: FRAVÆR AV RISIKO FOR FORFØLGELSE I EN DEL AV HJEMLANDET 8 3 KRAV TIL FORHOLDENE I INTERNFLUKTOMRÅDET UTOVER ET FRAVÆR AV RISIKO FOR FORFØLGELSE Innledning Forankring av internfluktvurderingen i artikkel 1A (2) Innledning Ordlyden i artikkel 1A (2) (2) Nærmere om beskyttelsesvilkåret Spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt er et spørsmål om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» Innebærer «hjemlandets beskyttelse» noe mer enn et fravær av risiko for forfølgelse? Innledning Flyktningkonvensjonens gjenstand og formål UNHCRs tolkningsanbefalinger Statspraksis Foreløpig konklusjon Hvilke krav stilles til «hjemlandets beskyttelse» utover et fravær av risiko for forfølgelse? Innledning Krav til fravær av trusler mot asylsøkerens liv og fysiske integritet 33 1

3 3.4.3 Krav til sosioøkonomiske leveforhold Krav til overholdelse av menneskerettighetene Særlig spørsmål: Et vern mot retur fra internfluktområdet til hjemområdet? Oppsummering 43 4 KORT OM FORHOLDET TIL NORSK RETT 44 5 LITTERATURLISTE Litteratur Norske lover, forskrifter, forarbeider, praksisnotater og vedtak Utenlandske lover Traktater EU-direktiv Tolkningsanbefalinger og andre uttalelser fra UNHCR Domsregister 53 2

4 1 Innledning 1.1 Bakgrunn og tema for oppgaven Etter FNs konvensjonen om flyktningers rettslige stilling av 28. juli 1951 (heretter flyktningkonvensjonen) med tilleggsprotokoll av 1967 artikkel 1A (2), er en person flyktning dersom han eller hun: (2) [ ] owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country. Personer som oppfyller vilkårene i denne bestemmelsen, har rett til internasjonal beskyttelse. Dette innebærer at en flyktning gis visse rettigheter i det landet han eller hun har flyktet til. Den praktisk viktigste rettigheten for en flyktning er vernet mot retur (non-refoulement). Dette vernet innebærer at eksillandet ikke kan tvinge flyktningen tilbake det stedet han eller hun flyktet fra, eksempelvis ved å sende flyktningen tilbake dit. Blant konvensjonens medlemsland er det derfor vanlig praksis å gi personer de anerkjenner som flyktninger en bestemt form for oppholdstillatelse; asyl. En person som har forlatt sitt hjemland og som søker et annet land om å bli anerkjent som flyktning og å få asyl kalles derfor en asylsøker. Slik vil jeg også bruke begrepet asylsøker i denne oppgaven. Det følger av artikkel 1A (2) at det er et vilkår for flyktningstatus at asylsøkeren har «a well-founded fear of persecution [ ]». Etter vilkårets ordlyd må asylsøkeren være utsatt for en risiko for fremtidig forfølgelse i hjemlandet for å få flyktningstatus. I noen tilfeller vil faren for forfølgelse bare knytte seg til en bestemt del av hjemlandet. Et eksempel på det er Tsjetsjenia. En som har grunn til å frykte forfølgelse i Tsjetsjenia, vil i mange tilfeller kunne søke tilflukt i andre deler av Russland. I slike tilfeller kan man spørre om asylsøkeren ikke oppfyller vilkårene for flyktningstatus etter artikkel 1A 1

5 (2)? Spørsmålet omtales ofte som spørsmålet om en asylsøker kan henvises til internflukt eller til et internfluktalternativ. 1 Ordet «internfluktalternativ» refererer dermed ikke til en rettslig doktrine, men til det faktum at det finnes områder i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke har grunn til å frykte forfølgelse. 2 I dommen Thirunavukkarasu kom canadiske Court of Appeal med følgende treffende uttalelse om det tilsvarende engelske begrepet, «internal flight alternative»: It should first be emphasized that the notion of an internal flight alternative (IFA) is not a legal defence. Neither is it a legal doctrine. It merely is a convenient, short-hand way of describing a fact situation in which a person may be in danger of persecution in one part of a country but not in another. The idea of an internal flight alternative is "inherent" in the definition of a Convention refugee. 3 Utrykksmåten «å henvise til internflukt» er på sin side en beskrivelse av den faktiske situasjonen hvor en asylsøknad avslås fordi det finnes et område i hjemlandet hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Det området hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse vil i det følgende bli kalt «internfluktområdet». Det området i asylsøkerens hjemland hvor det foreligger slik forfølgelsesfare vil bli kalt «hjemregionen». Fra midten av 1980-tallet ble det vanlig statspraksis rutinemessig å avslå asylsøknader med henvisning til at asylsøkeren hadde et internfluktalternativ. 4 I møte med et økende antall asylsøkere ble det et grunnlag for å begrunne avslag. I denne perioden økte også 1 I engelskspråklig praksis og teori anvendes begrepene «the internal flight-», «internal relocation-» og «internal protection-» «alternative» eller «principle». FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) anvender begrepene «internal flight- or relocation alternative». I samsvar med norsk lovgiver bruker jeg på norsk termene «henvisning til internflukt» og «internfluktalternativ», se eksempelvis Ot.prp.nr.75 ( ) Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) s. 96 flg. 2 Se Guidelines on International Protection No. 4: Internal Flight or Relocation Alternative within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (heretter UNHCR 2003) avsnitt 2: The concept of an internal flight or relocation alternative is not a stand-alone principle of refugee law, nor is it an independent test in the determination of refugee status.. 3 Thirunavukkarasu 4 Hathaway (2003) s og

6 antallet asylsøkere som flyktet fra regionale konflikter. Også det bidro til at spørsmålet om internflukt ble aktualisert. 5 Mellom statspraksis, juridisk teori og FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) 6 (heretter høykommissæren eller UNHCR) er det i dag enighet om at en asylsøker kan henvises til internflukt. Samtidig er det også enighet om at forekomsten av et internfluktområde ikke alene er nok til at asylsøkeren kan henvises til internflukt. Det legges til grunn at flyktningkonvensjonen stiller ytterligere krav til internfluktalternativet. På denne bakgrunn har UNHCR og mange av konvensjonens medlemsland oppstilt mer eller mindre bestemte vilkår for henvisning til internflukt. Disse vilkårene kommer ikke til utrykk i teksten i artikkel 1 A (2). UNHCR omtaler internflukt for første gang i sin håndbok fra I avsnitt 91 heter det: The fear of being persecuted need not always extend to the whole territory of the refugee's country of nationality. Thus in ethnic clashes or in cases of grave disturbances involving civil war conditions, persecution of a specific ethnic or national group may occur in only one part of the country. In such situations, a person will not be excluded from refugee status merely because he could have sought refuge in another part of the same country, if under all the circumstances it would not have been reasonable to expect him to do so. 7 Av avsnittet følger det at høykommissæren stiller krav til internfluktalternativet utover et fravær av risiko for forfølgelse i internfluktområdet; det kreves i tillegg at det skal være rimelig («reasonable») å henvise en asylsøker til internflukt. Innholdet av dette rimelighetsvilkåret spesifiseres imidlertid ikke nærmere i håndboken. 5 i.c. 6 The United Nations High Commissioner for Refugees 7 Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees HCR/IP/4/Eng/REV.1 Reedited, Geneva, January 1992 (heretter UNHCRs håndbok). 3

7 Rimelighetsvilkåret ble lagt til grunn i statspraksis, men dets vaghet ledet til ulik praktisering konvensjonslandene i mellom. 8 I et forsøk på å presisere innholdet av vilkåret, ble vilkåret av enkelte land senere omformulert til et krav om at det ikke skal være «unduly harsh» å henvise en asylsøker til internflukt. UNHCR har på sin side gått bort fra et generelt rimelighetsvilkår, og krever i dag (1) at internfluktområdet skal være tilgjengelig for asylsøkeren, (2) at asylsøkeren ikke skal risikere alvorlige krenkelser i internfluktområdet («serious harm») og (3) og at det dessuten skal være rimelig å henvise ham eller henne til internflukt Også i EUs statusdirektiv er det oppstilt et vilkår om at internfluktområdet skal være tilgjengelig for asylsøkeren, i tillegg til et vilkår om at det skal være rimelig å henvise til internflukt. 11 Det er altså ulik praksis mellom UNHCR og statene seg i mellom med hensyn til hvilke vilkår som oppstilles, og også med hensyn til hvilket innhold de har. Likevel er det klart at både UNHCR og konvensjonens medlemsland, med disse ulike vilkårene, oppstiller visse krav til internfluktområdets tilgjengelighet for asylsøkeren og til de forholdene asylsøkeren vil møte i internfluktområdet Det er ikke særlig omtvistet internasjonalt at flyktningkonvensjonen stiller visse krav til internfluktområdets tilgjengelig for asylsøkeren. 12 Om konvensjonen stiller krav til internfluktområdets tilgjengelighet for asylsøkeren, og i så fall hvilke, vil derfor ikke bli drøftet nærmere i denne oppgaven. 8 Kelley (2002) s. 24 og s. 25 med videre henvisninger i note 66, samt s. 29 flg. om at canadisk praksis er sprikende i sin tolkning og anvendelse av rimelighetskriteriet og s. 29 note 89 om at britisk praksis er sprikende. Se også Zimmermann (2011) s. 454 avsnitt UNHCR Høykommissæren omtaler samlet følgende tre vilkår for henvisning til internflukt som The Relevance Analysis»; (1) at asylsøkeren ikke skal risikere forfølgelse i internfluktområdet, (2) at internfluktområdet skal være tilgjengelig for asylsøkeren og (3) at asylsøkeren ikke skal risikere serious harm. Rimelighetsvilkåret omtales som «The Reasonablessness Analysis», se UNHCR 2003 s Eksplisitte krav til internfluktområdets tilgjengelighet ble inntatt i statusdirektivet med endringene vedtatt av 24. november 2011, se Directive 2011/95/EU artikkel 8: [ ]and he or she can safely and legally travel to and gain admittance to that part of the country. I norsk lov reguleres internflukt i Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) av 1. januar femte ledd. Departementet har uttalt at krav til internfluktområdets tilgjengelighet inngår i vilkåret «effektiv beskyttelse» angitt i denne bestemmelsen, se Ot.prp. nr. 75 ( ) s Det er stor enighet om at flyktningkonvensjonen stiller visse krav til internfluktområdets tilgjengelighet for asylsøkeren, i form av krav om at internfluktområdet skal være praktisk, trygt og lovlig tilgjengelig for asylsøkeren. Nøyaktig hvor store krav konvensjonen stiller er det mindre enighet om. For redegjørelse, se Marx (2002) s. 185; Hathaway (2003) s og Zimmermann (2011) s

8 Spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover fravær av risiko for forfølgelse, og i så fall hvilke krav det er tale om, er langt mer omtvistet internasjonalt. På den ene siden hevdes det at konvensjonen ikke stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Skal en person skal få oppholdstillatelse på grunn av vanskelige forhold i internfluktområdet, må det skje etter regler om humanitært opphold og ikke etter flyktningkonvensjonen. På den andre siden anerkjennes det at konvensjonen stiller ytterligere krav til forholdene i internfluktområdet, men at disse kravene ikke kan formuleres i form av det rimelighetsvilkåret UNHCR og store deler av statspraksis legger til grunn. 13 Emnet for denne avhandlingen er hvorvidt flyktningkonvensjonen stiller til krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, og i så fall hvilke krav det er tale om. Det er et spørsmål om når en asylsøker oppfyller vilkårene i artikkel 1A (2) i tilfeller hvor det finnes et område i hjemlandet hvor han eller hun ikke risikerer forfølgelse. Vil det faktum at det finnes et slikt område alene lede til at vilkårene i artikkel 1A (2) ikke er oppfylt? Eller kreves det noe mer av forholdene i dette området før flyktningstatus avskrives? Det presiseres at emnet for denne avhandlingen ikke omhandler hvordan internflukt skal behandles etter norsk rett. Det vises imidlertid til at spørsmålet her er regulert i Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) av 15. mai 2008 nr. 35 (heretter utl.) 28 femte ledd, og at innholdet av denne bestemmelsen ikke kan fastsettes uavhengig av innholdet av flyktningkonvensjonen. 13 Rimelighetsvilkåret er avvist i praksis fra New Zealand til fordel for en analogisk anvendelse av flyktningkonvensjonen artikkel 2-34 på internflukttilfellene (disse bestemmelsene gir i utgangspunktet en flyktning visse rettigheter overfor eksillandet), se dommen Refugee Appeals NO fra New Zealands Status Appeals Authority. Slik også Hathaway (2003). UNHCR har på sin side omtalt rimelighetsvilkåret som «a useful legal tool ( ), not specifically derived from the language of the 1951 Convention», se UNHCR 2003 s. 5. 5

9 Det presiseres videre at emnet for denne avhandlingen ikke er hvordan internflukt skal behandles etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (heretter EMK). 1.2 Rettskilder og metode Wien-konvensjonen av 23. mai 1969 artikkel regulerer tolkning av internasjonale konvensjoner. Det følger av Wien-konvensjonen artikkel 4 at konvensjonen ikke får anvendelse på avtaler som er inngått før Wien-konvensjonen trer i kraft, hvilket er tilfellet for både flyktningkonvensjonen og dens tilleggsprotokoll. Wien-konvensjonen er dermed ikke direkte bindende for tolkningen av flyktningkonvensjonen og dens tilleggsprotokoll. Norge er for øvrig heller ikke tilsluttet Wien-konvensjonen. Artikkel anses imidlertid å reflektere internasjonal sedvanerett for konvensjonstolkning. Som et utrykk for denne sedvaneretten skal dermed bestemmelsene anvendes ved tolkning av flyktningkonvensjonen. 14 Ved tolkning av flyktningkonvensjonen vil konvensjons ordlyd, sett i sin kontekst, være den sentrale rettskilde, sammen med konvensjonens formål og gjenstand, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 (1). Det finnes ingen dommer fra internasjonal domstoler som bidrar til å fastlegge hvordan flyktningkonvensjonen skal tolkes. Den internasjonale domstolen (engelsk International Court of Justice, ICJ) har rett nok kompetanse til å tolke konvensjonen, men den er aldri blitt anvendt. 15 Statspraksis kan vektlegges som rettskilde etter Wien-konvensjonen artikkel 31 (3) (b). Statspraksis kan være av utøvende, legislativ og judisiell karakter. 16 Vekten av statspraksis beror på hvor enhetlig, utbredt og konsistent den er samt hvilke stater som utøver praksisen. 17 Som det vil fremgå av det følgende er det i statspraksis ulike 14 Se Gardiner (2008) s om at dette konsekvent er lagt til grunn av Den internasjonale domstolen (ICJ). Se eksempelvis at Wien-konvensjonens tolkningsprinsipper ble anvendt ved tolkning av flyktningkonvensjonen av britiske House of Lords i dommen Roma Rights avsnitt 30 og av norsk Høyesterett i Rt s. 139 avsnitt 38 flg.. 15 McAdam (2011) s. 79 avsnitt Gardiner (2008) s McAdam (2011) s. 97 avsnitt 63; Gardiner (2008) s

10 forståelser av hvordan flyktningkonvensjonen skal tolkes for å oppnå det resultat at konvensjonen oppstiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Statspraksis er også sprikende med hensyn til hvilke krav det er tale om. Deler av statspraksis vil dermed ha begrenset betydning som rettskildefaktor etter artikkel 31 (3) (b). I oppgaven vil jeg vise til tolkningsanbefalinger om internflukt fra UNHCR. 18 Høykommissærens oppgave er å overvåke implementeringen og anvendelsen av flyktningkonvensjonen. Deres uttalelser om tolkning av konvensjonen er imidlertid ikke bindende, verken for konvensjonens medlemsland eller andre som skulle tolke konvensjonen. Tolkningsanbefalingene vil likevel ha en viss verdi ved tolkning av konvensjonen Den videre fremstillingen I kapittel 2 skal jeg kort redegjøre for det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt; at det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. I kapittel 3 vil jeg vurdere om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av forfølgelsesfare, og i så fall hvilke krav. I kapittel 4 vil jeg kort vurdere forholdet til norsk rett. Her skal jeg vise at både utl. 28 femte ledd og forskriftsreguleringen av internflukt i utlendingsforskriften 7-1 er uklare sett hen til hvordan spørsmålet om internflukt skal vurderes etter flyktningkonvensjonen. 18 Jeg drøfter her hvilken betydning UNHCRs tolkningsuttalelser har etter folkeretten og flyktningkonvensjonen, og ikke hvilken vekt de skal tillegges etter nasjonal rettskildelære. 19 McAdam (2011) s. 79 avsnitt 4. 7

11 2 Det grunnleggende kravet: Fravær av risiko for forfølgelse i en del av hjemlandet Det ligger to faktiske forutsetninger til grunn for enhver drøftelse av internflukt; (1) det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren risikerer forfølgelse og (2) det finnes et område hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Ut i fra disse faktiske forutsetningene kan det formuleres et grunnleggende krav for henvisning til internflukt; det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke har «a well-founded fear of persecution [ ]», eller med andre ord, hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Dette grunnleggende kravet for henvisning til internflukt skal jeg redegjøre for kort i det følgende. Som det fremgår av følgende sitat fra UNHCR, består det av to deler (min utheving): Would the claimant be exposed to a risk of being persecuted [...] upon relocation? This would include the original or any new form of persecution [ ] in the area of relocation. 20 Kravet innebærer altså for det første at den risikoen for forfølgelse som foreligger i hjemregionen, ikke kan gjøre seg gjeldende i det påståtte internfluktområdet. UNHCR legger til grunn at dersom det er nasjonale myndigheter som vil forfølge asylsøkeren i hjemregionen, så oppstiller flyktningkonvensjonen en presumpsjon for at forfølgelsesfaren foreligger over hele hjemlandet: Is the agent of persecution the State? National authorities are presumed to act throughout the country. If they are the feared persecutors, there is a presumption in principle that an internal flight or relocation alternative is not available. 21 Deler av juridisk teori oppstiller presumpsjoner for slik «country-wide persecution» også i tilfeller hvor forfølgeren er en del av lavere nivå i statsapparatet, eksempelvis dersom forfølgeren er en regional myndighet UNHCR 2003 s UNHCR 2003 s. 3. 8

12 Det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt innebærer for det andre at asylsøkeren ikke kan utsettes for nye forfølgelsesfarer i det påståtte internfluktområdet. En ny forfølgelsesfare er en forfølgelsesfare av en annen art en den som forelå i hjemregionen. Asylsøkeren risikerer eksempelvis forfølgelse fra en voldelig ektemann i hjemregionen, mens hun i den påståtte internfluktregionen risikerer forfølgelse fordi hun der utgjør en religiøs minoritet. Om denne delen av det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt er oppfylt, beror på en ordinær vurdering av om asylsøkeren har «a well-founded fear of persecution [ ]» i det påståtte internfluktområdet. 23 Med dette har jeg kort gjort rede for det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt; kravet om at det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Spørsmålet for det følgende er om flyktningkonvensjonen stiller ytterligere krav til forholdene i dette risikofrie området, og i så fall hvilke. 3 Krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse 3.1 Innledning Spørsmålet for kapittel 3 er om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, og i så fall hvilke. Det er et spørsmål om når en asylsøker oppfyller vilkårene i artikkel 1A (2) i tilfeller hvor det finnes et område i hjemlandet hvor han eller hun ikke risikerer forfølgelse. Vil det faktum at det finnes et slikt område alene lede til at vilkårene i artikkel 1A (2) ikke er oppfylt? Eller kreves det noe mer av forholdene i dette området før flyktningstatus avskrives? 22 For nærmere redegjørelse, se Marx (2002) s. 190; Zimmermann (2011) s. 451 avsnitt 633 flg. og Hathaway (2003) s Det innebærer at det blant annet må sees hen til om asylsøkeren kan få beskyttelse fra hjemlandets myndigheter mot eventuelle farer fra ikke-statlige aktører som gjør seg gjeldende i det påståtte internfluktområdet. Se eksempelvis definisjonen av internflukt i artikkel 8 i EUs statusdirektiv etter endringene av 13. desember 2011, Directive 2011/95/EU, hvor det fremkommer tydelig at det må foretas en slik vurdering av tilgang til beskyttelse fra hjemlandets myndigheter. 9

13 Det er ikke åpenbart hvordan dette spørsmålet relaterer seg til de ulike vilkårene i artikkel 1 A (2). Det skal jeg ta stilling til i kapittel 3.2. Her skal jeg vise at spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt er et spørsmål om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot en forfølgelsesfare. Spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av forfølgelsesfare, er dermed et spørsmål om hvilke krav flyktningkonvensjonen stiller til «hjemlandets beskyttelse». I kapittel 3.3 spør jeg om «hjemlandets beskyttelse» skal forstås som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. Jeg vil her konkludere med at det er tilfellet. I kapittel 3.4 skal vurderer jeg hvilke bestemte krav flyktningkonvensjonen stiller til «hjemlandets beskyttelse» utover et de facto fravær av forfølgelsesfare. I kapittel 3.5 tar jeg for meg en særlig problemstilling som ikke knytter seg til en tolkning av «hjemlandets beskyttelse»; spørsmålet om vernet mot retur (nonrefoulement) etter flyktningkonvensjonen artikkel 33 kan få analogisk anvendelse på internflukttilfellene. Hvis det er tilfellet, oppstiller vernet mot retur indirekte visse krav til forholdene i internfluktområdet. 3.2 Forankring av internfluktvurderingen i artikkel 1A (2) Innledning Flyktningkonvensjonen artikkel 1A (2) oppstiller etter sin ordlyd tre kumulative vilkår for flyktningstatus. En flyktning er en person som: 1) ( ) owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, 2) is outside the country of his nationality and 3) is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country. 10

14 Ingen av vilkårene i artikkel 1A (2) omtaler direkte internfluktsituasjonen. Spørsmålet om og eventuelt på hvilke vilkår en asylsøker kan henvises til internflukt fremfor å få internasjonale beskyttelse ble heller ikke drøftet av flyktningkonvensjonens konsipister. Derfor er det uklart hvordan internfluktvurderingen relaterer seg til vilkårene i artikkel 1A (2). Er det slik at vurderingen kan knyttes til enten en tolkning av hva som ligger i kravet til «a well-founded fear of persecution [ ]» eller en tolkning av hva som ligger i kravet om at asylsøkeren må være «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country»? Det skal jeg ta stiling til i et følgende. Internasjonal omtales dette tolkningsspørsmålet ofte som spørsmålet om «The conceptual basis» eller «The textual home» for internfluktvurderingen. 24 Uansett tolkningsalternativ vil imidlertid et fravær av risiko for forfølgelse i en del av asylsøkerens hjemland, sammen med oppfyllelsen av eventuelle ytterligere krav til internfluktområdet som konvensjonen måtte stille, lede til at asylsøkeren ikke oppfyller vilkårene i artikkel 1A (2). Kapittel 3.2 er dermed ikke en drøftelse av om en asylsøker kan henvises til internflukt. Det er ikke tvilsomt at flyktningkonvensjonen åpner for det. 25 Kapittel 3.2 er kun en vurdering av hvordan internfluktvurderingen, herunder spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av forfølgelsesfare, knytter seg til vilkårene i artikkel 1A (2). 24 Se Hathaway (2003) s om «The conceptual basis for analysis of internal alternatives to asylum ; Marx (2002) s om The Conceptual Foundation of the Notion of Internal Flight Alternative og Kelley s. (2002) om s. 7-9 The Locus of the IFA Analysis. Se også UNHCR 2003 s. 5 hvor høykommissæren beskriver de to tolkningsalternativene slik: Some have located the concept of internal flight or relocation alternative in the wellfounded fear of being persecuted clause of the definition, and others in the unwilling or unable to avail himself of the protection of that country clause. 25 Se at det i European Legal Network on Asylum (ELENA), Research Paper on the Application of the concept of Internal Protection Alternative (heretter ELENA research paper) s. 13 er vist til at kun en kjent teoretiker avviser adgangen til å henvise til internflukt. 11

15 3.2.2 Ordlyden i artikkel 1A (2) (2) Vilkåret «is outside the country of his nationality» belyser ikke spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt, og vil bli sett bort fra i det følgende. Vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» oppstiller etter sin ordlyd et krav om at asylsøkeren skal være utsatt for en fremtidig risiko for forfølgelse. 26 Det følger ikke av denne ordlyden at det er tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret at asylsøkeren kun risikerer forfølgelse i en del av hjemlandet, som det til illustrasjon gjør av artikkel 1 (2) i The OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa (1969), hvor en flyktning defineres som (min kursivering): every person who, owing to external aggression, occupation, foreign domination or events seriously disturbing public order in either part or the whole of his country of origin or nationality, is compelled to leave his place of habitual residence in order to seek refuge in another place outside his country of origin or nationality. Det følger imidlertid heller ikke av ordlyden «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» at asylsøkeren må risikere forfølgelse i enhver del av hjemlandet for at vilkåret skal være oppfylt. I så fall skulle det stått «owing to a well-founded fear of being persecuted throughout the country of nationality» eller lignende i bestemmelsen. 27 Vilkårets ordlyd er dermed uklar med hensyn til om asylsøkeren kan ha «a wellfounded fear of persecution [ ]» selv om det finnes et område i hjemlandet hvor han eller hun ikke risikerer forfølgelse. Det neste vilkåret, «is unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country», angir etter sin ordlyd hvilke to legitime årsaker en asylsøker kan ha for ikke å benytte seg av «hjemlandets beskyttelse». Vilkårets ordlyd definerer altså ikke hva «hjemlandets beskyttelse» er. Det er naturlig å anta at innholdet av dette begrepet kan ha betydning for internfluktvurderingen, herunder spørsmålet om 26 Jeg holder utenfor spørsmålet om en såkalt forsterket subjektiv frykt for forfølgelse kan tillegges vekt etter flyktningkonvensjonen. Se Ot.prp.nr.75 ( ) s. 88 for departementets vurdering av dette spørsmålet. 27 Kelley (2002) s. 8 og Hathaway (2003) s

16 flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. I det følgende skal jeg derfor vurdere dette vilkåret nærmere Nærmere om beskyttelsesvilkåret Betydningen av beskyttelsesvilkåret er gjenstand for stor debatt internasjonalt, også i andre sammenhenger enn ved spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt. 28 Tilsynelatende er det bare ved forfølgelse fra ikke-statlige aktører at vilkåret har betydning, ved at det da skal vurderes om asylsøkeren kan få beskyttelse fra hjemlandets myndigheter mot sin velbegrunnede frykt. Ved forfølgelse fra statlige aktører fremstår vilkåret som overflødig, fordi det i slike tilfeller ligger i forfølgelsens natur at asylsøkeren ikke kan få beskyttelse fra hjemlandet. I internflukttilfellene er det uklart hvordan vilkåret forholder seg til det forutgående vilkåret «a well-founded fear of persecution [ ]». Som en forklaring på betydningen av vilkåret, har flere teoretikere, med Antonio Fortin i spissen, hevdet at den beskyttelse det refereres til ikke er beskyttelse i hjemlandet mot risiko for forfølgelse. De hevder at vilkåret oppstiller som forutsetning for flyktningstatus at asylsøkeren ikke har adgang til eller på grunn av en velbegrunnet frykt for forfølgelse ikke vil påberope seg diplomatisk beskyttelse fra hjemlandet i eksillandet, med henvisning til at det var slik konsipistene mente vilkåret skulle forstås. 29 De hevder altså at «protection» skal tolkes som «diplomatic protection». Denne tolkningen avskriver dermed at beskyttelsesvilkåret har betydning for spørsmålet om det kan stilles krav til internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Fortin har fått støtte i australsk høyesterettspraksis. 30 En slik forståelse av utrykket «protection of that country» virker fremmed i dag. For konsipistene var det imidlertid mer sentralt å beskytte flyktningens rettigheter i eksillandet fremfor å regulere når en asylsøknad kunne avslås med henvisning til at asylsøkeren kan få beskyttelse i hjemlandet. Det skyldes at eksillandene den gang hadde 28 Se eksempelvis britiske House of Lords i Horvath; Wishler (2003) s. 106 flg. og Zambelli (2011) s. 258 flg.. 29 Fortin (2000). Støtte hos Wishler (2003) s High Court of Australia i Respondent S152/2003 avsnitt 19 og i SZATV avsnitt

17 mindre fokus på retur av asylsøkere og flyktninger, samt at det rett og slett var mindre relevant å vurdere både internflukt og andre former for beskyttelse i hjemlandet, i og med at staten den gang ble ansett som den sentrale forfølger. 31 I dag er forholdene nokså annerledes. Tolkningen har derfor møtt motstand i andre deler av teorien og statspraksis. 32 Gode grunner taler også for at konsipistenes forståelse av begrepet «protection» ikke skal være avgjørende for hvordan konvensjonen skal tolkes i dag. For det første fordi tolkningen representerer en innsnevring av en alminnelig forståelse av ordlyden. For det andre fordi det folkerettslige prinsippet om dynamisk tolkning taler for at utrykket må forstås som en referanse til den type beskyttelse fra hjemstaten som er det praktisk relevante for dagens flyktningvurderinger; spørsmålet om asylsøkeren kan få hjemlandets beskyttelse i hjemlandet, og ikke spørsmålet om asylsøkeren kan få diplomatisk beskyttelse fra hjemlandet overfor eksillandet. Jeg legger derfor til grunn at utrykket «protection of that country» skal forstås som hjemlandets beskyttelse i hjemlandet. Spørsmålene for det følgende blir dermed hva er da «hjemlandets beskyttelse»? Begrepet «hjemlandets beskyttelse» må forstås som en henvisning til det såkalte subsidiaritetsprinsippet. 33 Det er et grunnleggende flyktningrettslig prinsipp som bygger på at flyktningkonvensjonen kun er ment å gi internasjonal beskyttelse til personer som ikke kan benytte seg av hjemstatens beskyttelse mot en risiko for forfølgelse. Supreme Court of Canada formulerte innholdet av prinsippet slik i dommen Ward: «International refugee law was formulated to serve as a back-up to the protection one expects from the state of which an individual is a national. It was meant to come into play only in situations when that protection is unavailable, and then only in certain situations. The international community 31 Wishler (2003) s Refugee Status Appeals Authority New Zealand i Refugee Appeal NO avsnitt , britiske House of Lords i Januzi avsnitt 66, britiske Court of Appeal i E and Another avsnitt 35 og Zimmermann (2011) s. 444 avsnitt Zimmermann (2011) s. 445 avsnitt

18 intended that persecuted individuals be required to approach their home state for protection before the responsibility of other states becomes engaged. 34 Som fremgår av sitatet, oppstiller flyktningkonvensjonen et unntak fra det som folkerettslig sett anses å være et anliggende mellom en stat og sine borgere; beskyttelse av borgerens grunnleggende rettigheter og friheter. Etter dette unntaket har det internasjonale samfunn en plikt til å beskytte borgere fra andre land dersom de risikerer å bli utsatt for visse typer krenkelser i hjemlandet; forfølgelseshandlinger som utføres på bakgrunn av en konvensjonsgrunn. Etter subsidiaritetsprinsippet vil imidlertid ikke denne plikten oppstå før det er klart at hjemstaten ikke kan beskytte asylsøkeren mot forfølgelsen. Etter subsidiaritetsprinsippet er det dermed ikke relevant om hjemstaten ikke også beskytter asylsøkeren mot andre typer krenkelser enn forfølgelse. Det er andre internasjonale regler enn flyktningkonvensjonen som regulerer hvilket ansvar det internasjonale samfunn har dersom en hjemstat for øvrig bryter sin plikt til å beskytte sine borgeres grunnleggende rettigheter og friheter. 35 Etter folkeretten er altså beskyttelse mot forfølgelse primært er et forhold mellom et land og sin borger. Derfor oppstiller flyktningkonvensjonen hvilke to legitime årsaker asylsøkeren kan ha for ikke å benytte seg av hjemlandets beskyttelse. Den første årsaken er at asylsøkeren er ute av stand («unable») til å benytte seg av «hjemlandets beskyttelse». Den refererer seg til tilfellene hvor hjemlandet nekter eller ikke er i stand til å gi asylsøkeren beskyttelse. 36 Den andre årsaken er at asylsøkeren selv velger ikke å benytte seg av «hjemlandets beskyttelse» på grunn av sin velbegrunnede frykt for forfølgelse. Av ordlyden følger det dermed motsetningsvis at årsaken ikke kan være hjemlandets manglende beskyttelse mot andre typer krenkelser enn forfølgelse Ward s Eksempelvis det noe omdiskuterte retten og plikten til «humanitære intervensjoner» 36 Kelley (2002) s. 8; Zimmermann (2011) s. 443 avsnitt 589 flg.. 37 Zimmermann (2011) s. 443 avsnitt 592 og s. 445 avsnitt 599, Zambelli (2011) s

19 Av subsidiaritetsprinsippet kan det dermed fastslås at den «hjemlandets beskyttelse» det siktes til i vilkåret «is unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» er hjemlandets beskyttelse mot forfølgelse. Hvorvidt hjemstaten også bryter sin plikt til å beskytte borgeren mot andre typer krenkelser enn forfølgelse er dermed verken relevant etter subsidiaritetsprinsippet eller etter dette vilkåret Spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt er et spørsmål om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» Over har jeg fastslått at ordlyden i vilkåret «owing to a well-founded fear og persecution [ ]» angir som vilkår for flyktningstatus at asylsøkeren risikerer forfølgelse i hjemlandet. Jeg har også fastslått at vilkårets ordlyd åpner for at vilkåret kan være oppfylt selv om asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse i enhver del av hjemlandet. Videre har jeg fastslått for at vilkåret «is unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» implisitt viser til det såkalte subsidiaritetsprinsippet. Vilkåret angir dermed at asylsøkeren ikke har rett til flyktningstatus i tilfeller hvor asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot en forfølgelsesfare som gjør seg gjeldende i hjemlandet. Disse konklusjonene viser at det ikke er klart hvordan internfluktvurderingen relaterer seg til vilkårene i artikkel 1A (2). Derfor diskuteres det internasjonalt om internfluktvurderingen kan knyttes til enten en tolkning av vilkåret «well-founded fear of persecution [ ]» eller en tolkning av vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country». 38 På den ene siden hevdes det at internfluktvurderingen skal knyttes til en tolkning av vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of 38 For redegjørelse og vurdering av dette tolkningsspørsmålet, se Hathaway (2002) s ; Kelley (2002) s. 7-10; Marx (2002) s og Zimmermann (2011) s. 448 avsnitt 608 flg. For praksis fra nasjonale domstoler, se eksempelvis Refugee Appeal NO avsnitt 110 flg., Supreme Court of Australia i SZATV og britiske House of Lords i Januzi. 16

20 that country». Det legges til grunn at artikkel 1A (2) skal anvendes i en to-stegs analyse, hvor etter vilkårene i bestemmelsen relaterer seg til ulike geografiske områder i asylsøkerens hjemland. Først vurderer man om asylsøkeren oppfyller vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» i hjemområdet, herunder om hjemlandets myndigheter har evne og vilje til å beskytte asylsøkeren mot den forfølgelse som gjør seg gjeldende der. 39 Dersom dette vilkåret er oppfylt, går man til det neste vilkåret og spør om asylsøkeren er «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country». Det er en vurdering av om asylsøkeren kan henvises til internflukt. Vilkåret reservers altså for internflukttilfellene. Dette tolkningsalternativet er særlig fremmet av forfatterne Foster og Hathaway. 40 Det ble også lagt til grunn i de såkalte The Michigan Guidelines, som er en samlet uttalelse fra flere teoretikere om hvordan spørsmålet om internflukt skal behandles etter flyktningkonvensjonen. 41 New Zealand har som eneste kjente konvensjonsland lagt til grunn en slik forståelse av artikkel 1A (2). 42 På den andre siden hevdes det at internfluktvurderingen skal knyttes til en tolkning av vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]». Spørsmålet om hvilke vilkår flyktningkonvensjonen oppstiller for henvisning til internflukt, er etter dette tolkningsalternativet et spørsmål om når asylsøkeren har «a well-founded fear of persecution [ ]» i tilfeller hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse i enhver del av hjemlandet. En slik forståelse av artikkel 1A (2) er lagt til grunn i mange common law- 39 Merk at det er nokså stor enighet internasjonalt om at spørsmålet om hjemlandets myndigheter har evne og vilje til å beskytte asylsøkeren mot ikke-statlige aktører inngår som en del av vurderingen av om asylsøkeren er utsatt for «persecution». I engelskspråklig praksis er tolkningen sjablongmessig uttrykt som «Persecution = Serious Harm + The Failure of State Protection. Se Hathaway (1991) s , s. 125; Mathew (2002) s. 446 og Zambelli (2011) s For kritikk av denne tolkningen se Wilsher (2003), J McHughs dissens i dommen Respondent S152/2003 avsnitt 65 fra High Court of Australia og Lord Lloyd of Berwicks dissens i Horvath s. 9 flg. fra britiske House of Lords. 40 Hathaway (2003). 41 The Michigan Guidelines оn the International Protection of Refugees, Agreed to at the First Colloquium on Challenges in International Refugee Law April 9-11, 1999 (Prosjektet ble initiert av Hathaway). 42 Se Refugee Status Appeals Authority (New Zealand) Refugee Appeal NO for tolkningen 17

21 land Tolkningen er også tidvis blitt fremmet av UNHCR. Det fremkommer blant annet av tolkningsanbefalingen om internflukt fra 1999 (min utheving): The judgement to be made in cases where relocation is an issue is whether the risk of persecution that an individual experiences in one part of the country can be successfully avoided by living in another part of the country. If it can, and if such a relocation is both possible and reasonable for that individual, this has a direct bearing on decisions related to the well-foundedness of the fear. In the event that there is a part of the country where it is both safe and reasonable for the asylum-seeker to live, the "well-founded fear" criterion may not be fulfilled. The analysis about possible internal relocation can be a legitimate part of the holistic analysis of whether the asylum-seeker s fear of persecution is in fact well-founded. I sin siste tolkningsanbefaling om internflukt fra 2003 snur høykommissæren, og uttaler seg slik om de to tolkningsalternativene: These approaches are not necessarily contradictory, since the definition comprises one holistic test of interrelated elements. How these elements relate, and the importance to be accorded to one or another element, necessarily falls to be determined on the facts of each individual case Se eksempelvis britiske House of Lords i Januzi and others avsnitt 7 og i AH (Sudan) avsnitt 21 og 35; High Court of Australia i SZATV avsnitt 9-19 og (2) of the United States Code of Federal Regulations. 44 Betegnelsen common law-land vil i det følgende brukes om land som har en rettsordning som bygger på såkalt «common law». 45 Position on Relocating Internally as a Reasonable Alternative to Seeking or Receving Asylum, UNHCR/IOM/24/99, 9 February 1999 (heretter UNHCR 1999), avsnitt Se også EUROPEAN SERIES Volume 1 No /09 An Overview of Protection Issues in Europe Legislative Trends and Positions Taken by UNHCR (heretter UNHCR Europa 1995) s. 64 hvor det heter (min utheving): In cases where relocation is an issue, it must be judged whether the risk of persecution in one part of the country can be successfully avoided by living in another part of the country. If it can, and if such relocation is both possible and reasonable for the individual, then this consideration has direct bearing on the wellfoundedness of fear. In the event that there is a part of the country where it is both safe and reasonable for the asylum-seeker to live, the well-founded fear criterion may not be fulfilled. 47 UNCHR 2003 s. 2. Se også UNCHR Interpreting Article 1 of the 1951 Convention Relating to the States of refugees, April 2001 (heretter UNHCR 2001) hvor det i avsnitt tas utgangspunkt i «well-founded fear [ ]», men hvor det samtidig uttales i avsnitt 37: It has been suggested above that the internal protection element is best considered and determined as an element of well-foundedness of fear. [ ] These approaches are, in effect, not 18

22 Uttalelsen er noe uklar, men høykommissæren synes her å konkludere med at det ikke har betydning for innholdet av internfluktvurderingen om vurderingen knyttes til en tolkning av det ene eller andre vilkåret. En nærmere analyse av de to vilkårene sett i sin sammenheng og sett i lys av subsidiaritetsprinsippet viser at denne konklusjonen er riktig. Vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» må i lys av det etterfølgende vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» og subsidiaritetsprinsippet forstås slik at det ikke vil være oppfylt dersom asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot forfølgelsesfaren i hjemregionen. Vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» må etter sin ordlyd og subsidiaritetsprinsippet også tolkes dithen at det ikke vil være oppfylt dersom asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot forfølgelsesfaren i hjemregionen. Uansett tolkningsalternativ er altså det avgjørende for om en asylsøker har rett til flyktningstatus i internflukttilfellene om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot den forfølgelsesfaren som gjør seg gjeldende i hjemregionen. Dersom asylsøkeren derimot har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot forfølgelsesfaren, så vil ikke vilkårene i artikkel 1A (2) være oppfylt. Det er dermed ikke nødvendig å knytte internfluktvurderingen til en tolkning av det ene eller andre av vilkårene. 48 Spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet er dermed på sin side et spørsmål om tilgang til «hjemlandets beskyttelse» skal forstås som noe mer enn tilgang til et de facto fravær av forfølgelsesfare i hjemlandet. contradictory. Whichever approach is adopted, it is important to recall that the definition comprises one holistic test of inter-related elements. How the elements relate and the importance to be accorded to one or another element necessarily falls to be determined on the facts of each individual case. 48 Slik også Zimmermann (2011) s. 448 avsnitt 615; Kelley (2002) s. 9 og Marx (2002) s

23 I kapittel 3.3 vil jeg vise at flyktningkonvensjonens gjenstand og formål om å sikre en human behandling av de som er utsatt for forfølgelse, taler for at det må stilles visse kvalitative krav til den beskyttelsen en asylsøkeren kan henvises til å benytte seg av i hjemlandet etter subsidiaritetsprinsippet; «hjemlandets beskyttelse». At det må stilles visse kvalitative krav til denne beskyttelsen, innebærer at det må stilles visse kvalitative krav til forholdene i internfluktområdet. 3.3 Innebærer «hjemlandets beskyttelse» noe mer enn et fravær av risiko for forfølgelse? Innledning Jeg har over slått fast at spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, er et spørsmål om tilgang til «hjemlandets beskyttelse» skal forstås som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. Det følger ikke av klart av ordlyden i artikkel 1A (2), eller av subsidiaritetsprinsippet, om det er tilfellet. Følgelig må det, i samsvar med Wien-konvensjonens tolkningsprinsipper, sees hen til øvrige tolkningsmidler ved vurderingen av dette spørsmålet Flyktningkonvensjonens gjenstand og formål Etter Wien-konvensjonen artikkel 31 (1) må artikkel 1 A (2) tolkes i lys av flyktningkonvensjonens gjenstand og formål ( in the light of its object and purpose ) ved vurderingen av om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, eller med andre ord, ved vurderingen av om «hjemlandets beskyttelse» skal anes som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. Følgelig må det fastslås hva flyktningkonvensjonens gjenstand og formål er. I det første avsnittet av flyktningkonvensjonens preambel heter det at konvensjonens medlemsland «have affirmed the principle that human beings shall enjoy fundamental 20

24 rights and freedoms without discrimination. Flyktningkonvensjonen har altså et formål om å sikre at alle mennesker skal nyte godt av grunnleggende rettigheter og friheter, uten diskriminering. Konvensjonens gjenstand, og også konvensjonens mer spesielle formål, er imidlertid et annet enn hva som fremkommer av dette første avsnittet av preambelen. Konvensjonen tar sikte på å gi beskyttelse til de som risikerer å bli utsatt for alvorlige krenkelser i hjemlandet, «forfølgelse», som står i årsakssammenheng med en konvensjonsgrunn. 49 Motsetningsvis er ikke konvensjonen ment for å gi beskyttelse til de som risikerer andre typer krenkelser i hjemlandet. Eksempelvis har ikke personer som kommer fra internfluktområdet rett til flyktningstatus uansett hvor vanskelige forholdene i internfluktområdet måtte være. Disse må søke beskyttelse ved å søke om opphold på såkalt humanitært grunnlag et oppholdsgrunnlag som i alle fall i utgangspunktet ikke er folkerettslig regulert. Flyktningkonvensjonens gjenstand og spesielt formål er imidlertid ikke kun å sikre et de facto fravær av forfølgelsesfare. Konvensjonen skal sikre en human behandling av de som er utsatt for risiko for forfølgelse. Konvensjonen har med andre ord som gjenstand og formål å gi en beskyttelse av en viss kvalitativ til personer som er utsatt for en risiko for forfølgelse. Dette humanitære formålet fremkommer for det første av preambelens andre avsnitt, hvor det vises til at FNs uttrykte formål om å «assure refugees the widest possible exercise of these fundamental rights and freedoms». Videre fremkommer det av preambelens fjerde avsnitt, hvor det heter at konvensjonspartene: «expressing the wish that all States, recognizing the social and humanitarian nature of the problem of refugees, will do everything within their power to prevent this problem from becoming a cause of tension between States 50 Til slutt fremkommer det av at flyktningkonvensjonen artikkel 2-34, hvor flyktninger er gitt visse rettigheter overfor eksillandet, bl.a en rett til ikke å bli diskriminert 49 I engelsktalende praksis og teori omtales krenkelser som etter sin art eller sitt omfang er alvorlige nok til å kvalifiseres som forfølgelse som «serious harm». I norsk rett defineres «forfølgelse» i utl Av sitatet fremkommer det at et annet av konvensjonens formål er byrdefordeling konvensjonspartene i mellom av «the problem of refugees». 21

25 sammenlignet med andre flyktninger (art. 3), en rett til religionsfrihet (art. 4) og visse sosioøkonomiske rettigheter (artikkel 20-24). House of Lords utpeker dette humanitære formålet som ett av konvensjonens to hovedformål i dommen Roma Rights (min utheving): [L]ike most international conventions, it represented a compromise between competing interests, in this case between the need to ensure humane treatment of the victims of oppression on the one hand and the wish of sovereign states to maintain control over those seeking entry to their territory on the other. 51 Etter konvensjonen er det det internasjonale samfunn som er forpliktet til å gi denne beskyttelsen til personer som risikerer forfølgelse i hjemlandet. Flyktningkonvensjonen gir som nevnt en rett til internasjonal beskyttelse. Flyktningkonvensjonens formål og gjenstand er altså ikke å forplikte hjemstaten til å beskytte sine borgere mot risiko for forfølgelse. Hjemstatens plikter overfor egne borgere reguleres av øvrige menneskerettighetskonvensjoner, som f.eks EMK og Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter («International Covenant on Civil and Political Rights») (heretter SP). I utgangspunktet relaterer altså ikke flyktningkonvensjonen seg til hvorvidt og hvordan hjemstaten beskytter sine borgere mot risiko for forfølgelse. Dette utgangspunktet modifiserer imidlertid ved at retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær asylsøkerens mulighet for å få hjemlandets beskyttelse mot forfølgelsen, etter det såkalte subsidiaritetsprinsippet. Prinsippet forutsetter at den som er utsatt for en risiko for forfølgelse, skal få beskyttelse mot denne forfølgelsen enten av det internasjonale samfunn eller i hjemlandet. Når retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær muligheten for beskyttelse i hjemlandet, taler konvensjonens gjenstand og formål om å sikre en human behandling av de som er utsatt for forfølgelse for at det også må stilles visse kvalitative krav til den 51 House of Lords, Roma Rights avsnitt 15. Det andre hovedformålet er da byrdefordeling statene i mellom av «the problem of refugees». 22

26 beskyttelsen en asylsøker henvises til å benytte seg av i hjemlandet etter subsidiaritetsprinsippet. I internflukttilfellene er det spørsmål om asylsøkeren kan henvises til å benytte seg av «hjemlandets beskyttelse» i form av å ta opphold i et område hvor det ikke foreligger risiko for forfølgelse. Konvensjonens humanitære formål taler da for at det må stilles visse krav til forholdene i dette risikofrie området før en asylsøker kan henvises til å søke tilflukt her. 52 House of Lords la lignende betraktninger til grunn i dommen AH (Sudan): The humanitarian object of the Refugee Convention is to secure a reasonable measure of protection for those with a well-founded fear of persecution in their home country or some part of it. 53 Etter dette legges det til grunn at flyktningkonvensjonen har et overordnet formål å sikre en human behandling av de som er utsatt for risiko for forfølgelse, eller med andre ord, og sikre disse personene en beskyttelse av en viss kvalitet. Dette formålet taler for at artikkel 1A (2) bør tolkes slik at en asylsøker ikke alltid kan henvises til internflukt selv om det finnes et område i hjemlandet hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. En asylsøker kan først henvises til internflukt dersom asylsøkeren har tilgang til en beskyttelse av en viss kvalitet i internfluktområdet. Med andre ord, så må «hjemlandets beskyttelse» forstås som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. En slik konklusjon støttes også av at store deler av statspraksis oppstiller visse krav til forholdene i internfluktområdet, utover et fravær av risiko for forfølgelse. Konklusjonen støttes også av at UNHCR oppstiller slike krav i sine tolkningsanbefalinger. Det skal jeg redegjøre for i det følgende i kapittel 4.5 og 4.6. Jeg vil først redegjøre for UNHCRs tolkningsanbefalinger om internflukt, selv om disse, i motsetning til statspraksis, ikke kan være bindende for tolkning av konvensjonen etter Wien-konvensjonen artikkel Se også Zimmermann (2011) s. 458 avsnitt 662, som uttaler at konvensjonens «overall protective purpose» tilsier at det må stilles visse krav til forholdene i internfluktområdet. 53 AH (Sudan) avsnitt 5, 17, 18, 31,

27 (1). En slik fremgangsmåte er hensiktsmessig, sett hen til at statspraksis i stor grad er formulert med utgangspunkt i disse tolkningsanbefalingene UNHCRs tolkningsanbefalinger Spørsmålet i dette punktet er hvorvidt UNHCR oppstiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Høykommissæren oppstiller i sin håndbok fra 1979 følgende vilkår for henvisning til internflukt: [ ] [A] person will not be excluded from refugee status merely because he could have sought refuge in another part of the same country, if under all the circumstances it would not have been reasonable to expect him to do so. 54 Når det da er rimelig å forvente at asylsøkeren benytter seg av et internfluktalternativ spesifiseres imidlertid ikke nærmere i håndboken. Etter håndboken er det med andre ord uklart om høykommissæren oppstiller krav til forholdene i internfluktområdet. Høykommissæren har senere forsøkt å presisere innholdet av rimelighetsvilkåret og har også angitt tilsynelatende nye vilkår for henvisning til internflukt. 55 I tolkningsanbefalingen om internflukt fra 2003 oppstiller høykommissæren først et vilkår om at internfluktområdet skal være tilgjengelig for asylsøkeren. 56 Deretter oppstilles det krav om at asylsøkeren ikke skal risikere «serious harm» der. Til slutt oppstilles altså kravet om at det skal være «reasonable» å henvise asylsøkeren til internflukt. Rimelighetsvilkåret formuleres slik: Can the claimant, in the context of the country concerned, lead a relatively normal life without facing undue hardship? If not, it would not be reasonable to expect the person to move there. 54 UNHCR håndboka, avsnitt UNHCR 1995, UNHCR 1995 Europa, UNHCR 1999, UNHCR 2001 og UNHCR UNHCR 2003, som også er den siste tolkningsanbefalingen høykommissæren har gitt om internflukt. 24

28 [ ] In answering this question, it is necessary to assess the applicant s personal circumstances, the existence of past persecution, safety and security, respect for human rights, and possibility for economic survival. 57 Det fremgår av sitatet at rimelighetsvilkåret oppstiller krav til forholdene i internfluktområdet, med ett unntak; høykommissæren åpner for at det kan vektlegges at asylsøkeren har vært utsatt for forfølgelse («the existence of past persecution»). Som begrunnelse for å oppstille et slikt moment viser høykommissæren til at enkelte konvensjonsland legger til grunn «past persecution» i seg selv kan gi en rett til flyktningstatus. 58 Det er imidlertid ikke tvilsomt at konvensjonen oppstiller et krav om fremtidig forfølgelse for rett til flyktningstatus. 59 Dermed er det uklart hvordan høykommissæren har kommet til den konklusjon at tidligere forfølgelse kan være til hinder for henvisning til internflukt. I og med at denne avhandlingens tema er hvilke krav konvensjonen stiller til forholdene i internfluktområdet, går jeg ikke nærmere inn på denne problemstillingen. Betydningen av momentet «personal circumstances» er også uklar. I enkelte stater har det vært praksis kun å se hen til generelle områdeforhold ved vurderingen av om det er rimelig å henvise en asylsøker til internflukt. 60 Momentet må på denne bakgrunn antagelig forstås som en angivelse av at rimelighetsvurderingen er en vurdering av hvordan tilværelsen i internfluktområdet vil bli for den bestemte asylsøkeren. En slik fremgangsmåte er også best i overenstemmelse med at den alminnelige vurderingen etter artikkel 1 A(2) er en individuell vurdering. Med unntak av vektleggingen av «past persecution» oppstiller altså UNHCR med rimelighetsvilkåret visse kvalitative krav til forholdene internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. 57 UNHCR 2003 s UNHCR 2003 s Zimmermann (2011) s Se Marx (2002) s. 209 og Zimmermann (2011) s. 456 avsnitt 655 om at slike generelle områdevurderinger tidligere ble foretatt i tysk praksis. Se også at det i NOU 2004:20 Ny Utlendingslov s. 397 foreslås at det avgjørende etter rimelighetskravet oppstilt i utl. 28 femte ledd skal være hvordan forholdene for internflyktninger generelt er i et bestemt område. Forslaget ble avvist av departementet, se Ot.prp.nr. 75 ( ) s

29 Dermed er det også klart at høykommissæren ikke oppstiller en generell rimelighetsvurdering med dette vilkåret. I denne sammenheng vises det til at høykommissæren omtaler rimelighetsvilkåret som «a useful legal tool [ ], not specifically derived from the language of the 1951 Convention». 61 Med dette utsagnet synes høykommissæren å presisere at vilkåret ikke er noe annet enn en samlebetegnelse på de krav for henvisning til internflukt som nødvendigvis følger av flyktningkonvensjonen. UNHCR legger som nevnt også til grunn et krav om at asylsøkeren ikke skal risikere «serious harm» i internfluktområdet. 62 Forvirrende nok brukes begrepet «serious harm» internasjonalt på to måter. For det første bruker engelskspråklig praksis og teori dette begrepet som en samlebetegnelse på de krenkelser som er alvorlige nok til å kvalifisere som forfølgelseshandlinger etter flyktningkonvensjonen. Forfølgelseshandlinger kan være krenkelser av ulik art; både fysiske krenkelser, psykiske krenkelser og ulike typer diskriminering. 63 For det andre brukes begrepet «serious harm» i EUs statusdirektiv, i sammenheng med direktivets regulering av såkalt «subsidiær beskyttelse». 64 Statusdirektivet regulerer både beskyttelse etter flyktningkonvensjonen og beskyttelse etter returforbudet i EMK artikkel 3. Sistnevnte kalles subsidiær beskyttelse. Begrepet «serious harm» anvendes i statusdirektivet artikkel 15 som en samlebetegnelse på de krenkelser returforbudet i EMK artikkel 3, den subsidiære beskyttelsen, gir et vern mot. I sine retningslinjer fra 2003 bruker høykommissæren begrepet i førstnevnte betydning, altså at «serious harm» tilsvarer de krenkelser som er alvorlige nok til å kvalifisere som forfølgelseshandlinger etter flyktningkonvensjonen. Det fremkommer av følgende uttalelse i retningslinjene [min utheving]: 61 UNHCR 2003 s Se at et slikt krav verken nevnes i håndboken avsnitt 91, i UNHCR Europa 1995, UNCHR 1999 eller UNCHR Se utl. 29 for hvordan «forfølgelse» defineres i norsk rett. 64 Se statusdirektivet, Directive 2011/95/EU, artikkel 2 26

30 Would the claimant be exposed to a risk of being persecuted or other serious harm upon relocation?[...] In addition, a person with an established fear of persecution for a 1951 Convention reason in one part of the country cannot be expected to relocate to another area of serious harm. If the claimant would be exposed to a new risk of serious harm, including a serious risk to life, safety, liberty or health, or one of serious discrimination, an internal flight or relocation alternative does not arise, irrespective of whether or not there is a link to one of the Convention grounds. The assessment of new risks would therefore also need to take into account serious harm generally covered under complementary forms of protection. 65 Etter dette er det klart at høykommissæren, både med kravet om at asylsøkeren ikke skal møte «serious harm» i internfluktområdet og med kravet at det skal være rimelig («reasonable») å henvise til internflukt, stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse Statspraksis Spørsmålet i dette punktet er hvorvidt statspraksis stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Store deler av statspraksis oppstiller et vilkår om at henvisning til internflukt skal være rimelig. 66 Vilkåret ble først lagt til grunn etter mønster av UNHCRs håndbok. Som et forsøk på å presisere rimelighetsvilkåret er det i enkelte common law-land innført et krav om at det ikke skal være «unduly harsh» å henvise en asylsøker til internflukt. 67 Dette kravet ble første gang formulert av canadiske Court of Appeal i dommen Thirunavukkarasu slik: 65 UNHCR 2003 s. 3 og s. 5. Høykommissæren har ikke alltid oppstilt et slikt selvstendig krav om at asylsøkeren er vernet mot «serious harm» i internfluktområdet. 66 New Zealand har som eneste kjente medlemsland eksplisitt avvist rimelighetsvilkåret. Spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt beror etter denne læren utelukkende på en tolkning av vilkåret «is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country». Videre legges det til grunn at asylsøkeren først har tilgang til «The protection of that country» dersom asylsøkeren vil få ivaretatt de rettigheter som er angitt i konvensjonen artikkel 2-34 i internfluktområdet, etter en analogisk anvendelse av disse bestemmelsene. 67 Se britiske Court of Appeal i ex parte Robinson avsnitt 29. Se canadiske Court of Appeal i Thirunavukkarasu. 27

31 [ ][T]the question is whether, given the persecution in the claimant's part of the country, it is objectively reasonable to expect him or her to seek safety in a different part of that country before seeking a haven in Canada or elsewhere. Stated another way for clarity, the question to be answered is, would it be unduly harsh to expect this person, who is being persecuted in one part of his country, to move to another less hostile part of the country before seeking refugee status abroad? 68 Ved å lese sitatet over, og andre uttalelser fra statspraksis om rimelighetsvilkåret, er det ikke helt lett å fastlegge hvilket vurderingstema vilkåret angir. Oppstiller statspraksis med dette en generell rimelighetsvurdering av om asylsøkeren kan henvises til internflukt, hvor eksempelvis tilknytning til eksillandet kan vektlegges? Praktiseringen av vilkåret er nokså lite konsistent. 69 Likevel er det klart at konvensjonens medlemsland anser rimelighetsvilkåret for å være en integrert del av artikkel 1A (2); alt etter hvordan internfluktvurderingen forankres i artikkel 1A (2) anses rimelighetsvilkåret for å være en del av vurderingen av om asylsøkeren har «a well-founded fear of persecution» og/ eller vurderingen av om asylsøkeren kan «avail himself of the protection of that country». Det fremkommer blant annet av følgende sitat fra New Zealands Court of Appeal i dommen Butler: On the issue of relocation, the various references to and tests for reasonableness or undue harshness must be seen in context, or against the backcloth that the issue is whether the claimant is entitled to the status of refugee. It is not a stand-alone test, authorizing an unconfined inquiry into all the social, economic and political circumstances of the application including the circumstances of members of the family ( ) the refugee inquiry is narrowly focused on the persecution and protection of the particular claimant Thirunavukkarasu s Kelley (2002) s. 24 og s. 25 med videre henvisninger i note 66, samt s. 29 flg. om at canadisk praksis er sprikende i sin tolkning og anvendelse av rimelighetskriteriet. Se Kelley (2002) s. 29 note 89 om at britisk praksis er sprikende. Henvisningene er 10 år gamle, og det er mulig praksis er blitt noe mer konsistent etter at UNHCR kom med nye retningslinjer i Se også Zimmermann (2011) s. 454 avsnitt Merk at avgjørelsen i senere praksis i New Zealand er tolket dithen at Court of Appeal her forlater begrepet «rimelighet» til fordel for en vurdering av når asylsøkeren har tilgang til «beskyttelse», se Refugee Appeal NO avsnitt

32 Norsk lovgiver har uttalt seg lignende om rimelighetsvilkåret, og om internfluktvurderingen generelt, i Ot.prp.nr.75 ( ): «Det bemerkes at internt fluktalternativ er en del av beskyttelsesvurderingen. Det er derfor forholdene ved retur som er avgjørende, og ikke hvorvidt søkeren har oppnådd en tilknytning til Norge eller for øvrig vil kunne få en bedre humanitær situasjon her.» 71 Det samme har Supreme Court of Australia gjort i dommen SZATV: «The appellant points to the absence from the text of the Convention definition of any reference to relocation to a safe area within the country of nationality or a former habitual residence. He correctly submits that any notion of "relocation" and of the "reasonableness" thereof is to be derived, if at all, as a matter of inference from the more generally stated provisions of the definition. 72 Dermed er det klart at statspraksis med dette vilkår ikke oppstiller en generell rimelighetsvurdering av når en asylsøker kan henvises til internflukt. Videre er det klart at statspraksis med dette vilkåret oppstiller visse krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. 73 Etter dette legges det til grunn at statspraksis stiller krav til forholdene i internfluktområdet ved at de oppstiller et krav om at henvisning til internflukt skal være rimelig. 71 Ot.prp.nr.75 ( ) Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) s SZATV avsnitt 11 og avsnitt I deler av statspraksis rommer rimelighetsvilkåret både krav til forholdene i internfluktområdet og krav til internfluktområdets tilgjengelighet. Slik eksempelvis High Court of Australia i SZATV avsnitt som formulerer rimelighetskravet slik: [I]nternal relocation will not be a reasonable option if there are logistical or safety impediments to gaining access to the separate part of national territory that is suggested as a safe haven. Nor if the evidence indicates that there are other and different risks in the propounded place of internal relocation [ ] Andre deler av statspraksis oppstiller egne tilgjengelighetskrav i tillegg til et rimelighetsvilkår. Det gjøres eksempelvis i EUs statusdirektiv etter endringene av 13. d 2011, Directive 2011/95/EU, artikkel 8 hvor det oppstilles som krav for henvisning til internflukt at asylsøkeren «can safely and legally travel to and gain admittance to» internfluktområdet. I innledning gjorde jeg rede for at krav til internfluktområdets tilgjengelighet faller utenfor avhandlingens emne. 29

33 I kapittel gjorde jeg rede for at UNHCR oppstiller et krav om fravær av risiko for «serious harm» i internfluktområdet, i tillegg til å oppstille et rimelighetskrav. Videre gjorde jeg rede for at «serious harm» anvendes av høykommissæren som en samlebetegnelse på de krenkelser som er alvorlige nok til å kvalifisere som forfølgelseshandlinger etter flyktningkonvensjonen. Det er få spor i statspraksis av et slikt selvstendig krav om at fravær av risiko for forfølgelseshandlinger i tillegg til et rimelighetskrav. Riktignok oppstilles det i EUs statusdirektiv artikkel 8 et krav om at asylsøkeren ikke skal risikere «serious harm» i internfluktområdet. 74 Som gjort rede for i kapittel begrepet «serious harm» i statusdirektivet som en samlebetegnelse på de krenkelser direktivet gir en såkalt subsidiær beskyttelse mot; krenkelser som faller inn under EMK artikkel 3. Artikkel 8 regulerer både internflukt etter flyktningkonvensjonen og internflukt etter reglene om subsidiær beskyttelse. Derfor oppstiller statusdirektivet et krav om at asylsøkeren ikke skal risikere «serious harm» i internfluktområdet Foreløpig konklusjon Jeg har over gjort rede for at flyktningkonvensjonen har et overordnet formål å sikre en human behandling av de som er utsatt for risiko for forfølgelse, eller med andre ord, å sikre disse personene en beskyttelse av en viss kvalitet. Dette formålet taler for at en asylsøker først kan henvises til internflukt dersom han eller hun har tilgang til en beskyttelse av en viss kvalitet i hjemlandet mot den forfølgelsesfaren som foreligger i hjemregionen. Med andre ord, formålet taler for at «hjemlandets beskyttelse» må forstås som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. En slik konklusjon støttes også av at både statspraksis og UNHCR stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Slike krav stilles i form av bestemte vilkår for henvisning til internflukt, henholdsvis vilkåret UNHCR har oppstilt om at asylsøkeren ikke skal utsettes for «serious harm» i 74 Directive 2011/95/EU 30

34 internfluktområdet, og vilkåret som er oppstilt både av UNHCR og statspraksis om at det skal være «reasonable» å henvise asylsøkeren til internflukt. 75 Samtidig taler konvensjonens formål og gjenstand om kun å gi internasjonal beskyttelse mot forfølgelse for at det ikke kan stilles store krav til den beskyttelsen asylsøkeren henvises til å benytte seg av i hjemlandet. Det kan kun oppstilles visse minimumskrav. Som canadiske Court of Appeal har uttalt i Ranganathan: We read the decision of Linden J.A. for this Court as setting up a very high threshold for the unreasonableness test ( ). There are at least two reasons why it is important not to lower that threshold. First, as this Court said in Thirunavukkarasu ( ), the definition of refugee under the Convention "requires claimants to be unable or unwilling by reason of fear of persecution to claim the protection of their home country in any part of that country". Put another way, what makes a person a refugee under the Convention is his fear of persecution by his home country in any part of that country. To expand and lower the standard for assessing reasonableness of the IFA is to fundamentally denature the definition of refugee: one becomes a refugee who has no fear of persecution and who would be better off in Canada physically, economically and emotionally than in a safe place in his own country. Second, it creates confusion by blurring the distinction between refugee claims and humanitarian and compassionate applications. These are two procedures governed by different objectives and considerations. 76 Etter dette legger jeg til grunn at det faktum at det finnes et område fritt for forfølgelsesfare i asylsøkerens hjemland ikke alene medfører at en asylsøker ikke oppfyller vilkårene for flyktningstatus i artikkel 1A (2). Flyktningkonvensjonen oppstiller visse krav til den beskyttelsen asylsøkeren henvises til å benytte seg av i hjemlandet etter subsidiaritetsprinsippet. En asylsøker kan følgelig bare henvises til internflukt i tilfeller hvor disse kravene er oppfylt. Nærmere bestemt hvilke krav som stilles til «hjemlandets beskyttelse», eller med andre ord hvilke krav konvensjonen stiller til forholdene i internfluktområdet, beror på en nærmere tolkning og harmonisering av de over nevnte rettskildefaktorene. 75 UNHCR Se kapittel for mer om rimelighetskriteriet angitt av UNHCR. 76 Ranganathan avsnitt

35 3.4 Hvilke krav stilles til «hjemlandets beskyttelse» utover et fravær av risiko for forfølgelse? Innledning I det følgende vil jeg vurdere nærmere bestemt hvilke krav konvensjonen stiller til «hjemlandets beskyttelse», eller med andre ord hvilke krav konvensjonen stiller til forholdene i internfluktområdet, utover et fravær av forfølgelsesfare i internfluktområdet. I denne drøftelsen må det, i samsvar med Wien-konvensjonens tolkningsprinsipper, sees hen til hvilke krav UNHCR og statspraksis har oppstilt til forholdene i internfluktområdet. Statspraksis er som nevnt sprikende i sin vurdering av hvilke krav flyktningkonvensjonen oppstiller, og UNHCR har heller ikke vært konsekvent i sine tolkningsuttalelser. Deler av juridisk teori beveger seg på sin side ganske fjernt fra både statspraksis og UNHCR, med sin insistering på at spørsmålet om en asylsøker kan henvises til internflukt utelukkende beror på om asylsøkerens grunnleggende menneskerettigheter vil bli ivaretatt i internfluktområdet. At det mellom statspraksis, UNHCR og juridisk teori ikke er noen felles enighet om hvilke krav konvensjonen oppstiller til forholdene i internfluktområdet, kan ha to ulike årsaker. For det første kan det skyldes at det ikke er helt åpenbart hvordan spørsmålet om internflukt relaterer seg til konvensjonsteksten, som gjort rede for i kapittel 3.2. Ulike rettsanvendere kan derfor bygger på med utgangspunkter for anvendelsen av konvensjonen på internflukttilfellene. For det andre kan det skyldes at spørsmålet om hvilke krav konvensjonen oppstiller beror på en nærmere tolkning og harmonisering av de ulike rettskildefaktorer gjort rede for i 3.2 og 3.3. Utfallet av en slik tolkningsprosess kan bli ulikt for ulike rettsanvendere. Rettskildebildet kompliseres ytterligere ved at statspraksis og UNHCR 32

36 oppstiller mer eller mindre bestemte vilkår for henvisning til internflukt. Slike vilkår er naturlig nok praktiske for rettsanvendere, men kan være forledende Krav til fravær av trusler mot asylsøkerens liv og fysiske integritet Spørsmålet for det følgende hvorvidt flyktningkonvensjonen stiller krav til fravær av trusler mot asylsøkerens liv og fysiske integritet i internfluktområdet, og i så fall hvilke krav. I kapittel gjorde jeg rede for at UNHCR stiller krav om at asylsøkeren ikke skal utsettes for «serious harm» i internfluktområdet. Med dette kravet legger høykommissæren blant annet til grunn at asylsøkeren ikke skal utsettes for en «serious risk to life, safety, liberty or health». 77 Dermed oppstiller høykommissæren krav om fravær av visse trusler mot asylsøkerens fysiske trygghet og integritet i internfluktområdet. Også i statspraksis legges det gjennomgående til grunn et krav om at asylsøkeren ikke skal utsettes for forhold som utgjør en risiko for asylsøkerens liv eller medføre alvorlig skade for asylsøkeren. Eksempelvis legges det i canadisk rettspraksis til grunn at asylsøkere ikke skal utsettes for «a great physical danger» eller en «great risk to their lives» i internfluktområdet. 78 I norsk forvaltningspraksis er det på sin side lagt til grunn at asylsøkeren ikke kan henvises til internflukt dersom han eller hun risikerer å utsettes for forhold som omfattes av internasjonale returforbud i internfluktområdet. 79 Britiske House of Lords legger til grunn et lignende krav, ved å oppstille som vilkår for henvisning til internflukt at asylsøker ikke vil møte forhold i strid med EMK art. 2 og EMK art. 3 i internfluktområdet Høykommissæren anvender som nevnt «serious harm» som en samlebetegnelse på krenkelser som er alvorlige nok til å kvalifisere som forfølgelseshandlinger. Slike krenkelser kan være av ulik art. 78 se Thirunavukkaras v. Canada, som synes å være lagt til grunn i senere canadisk praksis. 79 Se UDI-praksisnotat om internflukt av 28. september 2010, IM : «Området må være trygt for søkeren han eller hun må ikke risikere forfølgelse der i flyktningkonvensjonens forstand, eller være omfattet av andre internasjonale forbud mot retur dit, som EMK artikkel 3, Torturkonvensjonens artikkel 3 eller SP artikkel 7» 80 House of Lords i AH (Sudan), avsnitt 9, 17, 18, 22. Se også Lord Craighead i Januzi, avsnitt

37 Flyktningkonvensjonens humanitære beskyttelsesformål taler for at det i det minste må stilles krav om fravær av risikoer som er så alvorlige at de kan utgjøre en trussel mot asylsøkerens liv. I slike tilfeller kan man spørre om asylsøkeren overhodet har tilgang til beskyttelse mot forfølgelse i hjemlandet, dersom asylsøkeren risikerer å miste livet dersom han eller hun oppsøker denne beskyttelsen. Flyktningkonvensjonens humanitære beskyttelsesformål taler også for at asylsøkeren ikke kan returneres til hjemlandet dersom asylsøkeren der risikerer å bli utsatt for andre forhold som faller inn under de internasjonale returforbudene, men som ikke utgjør direkte trusler mot asylsøkerens liv. Det internasjonale samfunn har ansett slike risikoer for å være så alvorlige at ingen kan returneres til slike områder. Det taler for at en person heller ikke kan henvises til internflukt dersom vedkommende risikerer slike forhold. Etter dette legger jeg til grunn at flyktningkonvensjonen stiller krav om at asylsøkeren ikke skal utsettes for forhold som faller inn under de internasjonale returforbudene i internfluktområdet Krav til sosioøkonomiske leveforhold Spørsmålet i det følgende er om flyktningkonvensjonen stiller krav om at asylsøkeren skal ha tilgang til visse sosioøkonomiske leveforhold i internfluktområdet. UNCHR stiller i sine retningslinjer fra 2003 følgende krav til sosioøkonomiske leveforhold i internfluktområdet: «If the situation is such that the claimant will be unable to earn a living or to access accommodation, or where medical care cannot be provided or is clearly inadequate, the area may not be a reasonable alternative. It would be unreasonable, including from a human rights 81 Denne konklusjonen får imidlertid ingen faktisk betydning for vurderingen av når en asylsøker kan henvises til internflukt, fordi de internasjonale returforbudene hindrer at asylsøkeren sendes til internfluktområdet uavhengig av hvordan flyktningkonvensjonen tolkes. 34

38 perspective, to expect a person to relocate to face economic destitution or existence below at least an adequate level of subsistence. 82 Dermed oppstiller høykommissæren krav om at asylsøkeren må ha mulighet til å overleve rent økonomisk i internfluktområdet, samt krav om at asylsøkeren må ha tilgang til en viss levestandard i internfluktområdet. Statspraksis synes ikke å legge til grunn like høye krav til sosioøkonomiske leveforhold i internfluktområdet som de høykommissæren stiller her. I tysk rett er det lagt til grunn at asylsøkeren har krav på et «eksistensminimum» i internfluktområdet. 83 Slik beskriver Zimmermann og Mahler den terskelen den tyske konstitusjonelle domstolen dermed anvender: «The Federal Administrative Court considered this requirement to be met if the applicant, once having surpassed initial difficulties, would be able to gain what is absolutely required for his or her subsistence upon relocation. This would not be the case if the applicant, under a duly generalized view, would have to expect permanent living conditions which would lead to hunger, impoverishment, and ultimately death, or if he or she had to expect nothing but to vegetate at the margin of the minimum level of subsistence upon relocation». 84 Dermed oppstiller tysk rett nokså små krav til humanitære forhold i internfluktregionen. En lignende terskel synes å være lagt til grunn i canadisk rett. Her er det uttalt at det kun er forhold som vil «jeopardize» («sette på spill» eller «risikere») asylsøkerens liv og trygghet som vil være til hinder for internflukt. 85 Australsk rett legger på sin side til grunn en noe høyere terskel. Her legges det til grunn at en asylsøker ikke kan henvises til internflukt dersom: ( ) life for the individual in the proposed region would involve economic annihilation, utter destitution or existence below a bare subsistence level, or deny decent means of subsistence, 82 UNHCR 2003 s Se redegjørelse for praksis i Zimmermann (2011) s Zimmerman (2011) s. 456 avsnitt Ranganathan avsnitt

39 House of Lords har i dommen AH (Sudan) inntatt en noe annen innfallsvinkel til spørsmålet om økonomisk overlevelse i internfluktområdet. I dommen legger House of Lords til grunn at, utover forhold som faller inn under EMK art 2 og EMK art 3, så vil spørsmålet om når det er rimelig å henvise en asylsøker til internflukt i stor grad bero på en vurdering av om asylsøkeren vil få verre leveforhold i internfluktområdet sammenlignet med personer som bor i andre deler av hjemlandet. 86 Til støtte for en slik relativ vurdering viser House of Lords blant annet til hvordan UNHCR har uttalt seg om rimelighetsvurderingen i sin tolkningsanbefaling om internflukt fra I tolkningsanbefalingen heter det [min kursivering]: Can the claimant, in the context of the country concerned, lead a relatively normal life without facing undue hardship?. 88 UNHCR avga en uttalelse til House of Lords under saken. Her uttaler høykommissæren at formuleringen «in the context of the country concerned» kun var ment som en presisering av at det relevante sammenligningsgrunnlaget under rimelighetsvurderingen ikke var eksillandet. Høykommissæren hadde altså ikke ment å uttale at rimelighetsvurderingen utelukkende skulle bero på en sammenligning mellom forholdene i internfluktområdet og hjemlandet for øvrig. 89 Hvilken betydning det da har om forholdene i internfluktregionen er bedre eller verre enn forholdene i hjemlandet for øvrig, er høykommissæren ikke klar på. Spørsmålet om hvilke krav konvensjonen stiller til forholdene i internfluktområdet er som gjort rede for i kapittel 3.2 og 3.3 et spørsmål om hvilke krav som kan stilles til «hjemlandets beskyttelse» sett hen til konvensjonens formål om å sikre en human behandling av personer som er utsatt for en risiko for forfølgelse. Sett hen til dette vurderingstemaet er det vanskelig å se at adgangen til å henvise en asylsøker til 86 I dommen ble det lagt til grunn at det ikke var urimelig å henvise tre sundanesiske bønder fra landsbygda i Darfur, som der var utsatt for en risiko for forfølgelse, til internflukt til Khartoum, hvor de kom til å få et liv i flyktningleirer eller i slumbosetninger. 87 AH (Sudan) avsnitt UNHCR 2003 s UN High Commissioner for Refugees, Secretary of State for the Home Department (Appellant) v. AH (Sudan), IG (Sudan) and NM (Sudan) (Respondents) and the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (Intervener). Case for the Intervener, 4 October 2007, avsnitt

40 internflukt skal bero på om asylsøkeren vil få bedre eller verre leveforhold i internfluktområdet sammenlignet med hvordan leveforholdene er i andre deler av hjemlandet. Konvensjonens humanitære beskyttelsesformål taler tvert imot for at det må stilles visse absolutte krav til økonomisk overlevelse i internfluktområdet. Sett hen til at konvensjonen kun skal sikre beskyttelse til personer som er utsatt for forfølgelse kan det imidlertid ikke stilles store krav. Først og fremst må det oppstilles et krav om at asylsøkeren ikke vil møte en sosioøkonomisk tilværelse i internfluktområdet som direkte truer asylsøkerens liv. Sett hen til konvensjonens humanitære formål og statspraksis, må det også oppstilles visse minstekrav til leveforholdene i internfluktområdet utover den rene overlevelse. En asylsøker kan eksempelvis neppe henvises til et liv på gaten i internfluktområdet. I forlengelsen av denne konklusjonen påpekes det at det ikke er relevant i seg selv om leveforholdene i internfluktområdet er verre eller bedre enn leveforholdene i hjemregionen. Hvilke forhold asylsøkeren er vant med å leve under i hjemregionen vil imidlertid kunne belyse hvordan han eller hun vil takle tilværelsen i internfluktregionen. Som britiske Court of Appeal har uttalt i dommen E and another: One cannot reasonably expect a city dweller to go to live in a desert in order to escape the risk of persecution Krav til overholdelse av menneskerettighetene Spørsmålet for det følgende er om flyktningkonvensjonen stiller krav om at asylsøkerens menneskerettigheter vil bli overholdt i internfluktområdet. Mellom UNHCR, juridisk teori og statspraksis synes det å være nokså ulike oppfatninger av i hvor stor grad det er relevant etter flyktningkonvensjonen å se hen til overholdelse av menneskerettighetene i internfluktområdet. UNHCR legger til grunn at ikke ethvert mulig menneskerettighetsbrudd vil være til hinder for internflukt, men «[w]here respect for basic human rights standards, including 90 E and another avsnitt 23. Gjengitt av House of Lords i Januzi avsnitt

41 in particular non-derogable rights, is clearly problematic, the proposed area cannot be considered a reasonable alternative.» 91. Høykommissæren forklarer ikke nærmere hva som utgjør «basic human rights standards» utover ikke-derogable rettigheter. I deler av juridisk teori er det lagt til grunn at hvorvidt hjemstaten vil ivareta asylsøkerens «basic human rights» i internfluktområdet er selve kjernen i vurderingen av om en asylsøker kan henvises til internflukt eller ikke. 92 Som begrunnelse for dette vises det blant annet til at begrepet «beskyttelse» nødvendigvis innebærer en ivaretagelse av rettigheter. Marx uttaler eksempelvis at «protection means legal protection». 93 Det spesifiseres imidlertid ikke nærmere hvorfor «protection» nødvendigvis innebærer overholdelse av rettigheter, ei heller hva som utgjør «a basic human right». Uansett hvordan dette begrepet «basic human right» skal forstås er det klart at flyktningkonvensjonen ikke oppstiller som vilkår for henvisning til internflukt at alle asylsøkerens menneskerettigheter vil bli i ivaretatt i internfluktområdet. Flyktningkonvensjonens formål om å gi en human beskyttelse til de som risikerer forfølgelse, kan ikke trekkes så langt. En slik forståelse av konvensjonen har heller ingen støtte i statspraksis. Konvensjonens medlemsland er i det hele tatt nokså forsiktig med å anse overholdelse av asylsøkerens menneskerettigheter i internfluktområdet som en relevant del av den rimelighetsvurderingen de oppstiller. Blant annet har britiske Court of Appeal uttalt: When considering whether it is reasonable for an asylum seeker to relocate in a safe haven, in the sole context of considering whether he enjoys refugee status, we cannot see how the fact that he will not there enjoy the basic norms of civil, political and socio-economic human rights will normally be relevant. 94 Etter dette legges det til grunn at flyktningkonvensjonen ikke oppstiller som vilkår for henvisning til internflukt at alle asylsøkerens menneskerettigheter vil bli ivaretatt i 91 UNHCR 2003 s Marx (2002) s. 200 og Kelley (2002) s Marx (2002) s E and another avsnitt 38. Gjengitt av House of Lords i Januzi avsnitt

42 internfluktområdet. Spørsmålet som da oppstår er om flyktningkonvensjonen oppstiller krav om at noen av asylsøkerens menneskerettigheter vil bli overholdt i internfluktområdet. I utgangspunktet kan det hevdes at flyktningkonvensjonen overhodet ikke oppstiller krav om overholdelse av menneskerettighetene i internfluktområdet. Flyktningkonvensjonen og menneskerettighetskonvensjonene oppstiller to vidt forskjellige beskyttelsessystemer for enkeltindividet. Menneskerettighetene regulerer en hjemstats plikter overfor egne borgere, mens flyktningkonvensjonen regulerer det internasjonale samfunns plikter overfor borgere fra andre land. Dermed kan det hevdes at innholdet av hjemstatens plikter overfor egne borgere, menneskerettighetene, ikke kan være bestemmende for det internasjonale samfunn sin plikt til å beskytte borgere fra andre land. Visse menneskerettigheter er imidlertid ansett for å være så sentrale for enkeltindividet at de aldri kan fravikes i forholdet mellom en stat og dens borgere. Disse rettighetene kalles ikke-derogable rettigheter. Den betydning det internasjonale samfunn har tillagt disse rettighetene taler for at flyktningkonvensjonen må forstås slik at en asylsøker heller ikke kan henvises til internflukt dersom disse rettighetene vil bli brutt i internfluktområdet. 95 Etter dette legger jeg til grunn at en asylsøker ikke kan henvises til internflukt dersom det er fare for at han eller hennes ikke-derogable menneskerettigheter vil bli brutt i internfluktområdet. 3.5 Særlig spørsmål: Et vern mot retur fra internfluktområdet til hjemområdet? I oppgavens innledning nevnte jeg flyktninger har et vern mot retur (non-refoulement) etter flyktningkonvensjonen artikkel 33. Vernet mot retur er en del av retten til internasjonal beskyttelse. I bestemmelsen heter det: 95 Slik også Zimmermann (2011) s. 458 avsnitt

43 Prohibition of expulsion or return ( refoulement ) 1. No Contracting State shall expel or return ( refouler ) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion. Etter bestemmelsen er eksillandet forpliktet til å returnere flyktningen tilbake det området hvor han eller hun risikerer forfølgelse. Eksillandet kan imidlertid heller ikke sende flyktningen til et såkalt tredjeland, dersom dette tredjelandet vil returnere asylsøkeren til hjemlandet. En asylsøker som henvises til internflukt kan risikere at myndighetene eller andre aktører i internfluktområdet vil drive asylsøkeren ut fra internfluktområdet og tilbake til hjemområdet, hvor det foreligger risiko for forfølgelse. Vernet mot retur (non-refoulement) gjelder etter ordlyden i artikkel 33 bare for personer som er flyktninger («refugee»), med andre ord personer som oppfyller vilkårene i artikkel 1 A(2). Ved spørsmål om en asylsøker kan henvises til internflukt, er jo nettopp spørsmålet om asylsøkeren kan anses som flyktning eller ikke. Enkelte teoretikere har imidlertid tatt til ordet for at asylsøkeren har et vern mot å bli utsatt for risiko for retur fra internfluktområdet til hjemregionen, til tross for at artikkel 33 etter sin ordlyd og etter flyktningkonvensjonens system kun gjelder for personer som oppfyller vilkårene i artikkel 1A (2). De synes dermed å ville anvende artikkel 33 analogisk på internflukttilfellene. 96 Spørsmålet for det følgende er om artikkel 33 kan anvendes analogisk på internflukttilfellene, med den følge at asylsøkeren har et vern mot å bli utsatt for retur fra internfluktområdet til hjemregionen. Realiteten i en slik tolkning av konvensjonen er at vernet mot retur oppstiller visse krav til forholdene i internfluktområdet. 96 Zimmermann (2011) s. 452 avsnitt 637; Marx (2002) s. 199 og Hathaway (2002) s. 402 flg.. 40

44 En slik tolkning av flyktningkonvensjonen har støtte i praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (heretter EMD). Både EMK og dommer fra EMD er relevante tolkningsfaktor ved tolkning av flyktningkonvensjonen etter Wienkonvensjonen artikkel 31 (3) (c). I dommen Salah Sheek v. The Netherlands legger EMD først til grunn at vernet mot retur (non-refoulement) etter EMK artikkel 3 også gjelder mellom ulike områder innad i et land. 97 Deretter uttaler domstolen følgende om vilkårene for å henvise til internflukt [min utheving]: The Court considers that as a precondition for relying on an internal flight alternative, certain guarantees have to be in place: the person to be expelled must be able to travel to the area concerned, to gain admittance and be able to settle there, failing which an issue under Article 3 may arise, the more so if in the absence of such guarantees there is a possibility of the expellee ending up in a part of the country of origin where he or she may be subjected to illtreatment. Saken gjaldt en somalisk mann fra en minoritetsklan i Sør-Somalia som stod i fare for å bli utsatt for behandling i strid med EMK artikkel 3 i Sør-Somalia. Spørsmålet var om nederlandske myndigheter kunne henvise mannen til internflukt til Puntland eller Somaliland, som var områder i Somalia hvor mannen ikke ville risikere forhold i strid med EMK artikkel 3. EMD la til grunn at mannen ikke ville få lovlig opphold i de påståtte internfluktområdene. 98 Dermed var det en risiko for at mannen ville ende opp i Sør-Somalia; «Consequently, there is a real chance of his being removed, or of his having no alternative but to go to areas of the country which both the Government and UNHCR consider unsafe. 99 Mannen kunne derfor ikke henvises til internflukt. I en senere dom, Sufi and ELMI v. The United Kingdom, har EMD lagt til grunn at vernet mot retur mellom ulike regioner i et land ikke bare hindrer henvisning til internflukt dersom myndighetene eller andre aktører vil drive den returnerte til et område hvor forholdene er i strid med EMK artikkel 3. Vernet mot retur hindrer også 97 CASE OF SALAH SHEEKH v. THE NETHERLANDS avsnitt Ibid avsnitt Ibid avsnitt

45 henvisning til internflukt dersom forholdene i internfluktområdet er så dårlige at asylsøkeren vil bli tvunget til å søke til et område hvor forholdene er i strid med EMK artikkel Sufi and ELMI v. The United Kingdom gjaldt spørsmålet om internflukt fra Mogadishu til andre sentrale deler av Somalia og til Sør-Somalia. Først avviser domstolen at asylsøkeren kan henvises til internflukt i bosetninger for internt fordrevne («IDPs») eller flyktningleirer i Sentral-Somalia og Sør-Somalia, fordi de humanitære forholdene der er i strid med EMK artikkel 3. Deretter uttaler domstolen seg slik om muligheten for internflukt til andre deler av Sentral-Somalia og Sør-Somalia [min utheving]: In this regard, the Court accepts that there may be parts of southern and central Somalia where a returnee would not necessarily be at real risk of Article 3 ill-treatment solely on account of the situation of general violence ( ). However, in the context of Somalia, the Court considers that this could only apply if the applicant had close family connections in the area concerned, where he could effectively seek refuge. If he has no such connections, or if those connections are in an area which he could not safe reach, the Court considers that there is a likelihood that he would have to have recourse to either an IDP or refugee camp( ). 101 En person kan etter dette altså bare henvises til internflukt til Sentral- og Sør-Somalia dersom han eller hun har familietilknytning der. I motsatt fall vil leveforholdene bli så vanskelige for den returnerte, at det er sannsynlig at vedkommende vil se seg nødt til å oppsøke IDP-områder eller flyktningleirer, hvor forholdene som nevnt er i strid med EMK artikkel 3. Tross utviklingen av internfluktlæren etter EMK, er det foreløpig ikke grunnlag for å anvende flyktningkonvensjonens vern mot refoulement analogisk på internflukttilfellene. Spørsmålet om asylsøkeren kan henvises til internflukt er et spørsmål om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse». Dermed bryter det med konvensjonens system om det indirekte oppstilles krav til forholdene i 100 Hathaway/Foster s. 402 flg. og The Michigan Guidelines avsnitt 19 legger til grunn at vernet mot refoulement etter flyktningkonvensjonen skal trekkes tilsvarende langt. 101 Avsnitt 294. Se også avsnitt

46 internfluktområdet ved en analogisk anvendelse av artikkel 33 på internflukttilfellene. Tolkningen er heller ikke anvendt eller omtalt i statspraksis eller av UNHCR. 102 Samtidig bemerkes det at dersom det er risiko for at myndighetspersoner eller andre aktører vil drive asylsøkeren tilbake til hjemregionen, så kan det stilles spørsmålstegn ved om asylsøkeren egentlig har tilgang til internfluktområdet. De spørsmål dette reiser ligger imidlertid utenfor avhandlingens rammer. I utlendingsloven har norsk lovgiver valgt å regulere vilkårene for henvisning til internflukt etter flyktningkonvensjonen og etter EMK samlet i utl. 28 femte ledd. Dermed oppstår spørsmålet om EMDs anvendelse av vernet mot retur (nonrefoulement) ved spørsmål om henvisning til internflukt etter EMK skal komme asylsøkere etter flyktningkonvensjonen til gode, etter norsk rett. Det ligger det utenfor denne oppgavens rammer å ta stilling til. 3.6 Oppsummering I denne avhandlingen har jeg gjort rede for at det er ulike syn på hvordan spørsmålet om internflukt skal behandles etter flyktningkonvensjonen, og at det ikke er åpenbart etter konvensjonsteksten hvilket syn som er det riktige. For innholdet av internfluktvurderingen spiller det imidlertid ingen rolle om internfluktvurderingen knyttes til enten en tolkning av forfølgelsesvilkåret i artikkel 1A (2) eller til en tolkning av beskyttelsesvilkåret; i de tilfeller hvor det finnes et risikofritt område i asylsøkerens hjemland vil det avgjørende for oppfyllelsen av begge vilkårene være hvorvidt asylsøkeren dermed har tilgang til «hjemlandets beskyttelse». Videre har jeg vist at flyktningkonvensjonen stiller visse kvalitative krav til «hjemlandets beskyttelse», sett hen til flyktningkonvensjonens formål om å sikre en human behandling av personer som risikerer forfølgelse. Denne konklusjonen støttes av at både statspraksis og UNHCR oppstiller krav til forholdene i internfluktområdet. 102 I dommen E and another avviste britiske Court of Appeal at spørsmålet om asylsøkeren ville bli «drevet tilbake» til hjemområdet var relevant ved vurderingen av henvisning til internflukt, se avsnitt

47 Nærmere bestemt stiller flyktningkonvensjonen krav om at asylsøkeren ikke utsettes for forhold som faller inn under de internasjonale returforbudene i internfluktområdet. Videre oppstilles det krav om at asylsøkeren ikke vil møte en sosioøkonomisk tilværelse i internfluktområdet som direkte truer han eller hennes eksistens. Det oppstilles også krav om en viss minimums levestandard i internfluktområdet. Sist oppstiller flyktningkonvensjonen krav om at asylsøkeren ikke-derogable rettigheter må overholdes i internfluktområdet. Avslutningsvis har jeg gjort rede for at vernet mot retur etter artikkel 33 ikke kan få analogisk anvendelse på internflukttilfellene. 4 Kort om forholdet til norsk rett I det følgende vil jeg kort vurdere hvordan den norske reguleringen av spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt, står seg sett hen til de vurderinger jeg har gjort ovenfor. I utl. 28 femte ledd er det gitt en egen bestemmelse om internflukt: «Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.» Med innledningsordene «Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom [ ]» og med bestemmelsens plassering i utl. 28 fremstår adgangen til å henvise til internflukt etter utl. 28 femte ledd som et unntak fra retten til flyktningstatus etter utl. 28 første ledd bokstav a). Også i lovens forarbeider er adgangen til å henvise til internflukt omtalt som «et unntak» fra retten til flyktningstatus. 103 I denne avhandlingen har jeg imidlertid vist at adgangen til å henvise en asylsøker til internflukt etter flyktningkonvensjonen verken følger av et selvstendig folkerettslig prinsipp eller representerer et unntak fra retten til beskyttelse etter 103 Ot.prp.nr. 75 ( ) s. 98: «Departementet er enig med utvalget i at unntaket fra retten til beskyttelse som prinsippet om internflukt representerer, bør inntas i loven.» Se også Ot.prp.nr. 75 ( ) s

48 flyktningkonvensjonen artikkel 1A (2). 104 Den er tvert imot en integrert vurdering i artikkel 1A (2). Utl. 28 femte ledd er dermed upresist utformet når den fremstilles som et unntak fra retten til flyktningstatus. Som det vil fremgå av det følgende, er også den nærmere reguleringen i utl. 28 femte ledd av vilkårene for henvisning til internflukt noe upresis. For det første er det ikke klart hvordan kravet om «effektiv beskyttelse» skal forstås. Ordlyden er ikke avklarende. Det er heller ikke lovens forarbeider. 105 Departementet uttaler at vurderingen av om asylsøkeren kan få «effektiv beskyttelse» i andre deler av hjemlandet» er en vurdering av om «om det finnes et relevant internfluktområde». 106 Dermed synes departementet å knytte vilkåret «effektiv beskyttelse» opp i mot UNHCRs såkalte «relevansanalyse». 107 «Relevansanalysen» er i følge høykommissæren en fellesbetegnelse på tre ulike vurderinger som må foretas ved spørsmål om henvisning til internflukt; 1) om det finnes et risikofritt område i asylsøkerens hjemland, 2) om dette området er «tilgjengelig» for asylsøkeren og 3) om asylsøkeren vil være vernet mot «serious harm» dette området. På denne bakgrunn kan det legges til grunn at vilkåret «effektiv beskyttelse» i utl. 28 femte ledd for det første inkluderer flyktningkonvensjonens krav om at asylsøkeren ikke skal risikere forfølgelse i internfluktområdet. Videre kan det legges til grunn at vilkåret inkluderer de krav flyktningkonvensjonen forutsetningsvis stiller til internfluktområdets tilgjengelighet Dette er formulert slik av høykommissæren: The concept of an internal flight or relocation alternative is not a stand-alone principle of refugee law, nor is it an independent test in the determination of refugee status., UNHCR 2003 s NOU 2004:20 kapittel 6.2.6, Ot.prp.nr. 75 ( ) s. 96 flg. og s. 415 og Innst.O.nr.42 ( ) kapittel Ot.prp.nr. 75 ( ) s. 98. Se også s. 415 «Det vil her kunne oppstå ulike spørsmål knyttet til hva som kan regnes som et trygt område, hva det innebærer at det ikke skal være urimelig å henvise til et slikt område mv.» 107 UNHCR Se note Høykommissæren oppstiller krav til internfluktområdets tilgjengelighet i form av bestemte krav til om området er trygt, praktisk og rettslig tilgjengelig. 45

49 Departementet har uttalt at vilkåret også omfatter et krav om at internfluktområdet skal være «trygt». 109 Om innholdet av begrepet «trygt» uttales kun det noe diffuse: «Det vil her kunne oppstå ulike spørsmål knyttet til hva som kan regnes som et trygt område, hva det innebærer at det ikke skal være urimelig å henvise til et slikt område mv.» 110 Begrepet «trygt» anvendes også av utlendingsforvaltningen. Forvaltningens forståelse av begrepet «trygt» kan tillegges vekt ved tolkningen av utl. 28 femte ledd, sett hen til at «trygt» er et internrettslig begrep, og ikke et begrep angitt i flyktningkonvensjonen. Utlendingsnemndas stornemnd avga i desember 2006 et stornemndvedtak om internflukt. I vedtaket oppstilles det vilkår om at internfluktområdet skal være «tilgjengelig» og «trygt» for asylsøkeren, samt vilkår om at det skal være «rimelig» å henvise asylsøkeren til internflukt. Stornemnda deler seg imidlertid i to med hensyn til hvilket innhold de ulike vilkårene skal ha. 111 Når det gjelder vilkåret «trygt» legger et flertall at stornemnda til grunn at vilkåret skal tilsvare UNHCRs krav om at asylsøkeren ikke skal utsettes for «serious harm» i internfluktområdet, det vil si krenkelser som er så alvorlige at de kvalifiserer som forfølgelseshandlinger. Mindretallet legger på sin side til grunn at vilkåret «trygt» kun omfatter krav om at asylsøkeren ikke skal risikere å bli utsatt for forhold i strid med internasjonale returforbud i internfluktområdet. I senere praksis i Utlendingsdirektoratet er mindretallets oppfatning av vilkåret «trygt» lagt til grunn. 112 På denne bakgrunn er det uklart om kravet til «effektiv beskyttelse» i utl. 28 femte ledd skal forstås som å inkludere et krav om fravær av risiko for krenkelser som er så alvorlige at de kvalifiserer som forfølgelseshandlinger, etter mønster av UNHCRs «relevansanalyse, eller et krav om at asylsøkeren ikke skal risikere å bli utsatt for forhold i strid med internasjonale returforbud i internfluktområdet. 109 Ot.prp.nr.75 ( ) s i.c. 111 Vedtak av desember 2006 fra UNEs stornemnd. Flertallet og mindretallets synspunkter fremkommer av sammendraget tilgjengelig på nettet. 112 Se UDI-praksisnotat om internflukt av 28. september 2010, IM

50 Vilkåret om at henvisning til internflukt ikke skal være «urimelig» har departementet valgt å regulere nærmere regulert i Forskrift om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) av 15. oktober 2009 nr (heretter utlendingsforskriften) 7-1. Her heter det: «Selv om lovens 28 kommer til anvendelse ved en vurdering av retur til det området søkeren har flyktet fra, skal det bare anses urimelig å henvise utlendingen til å søke beskyttelse i trygge og tilgjengelige deler av hjemlandet, dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens 38. Ved vurderingen av om vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens 38 er oppfylt, er det forhold at utlendingen mangler tilknytning til en trygg og tilgjengelig del av hjemlandet, ikke alene tilstrekkelig.» Etter bestemmelsen vil det være urimelig å henvise en asylsøker til internflukt «dersom retursituasjonen vil være slik at vedkommende fyller vilkårene for oppholdstillatelse etter lovens 38». Etter utl. 38 kan en utlending få oppholdstillatelse i Norge på grunn av «sterke menneskelige hensyn» eller «særlig tilknytning til riket», veid opp i mot «innvandringsregulerende hensyn». «Sterke menneskelige hensyn» er en vurdering av utlendingens retursituasjon og andre forhold. Eksempelvis kan det faktum at utlendingen har vært et «offer for menneskehandel» tilsi at det foreligger «sterke menneskelige hensyn», se utl. 38 andre ledd. Utlendingsforskriften 7-1 er problematisk på to måter, sett hen til det vurderingstemaet utl. 38 oppstiller. For det første er den problematisk fordi rettsanvenderen må se bort i fra deler av vurderingstemaet i utl. 38 ved anvendelse av bestemmelsen på internflukttilfellene. Det kan være en utfordring i praksis. Forskriftsreguleringen er også problematisk fordi den terskelen utl. 38 oppstiller for innvilgelse av oppholdstillatelse sett hen til utlendingens retursituasjon neppe tilsvarer de krav flyktningkonvensjonen oppstiller til forholdene i internfluktområdet utover et 47

51 fravær forfølgelsesfare. 113 Norsk lovgiver kan imidlertid oppstille en snevrere adgang for henvisning til internflukt sammenlignet med den adgangen som følger av flyktningkonvensjonen. Dermed kan også norsk lovgiver oppstille strengere krav til retursituasjonen sammenlignet med de krav som følger av flyktningkonvensjonen. I denne avhandlingen har jeg også vist at flyktningkonvensjonen oppstiller nokså små krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av forfølgelsesfare. Dermed kan det spørres om ikke lovgiver med denne forskriftsreguleringen innsnevrer adgangen til å henvise til internflukt sammenlignet med flyktningkonvensjonen. 114 I så fall er forskriftsreguleringen i overenstemmelse med Norges forpliktelser etter flyktningkonvensjonen. Avslutningsvis viser jeg til dom av 14. november 2011 fra Borgarting lagmannsrett, hvor det uttales følgende om rimelighetsvilkåret i utl. 28 femte ledd: «Lagmannsretten legger til grunn at rimelighetsvurderingen i utgangspunktet ligger under forvaltningens frie skjønn.» 115 Redegjørelsen over viser at rimelighetsvilkåret i alle fall er ment å omfatte krav flyktningkonvensjonen stiller til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Vurderingen av hvilke krav det er tale om faller klart ikke inn under forvaltningens frie skjønn. 113 Slik også Einarsen (2011) 114 Motsatt Einarsen (2011) 115 LB

52 5 Litteraturliste 5.1 Litteratur Aust, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. Cambridge University Press, Einarsen, Terje. Kommentar til utl. 28 femte ledd. I: Gyldendal Rettsdata, utl. 28 femte ledd, note 94, sist revidert European Legal Network on Asylum (ELENA). Research Paper on the Application of the concept of Internal Protection Alternative. London, November 1998, up-dated as of autumn (Tilgjengelig på: Fortin, Antonio. The Meaning of «Protection» in the Refugee Definition. I: International Journal of Refugee Law , s Gardiner, Richard K. Treaty Interpretation. Oxford University Press, Hathaway, James C.. The Law of Refugee Status. Butterworths, Hathaway, James C. og Michelle Foster. Internal protection/relocation/fight alternative as an aspect of refugee status determination. I: Refugee Protection in International Law: UNCHR s Global Consultations on International Protection (Feller, E./Türk, V./Nicholsen, F.,eds). 2003, s Tilgjengelig på: Kälin, Walter, Martina Caroni og Lukas Heim. Article 33, para 1. I: The 1951 Convention Relating to the Status of refugees and its 1967 protocol, A Commentary (red. Zimmermann). Oxford, 2011, s Kelley, Ninette. Internal Flight/Relocation/Protection Alternative: Is it reasonable?. I: International Journal of Refugee Law , s

53 Mathew, Penelope, James C. Hathaway og Michelle Foster. The Role of State Protection in Refugee Analysis. I: International Journal of Refugee Law , s Marx, Reinhard. The Criteria of Applying the Internal Flight Alternative Test in National Refugee Status Determination Procedures. I: International Journal of Refugee Law , s McAdam, Jane. Interpretation of the 1951 Convention. I: The 1951 Convention Relating to the Status of refugees and its 1967 protocol, A Commentary (red. Zimmermann). Oxford, 2011, s The Michigan Guidelines оn the International Protection of Refugees, Agreed to at the First Colloquium on Challenges in International Refugee Law April 9-11, 1999 (reflekterer synspunktet til en rekke teoretiker. Prosjektet ble initiert av Hathaway). (Tilgjengelig på: Wishler, Daniel. Non-State Actors and the Definition of a refugee in the United Kingdom: Protection, Accountability or Capability?. I: International Journal of Refugee Law , s Zambelli, Pia. Problematic Trends in the Analysis of State Protection and Article 1F(a) Exclusion in Canadian Refugee Law, I: International Journal of Refugee Law , s Zimmermann, Andreas og Claudia Mahler. Article 1A, para 2. I: The 1951 Convention Relating to the Status of refugees and its 1967 protocol, A Commentary (red. Zimmermann). Oxford, 2011, s Norske lover, forskrifter, forarbeider, praksisnotater og vedtak Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) av 15. mai 2008 nr

54 Forskrift om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) av 15. oktober 2009 nr Innst.O.nr.42 ( ). Innstilling fra kommunal- og forvaltningskomiteen om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) Ot.prp.nr. 75 ( ). Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) NOU Ny utlendingslov UDI-praksisnotat om internflukt av 28. september IM Tilgjengelig på: 92F }. Sammendrag av UNEs stornemndsvedtak av desember Tilgjengelig på: Utenlandske lover The United States Code of Federal Regulations 5.4 Traktater Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, Roma 1950 FNs konvensjon om flyktningers stilling, Vedtatt av De Forente Nasjoner 28. juli 1951 og dens tilleggsprotokoll, Protokoll til konvensjonen om flyktningers stilling Ikr. 4. oktober 1967 Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter,

55 Wien-konvensjonen om traktatretten, Wien 23. mai EU-direktiv Directive 2011/95/EU of the European Parliament and of the Council of 13 December 2011 on standards for the qualification of third-country nationals or stateless persons as beneficiaries of international protection, for a uniform status for refugees or for persons eligible for subsidiary protection, and for the content of the protection granted (recast). ( EUs statusdirektiv ) 5.6 Tolkningsanbefalinger og andre uttalelser fra UNHCR Alle tolkningsanbefalinger og uttalelser er tilgjengelige via søkemotoren på UN High Commissioner for Refugees. Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, HCR/IP/4/Eng/REV.1, UNHCR 1979, Reedited, Geneva, January UN High Commissioner for Refugees. Information Note on Article 1 of the 1951 Convention, 1 March UN High Commissioner for Refugees. An Overview of Protection Issues in Europe Legislative Trends and Positions Taken by UNHCR, EUROPEAN SERIES Volume 1 No /09. UN High Commissioner for Refugees. Interpreting Article 1 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, April UN High Commissioner for Refugees. Note on the Principle of Non-Refoulement, November

56 UN High Commissioner for Refugees. Position on Relocating Internally as a Reasonable Alternative to Seeking or Receiving Asylum, UNHCR/IOM/24/99, 9 February UN High Commissioner for Refugees. Guidelines on International Protection No. 4: "Internal Flight or Relocation Alternative" Within the Context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 23 July 2003, HCR/GIP/03/04. UN High Commissioner for Refugees. Secretary of State for the Home Department (Appellant) v. AH (Sudan), IG (Sudan) and NM (Sudan) (Respondents) and the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (Intervener). Case for the Intervener, 4 October Tilgjengelig på: Avsnitt Domsregister Alle dommene, med unntak av de norske, er tilgjengelige via søkemotoren på Australia Respondent S152/2003 Respondent S152/2003 v. Minister for Immigration and Multicultural Affairs, [2004] HCA 18, Australia: High Court, 21 April SZATV SZATV v. Minister for Immigration and Citizenship, [2007] HCA 40, Australia: High Court, 30 August

57 Canada Ranganathan Ranganathan v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [1999] 4 F.C. 269 (F.C.T.D.) Canada: Federal Court, December 21, Thirunavukkarasu Thirunavukkarasu v. Canada (Minister of Employment and Immigration), Canada: Federal Court, 10 November Ward Ward v. Canada (Attorney General), [1993] 2 S.C.R. 689, Canada: Supreme Court, 30 June Den europeiske menneskerettighetsdomstolen Salah Sheekh v. The Netherlands Salah Sheekh v. The Netherlands, The European Court of Human Rights, 11 January 2007 Sufi and Elmi v. United Kingdom Sufi and Elmi v. United Kingdom, Applications nos. 8319/07 and 11449/07, Council of Europe: European Court of Human Rights, 28 June New Zealand Butler Daniel Martin Butler v. Attorney General and Refugee Status Appeals Authority, CA 181/97, New Zealand: Court of Appeal, 13 October Refugee Appeal No Refugee Appeal No , No , New Zealand: Refugee Status Appeals Authority, 11 September

58 Norge Rt s. 139 LB Storbritannia AH (Sudan) AH (Sudan) and Others (FC) (Respondents) v. Secretary of State for the Home Department (Appellant), [2007] UKHL 49, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 14 November E and another E and another v Secretary of State for the Home Department, [2003] EWCA Civ 1032, United Kingdom: Court of Appeal (England and Wales), 16 July Også kalt AE and FE v. Secretary of State for the Home Department Roma Rights European Roma Rights Centre and Others v. the Immigration Officer at Prague Airport and the Secretary of State for the Home Department, [2003] EWCA Civ 666, United Kingdom: Court of Appeal (England and Wales), 20 May Horvath Horvath v. Secretary of State for the Home Department, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 6 July Januzi Januzi (FC) (Appellant) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent); Hamid (FC) (Appellant) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent); Gaafar (FC) 55

59 (Appellant) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent); Mohammed (FC) (Appellant) v. Secretary of State for the Home Department (Respondent) (Consolidated Appeals), [2006] UKHL 5, United Kingdom: House of Lords (Judicial Committee), 15 February Karanakaran Karanakaran v. Secretary of State for the Home Department, [2000] EWCA Civ. 11, United Kingdom: Court of Appeal (England and Wales), 25 January R v. Immigration Appeal Tribunal, Ex parte Shah R v. Immigration Appeal Tribunal, Ex parte Shah, United Kingdom: Court of Appeal (England and Wales), 23 July