ULIKE TREKK VED NORSK OG ENGELSK KONTRAKTSRETT OG DERES BETYDNING FOR KONTRAKTENS VIRKNINGER NOEN KOMPARATIVRETTSLIGE BETRAKTNINGER

Transkript

1 Jussens Venner vol. 51, s DOI: /issn ULIKE TREKK VED NORSK OG ENGELSK KONTRAKTSRETT OG DERES BETYDNING FOR KONTRAKTENS VIRKNINGER NOEN KOMPARATIVRETTSLIGE BETRAKTNINGER Av professor Giuditta Cordero-Moss Denne artikkelen tar utgangspunkt i sammenlignbare dommer på kontraktrettens område fra norske og engelske domstoler. Gjennom komparasjon kommer det frem at de to rettssystemene er basert på ulike hensyn; henholdsvis lojalitetsprinsippet og kontraktsfrihet og at dette kan føre til ulike resultater, til tross for dommenes faktiske likhet. Artikkelen drøfter hvilke konsekvenser dette har for kontraktsskrivning, rettsanvendelse og internasjonal harmonisering. Giuditta Cordero-Moss (født 1961) er jurist fra La Sapienza, Roma (1984), ph.d. ved Institutt for stat og rett, Det russiske vitenskapsakademi, Moskva (1995) og dr. juris ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo (1999). Professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo fra Hun arbeidet 15 år med internasjonale kontrakter som advokat før hun begynte i akademia. 1 INNLEDNING Mange kontraktsrettslige tvister dreier seg om hvorvidt partenes ytelser samsvarer med det som partene har forpliktet seg til det vil si om å fastsette kontraktens innhold. Denne øvelsen forutsetter blant annet at kontrakten tolkes og utfylles, og medfører derved en viss utøvelse av skjønn. Én og samme kontrakt kan ha ulike juridiske virkninger avhengig av hvilken domstol som tolker og utfyller den. Forståelig nok blir mangfoldet i potensielle utfall større når man innfører flere variabler, for eksempel at kontrakten reguleres av et annet lands bakgrunnsrett eller at tvisten avgjøres av en domstol i et annet land. Tolkningsprosessene etter de ulike lands bakgrunnsrett kan være basert på forskjellige kriterier, dessuten kan rettssystemene ta ulike hensyn ved utfylling av kontrakter. I denne artikkelen ønsker jeg å fremheve at det ikke finnes kun én måte å fastsette kontraktsinnholdet på. Den tolknings- og utfyllingsprosess som vi kjenner fra norsk rett, er kun én mulighet; og de hensyn som er forsøkt ivaretatt etter norsk rett, er ikke de eneste hensyn som et rettssystem kan ønske å ivareta. Det kan være nyttig å være bevisst på dette ikke bare når man skriver internasjonale kontrakter eller når man tolker dem, men også når man anvender internasjonale eller ikke-nasjonale kilder. Endelig kan slik bevissthet føre til en bedre forståelse av våre egne, norske regler.

2 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 277 Norsk kontraktsrett har sine røtter i tysk kontraktsrett og hører derved til civil law-rettsfamilien. At de alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper i norsk rett ikke er lovfestet, mens de i tysk rett er kodifisert i den alminnelige delen av sivillovboken (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), endrer ikke på at prinsippene i stor grad er tilsvarende i begge systemer. Tradisjonelt har man fremhevet at systemer som tilhører den såkalte common law-familien (først og fremst engelsk rett, men også amerikansk rett og rettssystemene i landene som er medlemmer i Commonwealth som Canada, Australia og India, samt tidligere britiske kolonier) har en tilnærming til kontraktstolkning som skiller seg sterkt fra tilnærmingen man finner i civil law-landene, herunder Norge. En av grunnene til at det er viktig å forstå tolkninsprinsippene etter common law er at de har hatt stor betydning for måten kommersielle kontrakter blir skrevet på i forretningslivet ikke bare kontrakter som er underlagt engelsk rett, men også internasjonale kontrakter som ikke er underlagt engelsk rett. Disse tolkningsprinsipper har etter hvert til og med påvirket hvordan kontrakter underlagt norsk rett utformes. I dag finnes det knapt nok kommersielle kontrakter, i alle fall blant dem som er skrevet av profesjonelle parter, som ikke er utformet etter det mønster som opprinnelig var engelsk. 1 Dette skyldes nok i stor utstrekning at språket kontraktene er skrevet på, ofte er engelsk. Bruker man den terminologi og stil som anvendes i England eller andre common law-land, er det nærliggende å basere kontraktskrivningen mer eller mindre bevisst på de juridiske instituttene som danner bakteppet for den engelske terminologien. Dessuten er den engelske kontraktskrivningsstilen tilsynelatende godt egnet til å berolige internasjonale kontraktsparter: Som jeg vil vise nedenfor (punkt 4.1), er engelske kontrakter skrevet på en svært detaljert måte med det formål å uttømmende regulere rettsforholdet mellom partene, noe engelske domstoler uttrykkelig oppmuntrer til med sin form for objektiv kontraktstolkning. Internasjonale kontraktsparter kan ønske nettopp en tilsynelatende uttømmende kontrakt, for å unngå den usikkerhet som er knyttet til at internasjonale kontraktsforhold potensielt kan bli påvirket av flere, og kanskje ukjente, rettssystemer. Men som punkt 4 nedenfor vil vise, skaper en tilsynelatende uttømmende kontrakt ofte falsk trygghet. I løpet av de siste par tiårene har det blitt utbredt i komparativrettslig forskning å nedtone skillet mellom common law og civil law, og heller fremheve hva 1 For en mer utførlig drøftelse se Giuditta Cordero-Moss, International Commercial Contracts, Cambridge 2014, s. 8f.

3 278 Giuditta Cordero-Moss disse to rettsfamilier har felles: den såkalte «common core». 2 Interessen for likhetene har vokst i takt med den økende aktivitet rettet mot å oppnå en harmonisering av EUs og verdens kontraktsrett (mer om harmoniseringen av kontraktsretten i punkt 4.2 nedenfor). På bakgrunn av den nevnte interessen for den felles kjerne, kan det være fristende å bagatellisere forskjellene mellom rettsfamiliene. Man hører gjerne påstander om at de ulike rettssystemene kan ha ulike teknikker, begreper og tolkningsregler, men at de stort sett kommer til samme resultat. Dette kan stemme i mange situasjoner, spesielt når man betrakter de to systemene fra et høyt abstraksjonsnivå. Hvis man kommer ned til et mer konkret nivå, for eksempel i forbindelse med en tvist, kan det være liten trøst i å vite at, hvis man bare hadde anvendt den teknikken som er riktig for det aktuelle rettssystemet, ville det ønskede resultat kunne ha blitt oppnådd men resultatet kan i det konkrete tilfelle ikke oppnås fordi kontrakten er basert på et annet rettssystems teknikk. 3 I andre situasjoner stemmer det heller ikke at man kan oppnå det samme resultat i begge rettsfamilier, bare man benytter seg av riktige teknikk. For det første er det ikke nødvendigvis alltid slik at selve tolkningsprosessen fører til samme resultat (mer om dette i punkt 2), for det andre er det ikke bare tolkningsprosessen som kan være ulik: Det kan hende at de respektive rettsfamilier legger til grunn ulike hensyn, og dette med nødvendighet påvirker utfallet (mer om dette i punkt 3). 2 Den mest representative illustrasjon av denne forskningslinje er kanskje serien The Common Core of European Private Law, utgitt av Mauro Bussani og Ugo Mattei for Cambridge University Press, Det typiske eksemplet er kontraktsbøter: Disse kan håndheves i norsk rett, men tradisjonelt ikke i engelsk rett. For å oppnå samme resultat etter engelsk rett, måtte man tradisjonelt strukturere kontraktsboten som en forhåndsutmåling av tapet, såkalte «liquidated damages». Ny rettspraksis i England har imidlertid myknet opp forbudet mot kontraktsbøter: I Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi, and ParkingEye Limited v Beavis, [2015] UKSC 67 endrer Supreme Court rettstilstanden og tillater håndhevelse av kontraktsbøter (så lenge de ikke er urimelige) selv om det ikke kan vises til at kravet er en erstatning av tapet. Om denne Supreme Court-praksisen blir fulgt i alle common law-land, vil derfor dette eksemplet langt på vei bekrefte at man kan oppnå samme resultat i begge rettsfamilier. Inntil dette er etablert i alle common law-land, risikerer man imidlertid at en kontraktsbot som ikke er skrevet som forhåndsutmåling av tapet, ikke blir håndhevet til tross for at tilsvarende krav kunne ha blitt gjort gjeldende om kontrakten hadde omtalt boten som erstatning. I USA har Court of Appeal for the Seventh Circuit, i en avgjørelse etter den nevnte El Makdessi, bekreftet det tradisjonelle forbudet mot håndhevelse av kontraktsbøter: Caudill v Keller Williams Realty, Inc., 2016 WL (7th Cir. July 6, 2016).

4 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett FASTSETTELSE AV KONTRAKTENS INNHOLD: TOLKNING OG UTFYLLING 2.1 Innledning Her i punkt 2 skal vi se nærmere på tolkningsprosessen etter engelsk og norsk rett. Dette er en komparativrettslig øvelse og er egnet til å fremheve enkelte trekk ved den komparativrettslige metode som man bør være oppmerksom på. Hvis man nøyer seg med å sammenligne hvordan hvert rettssystem beskriver sine egne regler og prinsipper, risikerer man å overse den reelle rettsanvendelsen. Den forståelse som det enkelte rettssystemet har av sin egen beskrivelse (hva som ligger bak formuleringer som «objektiv tolkning» eller «good faith») kan nemlig være ulik fra system til system, selv om ordene som brukes er like i begge systemer. Omvendt, systemene kan bruke ulike definisjoner til å beskrive lignende institutter. For å kunne sammenligne rettssystemene på riktig grunnlag, må man derfor se utover de ordene som hvert rettssystem bruker for å beskrive sin rettsanvendelse, og sammenligne resultatene av rettsanvendelsen. 4 Som vi vil se i punkt 2.2, er det ikke tilstrekkelig å konstatere at både norsk og engelsk kontraktsrett beskriver sin tolkningsprosess som «objektiv tolkning». Hvis man ser litt nærmere på hvordan den objektive tolkningen praktiseres i de ulike systemer, oppdager man at det finnes reelle forskjeller. Videre vil vi se i punkt 2.3 at enkelte ikke ukontroversielle stemmer argumenterer for at engelsk rett anerkjenner «good faith» som et alminnelig prinsipp. Good faith er det engelske ordet som mest tilsvarer det som i norsk rett betegnes som lojalitetsplikten. Selv om man skulle se bort fra nyere praksis fra høyere domstoler som avviser denne utviklingen, og om man derved skulle legge denne utviklingen til grunn, ville dette ikke kunne være tilstrekkelig til å konstatere at engelsk rett beveger seg i retning civil law og norsk rett, hvor rimelighet og lojalitetsprinsippet anses som sentrale. Hvis man ser litt nærmere på hva det (kontroversielle) good faith-prinsippet innebærer, oppdager man at det uansett har betydelig mindre rekkevidde enn det norske lojalitetsprinsippet. Også i denne sammenhengen vil det derfor være misvisende å basere komparasjonen kun på å sammenligne lærene om lojalitetsplikten og om good faith, uten å se på hvordan de anvendes i praksis. 4 En av de viktigste bidrag til den komparativrettslige metode er Rodolfo Sacco, «Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law», Amercian Journal of Comparative Law, 1991, vol 39, s og

5 280 Giuditta Cordero-Moss 2.2 Likt utgangspunkt, ulikt utfall: objektiv tolkning Tradisjonelt anses engelske domstoler å legge stor vekt på kontraktens ordlyd, spesielt når partene er profesjonelle og kontrakten er detaljert og ført i pennen av advokater. 5 Denne beskrivelsen skiller seg ikke betydelig fra det som sies å være utgangspunktet i norsk rett: Også i Norge gir domstolene uttrykk for å legge stor vekt på kontraktens ordlyd når kontrakten er mellom kommersielle parter og er lang og detaljert. 6 Til tross for at de respektive utgangspunktene er helt sammenlignbare på papiret, kan den konkrete tolkningen følge nokså ulike spor, noe jeg vil vise nedenfor. I engelsk rett er hovedformålet ved kontraktstolkning å fremme forutsigbarhet ikke bare forutsigbarhet for kontraktspartene, men også for tredjepart som kan komme i kontakt med kontrakten: Forsikringsselskapet som må vurdere kontrakten for å beregne risikoen og bestemme forsikringspremien, banken som må vurdere kontrakten for å utmåle inntektspotensialet og finansiere kontraktsparten, osv. Disse tredjepartene er ikke nødvendigvis kjent med partenes subjektive posisjoner og interesser, heller ikke med hva partene har diskutert under kontraktsforhandlinger eller deres opptreden etter at kontrakten ble inngått. For disse tredjepartene oppnås forutsigbarheten ved å legge mest mulig vekt på ordlyden og den naturlige betydning som ordene objektivt har for en tredjepart med samme bakgrunn som partene. 7 Dette innebærer også at domstolen er meget restriktiv med å innfortolke biforpliktelser. 8 «Implied terms» skal innfortolkes kun når det er åpenbart at partene mente å inkludere dem eller når de er nødvendige for at kontrakten skal være virksom. Domstolene er meget restriktive og utfyller ikke kontrakten med vilkår som det ville ha vært fornuftig av partene å ta med i kontrakten, 9 men som ikke ble skrevet. Selv resultater som domstolen anser som utilfredsstillende blir opprettholdt om de følger av klar ordlyd. 10 Videre legger domstolen ikke vekt på etterfølgende adferd eller på det som passerte mellom partene under kontraktsforhandlingene. 11 Det domstolen 5 Generelt om kontraktstolkning etter engelsk rett, Chitty on Contracts, 31. utgave, Sweet & Maxwell 2012 (oppdatert med tilleggsbind i 2015), avsnitt f. 6 Rt s. 1345; Rt s. 1155; Rt s. 696; Rt s Disse tolkningsprinsipper er sist bekreftet i Arnold v Britton [2015] UKSC Dette betyr at det ikke er tilstrekkelig at et vilkår skal være sterkt ønskelig, at kontrakten ville virke urimelig uten eller at partene sannsynligvis ville ha skrevet inn vilkåret om de hadde tenkt på problemstillingen. Dette er bekreftet i Marks & Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Compnay (Jersey) Limited and others [2015] UKSC 72, som har avklart at det ikke er grunnlag for å være mere liberale enn dette. 9 Marks & Spencer avsnitt Marks & Spencer avsnitt 51 og Arnold v Britton avsnitt 62 og 66.

6 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 281 baserer seg på, er kontraktens ordlyd og dens språklige betydning sett i lys av hvordan ordlyden objektivt ville bli oppfattet av en tredjepart med den bakgrunnskunnskap som partene må antas å ha hatt på kontraheringstidspunktet. 12 Også i Norge har Høyesterett flere ganger gitt uttrykk for at kommersielle kontrakter skal tolkes objektivt. Den norske objektive tolkning arter seg imidlertid på en helt annen måte enn den engelske. En nylig avsagt avgjørelse fra Høyesterett, HR A, viser til en rekke nyere høyesterettsdommer og oppsummerer rettstilstanden på dette området som følger: En avtale som er inngått mellom næringsdrivende «må tolkes objektivt, jf. Rt avsnitt 59. Dette innebærer imidlertid ikke at en er henvist til en ren ordfortolkning. En rekke elementer vil kunne være relevante for tolkingen. I Rt , avsnitt 44 ble dette i tilknytning til en entreprisekontrakt uttrykt slik: Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsene tilsier. Bestemmelsenes ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.» 13 Etter dette sitatet, som inneholder ytterligere henvisninger til tidligere rettspraksis, viser Høyesterett til Rt s og Rt s. 866, som gir uttrykk for at denne tidligere rettspraksis er gjeldende rett. 14 I en objektiv tolkning er altså ordlyden kun et utgangspunkt, som blant annet må suppleres med formålsbetraktninger og andre reelle hensyn Ordlyd, formålsbetraktninger og etterfølgende omstendigheter Som eksempel på hvordan tolkningsprosessen, og spesielt forholdet mellom ordlyden og formålsbetraktninger, kan føre til ulike resultater, kan vi se på to dommer som er avsagt i siste instans i henholdsvis England og i Norge i relativt sammenlignbare saksforhold. Ingen av sakene hadde utpreget kommersiell karakter dommene er således uttrykk for alminnelige kontraktstolkningsprinsipper i de respektive rettssystemer. Som vi vil se, er den engelske tolkningsteknik- 11 Chitty on Contracts avsnitt og At det ikke skal legges vekt på etterfølgende omstendigheter bekreftes i Marks & Spencer avsnitt HR A avsnitt HR A avsnitt 39 og Også systembetraktninger blir nevnt som et viktig tolkningsmoment, altså behovet for å se kontrakten i sin sammenheng og eventuelt i sammenheng med den øvrige dokumentasjon som er en del av kontrakten, jf. HR A avsnitt 39. Videre har kontraktens tilblivelse vekt, spesielt når kontrakten er en standardavtale (avsnitt 43 45), samt bakgrunnsretten (avsnitt 46ff.).

7 282 Giuditta Cordero-Moss ken ikke påvirket av at saken ikke var kommersiell, og Supreme Court opererer med en rigid objektiv tolkning uansett sakens karakter. Hvorvidt det er grunnlag for å anta at den tolkningsteknikken som anvendes av Høyesterett i den norske saken vil anvendes også i kommersielle saker, vil bli drøftet nedenfor. I Arnold v Britton tok den engelske Supreme Court stilling til hvorvidt det var grunnlag for å tolke en kontraktsklausul på en måte som ikke var den mest naturlige forståelsen av ordlyden. Det dreide seg om langtidsleie av en hytte i et ferieanlegg, og den aktuelle kontraktsklausulen regulerte beregningen av de felleskostnadene som leietageren skulle betale til utleieren. Tilsvarende tok Høyesterett i Rt s. 220 stilling til om det var grunnlag for å anvende en kontraktsklausul på en måte som var i strid med ordlyden. Det dreide seg om en avtale om levering av fjernvarme, og den aktuelle kontraktsklausulen regulerte hvordan kostnadene skulle fordeles på mottagerne. I begge saker slo de kontraktsfestede beregningsprinsippene feil ut som konsekvens av den etterfølgende utvikling. Den engelske Supreme Court kom til at kontraktsklausulen skulle tolkes etter ordlyden; Høyesterett kom til at kontraktsklausulen ikke skulle tolkes etter sin ordlyd. I Arnold v Britton måtte domstolen tolke en kontrakt som fastsatte felleskostnadene på 90 britiske pund per år, et beløp som skulle øke med 10 % per år. Kontrakten ble signert i 1974 og hadde en varighet på 99 år. 16 Etter den avtalte beregningsmåten økte kostnadene til pund i 2015 og vil komme opp i pund i Supreme Court erkjente at disse beløpene var «alarming», 17 og at den kontraktsmessige årlige økning på 10 % ble skrevet på et tidspunkt da inflasjonen var høyere enn 10 % med det formål å bevare pengenes verdi. Sett i lys av den økonomiske utviklingen i de siste årene, og med en inflasjon som har vært langt lavere enn 10 % per år, med nesten negative renter i dag og utsikter til at rentene ikke skal øke på flere år, slår kontraktens mekanisme katastrofalt ut for skyldneren. Kontraktens virkning er dessuten i strid med dens formål: Formålet med den periodiske økningen var ikke at én av partene skulle berike seg voldsomt på bekostning av den andre, men at beløpets reelle verdi skulle forbli uendret til tross for inflasjonen. 18 Hvis partene hadde skrevet en enkel indekseringsklausul som koblet beløpet til inflasjonen, ville de ha oppnådd nettopp det de ønsket. Den kontraktsregulering som partene valgte, er en følge av dårlig 16 Saken dreide seg om flere kontrakter med flere leietagere, og de ulike kontrakter ble signert på ulike tidspunkter. Dette er ikke relevant for den analyse som foretas her, derfor har jeg forenklet saksforholdet. 17 Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt 25f.

8 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 283 skjønn. Skyldneren foreslo til Supreme Court en subtil tolkning, som ikke er den mest naturlige tolkning av ordlyden, men som ikke virker helt umulig, nemlig at 10 % skulle ikke forstås som en angivelse av hvor høye de årlige økninger var ment å være, men som et tak for de årlige økninger. Supreme Court erkjente som sagt at kontrakten slo katastrofalt ut for én part, og var i hvert fall ikke i tråd med partenes formål da de skrev kontrakten. Allikevel ble det ikke ansett å være tilstrekkelig grunnlag for å sette klausulen til side eller endre den, heller ikke for å velge skyldnerens mindre ordlydstro tolkningsalternativ. Supreme Court viste til flere av dommene om kontraktstolkning, blant andre Rainy Skydommen, 19 som tas til inntekt for at den tradisjonelle, strengt objektive kontraktstolkning holder på å bli myknet opp (se punkt 2.5 nedenfor). Supreme Court påpekte at «commercial common sense» og «surrounding circumstances» ikke kan påberopes for å underminere kontraktens ordlyd. 20 Videre kan ikke «commercial common sense» påberopes i lys av etterfølgende omstendigheter: «The mere fact that a contractual arrangement, if interpreted according to its natural language, has worked out badly, or even disastrously, for one of the parties is not a reason for departing from the natural language.» 21 Hva som utgjør commercial common sense må med andre ord vurderes i lys av omstendighetene på tidspunktet for kontraktens inngålese. Videre bekreftet Supreme Court den sedvanlige common law-formaning om at en domstol ikke bør skrive om kontrakten «in an attempt to assist an unwise party or to penalise an astute party.» 22 Heller ikke det at en ordlydstro tolkning slår ut i strid med partenes opprinnelige formål er tilstrekkelig til å se bort fra ordlyden. 23 På grunnlag av denne tolkningslæren, konkluderte Lord Neuberger, Lord Sumption, Lord Hughes og Lord Hodge 24 med at den kontraktsmessige mekanismen måtte opprettholdes: «It would be very satisfactory to read the wording differently, but there is no basis for that.» 25 Lord Carnwath dissenterte, blant annet under henvisning til den nevnte Rainy Sky-dommen og behovet for å unngå «a nonsensical result». 26 Om den mykere linjen innenfor common law-tolkningslære som mindretallet representerer, se punkt 2.5 nedenfor. 19 Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] UKSC Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt 108.

9 284 Giuditta Cordero-Moss I Rt s. 220 måtte Høyesterett ta stilling til en lignende situasjon, hvor kontraktsreguleringen dog ikke hadde så katastrofale konsekvenser for én av partene. Som nevnt gjaldt ikke dommen et forhold som hadde utpreget kommersiell karakter, men heller ikke Arnold v Britton, som er sammenligningsgrunnlag, gjorde det. I Rt s. 220 hadde partene inngått en kontrakt om levering av fjernvarme. Forutsetningen var at kostnadene skulle allokeres blant mottakerne etter selvkost-prinsippet, og at ingen av partene skulle tjene eller tape som følge av prisingen. Partene diskuterte ulike prisingsmekanismer, og konkluderte med at den mest pålitelige måte å sikre prisingen til selvkost på var å fordele kostnadene etter areal. Prisingen etter areal ble altså kontraktsfestet. Etter noen år ble målere installert, og det viste seg at fordelingen etter areal ikke gjenspeilte det faktiske forbruket. Den kontraktsfestede mekanismen viste seg derfor å ikke være i tråd med kontraktens formål, nemlig at ingen av partene skulle tjene eller tape på prisingen. Spørsmålet for Høyesterett var om dette var tilstrekkelig grunnlag for å revidere avtalen. 27 Høyesterett viste til kontraktens formål og til den betydelige tekniske forbedringen etter tidspunktet for avtaleinngåelse som gjorde det mulig å foreta mer pålitelige målinger. Basert på formålsbetraktninger og etterfølgende omstendigheter, konkluderte Høyesterett med at: «Når det viser seg at forutsetningene ikke slår til, kan bestemmelsen ikke stenge for overgang til andre og mer pålitelige metoder å fordele utgiftene etter.» 28 Når man sammenligner domstolenes respektive resonnementer i disse sakene, kan man ta utgangspunkt i at ingen av sakene er kommersielle; i begge saker hadde partene et bestemt formål med den aktuelle kontraktsreguleringen; i begge saker valgte partene bevisst å oppnå formålet ved å kontraktsfeste en beregningsteknisk enkel og klar mekanisme; i begge saker viste etterfølgende omstendigheter at den kontraktsfestede mekanismen slo feil ut i den engelske saken med katastrofale økonomiske konsekvenser for én part. Parallellene mellom sakene er slående. Høyesterett avgjorde saken på grunnlag av formålsbetraktninger og etterfølgende omstendigheter. Disse to elementene ble uttrykkelig avvist av Supreme Court som grunnlag for å revidere den avtalte mekanismen, og til og med som 27 Høyesterett mente at det kan være en flytende overgang mellom de tilfelle hvor avtalen selv gir grunnlag for et revisjonskrav og hvor dette må forankres i andre regler, først og fremst i avtaleloven 36: Rt s. 220, på s. 225f. 28 Rt s. 220 på s. 225.

10 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 285 grunnlag for å velge en tolkning av kontrakten som var ikke umulig, men mindre nærliggende enn den mest bokstavtro tolkningen. Resultatet ble at kontraktsklausulen ble endret i den norske saken, mens den ble opprettholdt i den engelske saken. Dette viser hvor ulikt prinsippene om avtaletolkning kan virke i engelsk og norsk rett. Den norske dommen vi har analysert her, ble ikke avsagt i en kommersiell sak, og man kan stille spørsmålstegn ved om den samme tolkningsteknikk ville bli anvendt i en kommersiell sak. Dessuten ble dommen avsagt i 1991, og man kan stille spørsmålstegn ved om Høyesterett ville ha kommet til samme resultat i dag. Siden 1991 har rettspraksis som nevnt ovenfor fremhevet at kommersielle kontrakter skal tolkes objektivt, i hvert fall når de er inngått mellom næringsdrivende. I Rt s. 581 (Scanvest) formulerer Høyesterett seg på en måte som Supreme Court ville nikke gjenkjennende til: «Man kan ikke ved tolking fange opp tilfelle som det var nærliggende å regulere dersom avtalen også skulle omfatte dem.» 29 Betyr dette at Rt s. 220 ikke er representativ for dagens tolkningslære og at sammenligningen vi nettopp gjorde ikke holder? Mitt inntrykk er at Høyesterett, etter å ha beveget seg i retning av strengere objektiv tolkning i løpet av nittitallet, har beveget seg tilbake i retning av formålsbasert og lojalitetsinspirert kontraktstolkning i løpet av de siste par tiår: I Rt s. 268 (Panfish) observerte retten at «Kravet til lojalitet i kontraktsforhold er skjerpet». 30 Etter dette premisset, mente Høyesterett (i motsetning til det som ble uttalt elleve år tidligere i den nevnte Scanvest-dommen) at det ikke finnes hindringer mot å innfortolke vilkår i en kommersiell kontrakt: «Det hadde selvfølgelig vært ønskelig at spørsmålet var blitt regulert, men jeg tillegger ikke dette vekt ved tolkingen av avtalen.» 31 Dette synes å være i tråd med den tolkningslære som ble lagt til grunn i Rt s At Rt s. 220 fortsatt kan anses å være representativ for gjeldende norske alminnelige tolkningsprinsipper, og at disse kan finne anvendelse også i kommersielle saker, bekreftes dessuten av den allerede nevnte forklaringen som HR A gir av hva som ligger i en objektiv tolkning hvoretter ordlyden kun er et utgangspunkt som bør suppleres med blant annet formålsbetraktninger og reelle hensyn. 29 Rt s. 581 på s Rt s. 268 avsnitt Rt s. 268 avsnitt 53.

11 286 Giuditta Cordero-Moss 2.4 Ordlyd og bakgrunnsretten Et ytterligere område som viser hvordan den objektive tolkning kan føre til motsatte resultater etter norsk og engelsk rett, er muligheten til å utfylle kontrakter med bakgrunnsretten eller med biforpliktelser. I Rt s (Victocor) hadde Norsk Hydro inngått en langvarig avtale med en profesjonell leverandør, som skulle levere muttere til Hydros produksjon av støtfangere. Kjøpet ble formalisert ved bruk av Hydros alminnelige innkjøpsbetingelser, en detaljert og profesjonelt skrevet kontrakt. Det viste seg at mutterne ikke ble levert i henhold til spesifikasjonene, og Hydro krevde erstatning. Spørsmålet var om Hydro hadde reklamert i tide, og det var derfor nødvendig å ta stilling til reklamasjonsfristen og hva som utgjorde en fristavbrytende reklamasjon. Høyesterett konstaterte at kontrakten mellom partene hadde en egen regulering av hva som skulle til for at kjøper kunne fremme krav om mangel: Kjøper skulle sende en «notice of defect» innen rimelig tid fra mangelen ble oppdaget. Kontrakten krevde med andre ord ikke noe mer enn det som i norsk kontraktsrett defineres som nøytral reklamasjon, slik man finner for eksempel i kjøpsloven 32: Kjøper må informere selger om at det er konstatert en mangel. Kontrakten krevde ikke at mangelen skulle «påberopes» og heller ingen oppfølging med spesiell reklamasjon der kreditor må spesifisere hvilket krav som gjøres gjeldende, slik man finner for eksempel i kjøpsloven 35 og 39 annet ledd. Hydro meldte straks til selger at varenes kvalitet ikke var i overensstemmelse med kontraktens spesifikasjoner, og hadde deretter løpende kontakt med selger i flere måneder om varenes utilfredsstillende kvalitet. Til slutt fremmet Hydro krav om erstatning. Høyesterett kom til at det ikke var noen hindringer mot å utfylle og supplere kontrakten med bakgrunnsretten. Siden mangelen etter bakgrunnsretten skal påberopes, ble kravet om at mangelen skal påberopes tolket inn i kontrakten. 32 Høyesterett konkluderte med at den kommunikasjon som partene hadde hatt om mangelen (forut for at kjøper fremmet krav om erstatning) ikke kunne anses som en påberopelse av mangelen i henhold til norsk generell kontraktsrett etter den forståelse Høyesterett la til grunn. 33 Kontraktens egen regulering av hva reklamasjonen skulle inneholde måtte derfor vike for bakgrunnsrettens krav. For fullstendighetens skyld må det nevnes at kontrakten også inneholdt en detaljert prosedyre som skulle følges i tilfelle mangel, og at 32 Rt s avsnitt Høyesterett foretok en omfattende drøftelse av overgangen fra kjøpsloven 1907 til kjøpsloven 1988, samt av etterfølgende kontraktslovgivning, og konkluderte (i strid med juridisk teori, se Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, Oslo 2011, s. 361) med at mangelen må påberopes.

12 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 287 Hydro ikke hadde fulgt denne prosedyren; men Høyesterett nevnte dette bare som et tilleggsargument etter at den hadde konkludert med at bakgrunnsretten krever at mangelen påberopes, og at korrespondansen mellom kjøper og selger ikke tilfredsstilte dette kravet. 34 Det fremstår følgelig nokså klart at Høyesterett mente at bakgrunnsrettens krav om påberopelse av mangelen måtte legges til grunn i tillegg til kontraktens egen regulering av samme spørsmål, og at dette var tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken. Høyesterett nevnte ikke en alternativ tolkningsmåte: At kontrakten var ment å regulere spørsmålet om reklamasjon uttømmende og derved å fravike bakgrunnsretten på dette området. Som vi vil se i punkt 4, er kommersielle kontrakter gjerne basert på den forutsetning at de regulerer forholdet mellom partene uttømmende. Ingenting tyder på at Høyesterett mente at bakgrunnsrettens regler om reklamasjon er preseptoriske, og at de derfor ikke kunne fravikes i kontrakten. Høyesterett la simpelthen til grunn at bakgrunnsretten utfyller kontrakten selv når denne allerede regulerer samme område på en detaljert måte som avviker fra bakgrunnsrettens regulering. 35 Høyesteretts tilbøyelighet til å utfylle selv en detaljert kontrakt mellom næringsdrivende, som ble vist i Victocor, kan sammenlignes med engelske domstolers tilbakeholdenhet i å utfylle kontrakter. I Marks & Spencer dreide tvisten seg om et leieforhold for næringslokaler. Etter kontrakten skulle leien betales forskuddsvis på kvartalsbasis. Under forutsetning av at leien for neste kvartal var betalt, hadde leietageren på nærmere bestemte tidspunkter adgang til å si opp kontrakten. Tidspunktene for oppsigelse var videreført fra et tidligere leieforhold, og var ikke koordinert med tidspunktene for betaling av leien. Da leietageren sa opp kontrakten, var det betalt leie frem til 24. mars, mens leieforholdet opphørte 24. januar. Spørsmålet for Supreme Court var om leien skulle avkortes slik at leietageren kunne få tilbakeført leien for månedene etter at leieforholdet var opphørt. Supreme Court konstaterte at saksforholdet ikke falt inn under det lovregulerte område, og at common law, som etter engelsk rettskildelære utgjøres av bindende prejudikater på det aktuelle området, ikke la opp til avkortning av for mye betalt leie. Supreme Court vendte seg så til spørsmålet om kontrakten skulle utfylles på annet grunnlag. Domstolen vis- 34 Rt s avsnitt Dommen er blitt kritisert i litteraturen for denne tolkningen: Anders Mikkelsen, «Krav til reklamasjoners innhold», Nytt i privatretten, 2013 nr. 1 s på s. 21; Erik Monsen, «Om krav til innholdet i en fristavbrytende nøytral reklamasjon en kommentar til Rt (Victocor-dommen)», Tidsskrift for forretningsjus, 2013, s , på s. 109f.

13 288 Giuditta Cordero-Moss te til forutsetningene for å kunne utfylle en kontrakt med «implied terms»: Etter engelsk rett kan et vilkår innfortolkes i en kontrakt kun når det er så åpenbart at begge parter mente å inkludere vilkåret, at begge parter, hvis de var blitt spurt på tidspunktet for kontraktsinngåelsen om vilkåret var inkludert, ville ha svart: «oh, of course!». 36 Videre kreves det at vilkåret er nødvendig for at kontrakten skal kunne være operativ, for dens «business efficacy». 37 Det er ikke tilstrekkelig grunnlag for utfyllende tolkning at det ville være rimelig å innfortolke vilkåret, heller ikke at partene sannsynligvis ville ha inkludert vilkåret i kontrakten om de hadde tenkt på problemstillingen. 38 Ellers er det også en forutsetning at vilkåret ikke strider mot kontrakten. 39 Supreme Court brukte anledningen til å bekrefte at slike tradisjonelle krav fortsatt gjelder og at nyere rettspraksis ikke har vannet dem ut. 40 Om det konkrete saksforholdet, mente Supreme Court at sterke argumenter tilsa at avkortningsvilkåret var nødvendig for å oppnå «business efficacy». 41 Dette måtte dog sees i lys av at kontrakten var detaljert og inngått mellom kommersielle parter. 42 Én av forutsetningene for utfyllende tolkning er, som sett ovenfor, at det innfortolkede vilkår ikke strider mot de vilkårene som er kontraktsfestet. Når en detaljert kontrakt er taus om et bestemt spørsmål, er det vanskelig å vite om tausheten skyldes at partene ikke var oppmerksomme på problemstillingen, et bevisst valg eller et ønske om å ikke forhandle om noe som partene muligens ikke ville ha blitt enige om. 43 Vilkåret om at utfyllende tolkning ikke skal stride mot kontrakten er derfor vanskelig å innfri i detaljerte avtaler, da det ikke er lett å utlede partenes intensjon fra tausheten. Med andre ord ville utfyllende tolkning stride mot kontrakten, om partene kan antas å ha forutsatt at kontrakten skal regulere deres rettsforhold uttømmende. Retten var riktignok ikke fornøyd med resultatet, men den mente at det ikke var mulig å fravike kontrakten: «the result is capricious and anomalous, but not unworkable.» Marks & Spencer avsnitt Marks & Spencer avsnitt Marks & Spencer avsnitt Marks & Spencer avsnitt Dette ble bekreftet av Lord Neuberger, Lord Sumption og Lord Hodge (avsnitt 24f.), Lord Clarke (avsnitt 77), og også av Lord Carnwath (avsnitt 60 og 65f.), til tross for at sistnevnte dissenterte om hvorvidt det å innfortolke et vilkår er en del av tolkningsprosessen eller kommer etter at tolkningsprosessen er avsluttet (avsnitt 69f.). 41 Marks & Spencer avsnitt Marks & Spencer avsnitt Marks & Spencer avsnitt 19f. 44 Marks & Spencer avsnitt 51.

14 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 289 For å kunne trekke paralleller mellom Victocor- og Marks & Spencer-dommen, bør man være oppmerksom på at kontrakten i Victocor-dommen ble utfylt med (ulovfestet) bakgrunnsrett, mens den eventuelle utfyllingen i Marks & Spencer ikke ville ha vært basert på bakgrunnsretten, men kontraktstolkning. Man kan derfor stille spørsmålstegn ved hvor parallelle disse to sakene er: I Victocor fantes det et prinsipp i bakgrunnsretten som avtalen fravek med sin detaljerte regulering av reklamasjon, og Høyesterett mente at kontraktsreguleringen ikke var en hinder for at bakgrunnsretten kunne utfylle det som var avtalt. Forut for Marks & Spencer forelå det prejudikater for at for mye betalt leie ikke skal avkortes. Hvis leiekontrakten hadde hatt et uttrykkelig avkortningsvilkår, ville kontrakten derfor ha fraveket bakgrunnsretten. Supreme Court åpnet for at avtalen kunne ha fraveket bakgrunnsretten, men krevet klar ordlyd for å kunne oppnå det resultatet. 45 Det er derfor strukturelle ulikheter mellom de to saksforholdene: I Victocor fraviker den detaljerte kontraktsregulering bakgrunnsretten, i Marks & Spencer bekrefter den detaljerte kontraktsregulering bakgrunnsretten. Det som gjør Marks & Spencer relevant som sammenligningsgrunnlag med Victocor, er at Supreme Court fremhever at detaljerte avtaler vanskelig kan utfylles med «implied terms», fordi man ikke kan utelukke at partene hadde som intensjon at kontrakten skulle regulere deres rettsforhold uttømmende. Hadde Marks & Spencers kontrakt hatt en regulering som fravek bakgrunnsretten (slik Victocor-kontrakten hadde), ville kravet om at utfyllende tolkning ikke kan stride mot kontrakten ha forhindret utfyllende tolkning med bakgrunnsretten. At detaljerte kontrakter ikke utfylles med «implied terms» er så anerkjent i engelsk rett at til og med forkjempere for en oppmykning av den tradisjonelle bokstavelige tolkning (som vil bli omtalt i punkt 2.5 dessuten en linje som ikke finner støtte i den nyeste Supreme Court rettspraksis, som sett ovenfor) bekrefter at det er vanskelig at detaljerte kontrakter kan være gjenstand for utfyllende tolkning Tilsynelatende konvergens? Good faith og lojalitet I de siste par tiår har enkelte engelske dommer vist tegn til kontraktstolkning som er blitt omtalt som mindre ordlyds- og mer formålsbasert. 47 I valget mellom 45 Marks & Spencer, avsnitt 15 og Yam Seng Pte Limited v International Trade Corporation Limited, [2013] EWHC 111 (QB), avsnitt For en klar drøftelse, se Michael Bridge, «Good Faith and the Common Law», Uniform Law Review, publiseres trolig i løpet av 2016.

15 290 Giuditta Cordero-Moss flere mulige tolkninger, har Supreme Court trukket frem «business common sense» som et viktig element, 48 og flere underrettsdommer har gått så langt at de åpent har erkjent at «good faith» i dag er blitt et alminnelig prinsipp i engelsk rett. Spesielt Justice Leggatt har skrevet flere dommer hvor han uttrykkelig og utførlig har argumentert for at engelsk rett nå bør anses å ha anerkjent et alminnelig prinsipp om «good faith» for eksempel Yam Seng 49 og MSC. 50 Sistnevnte dom ble dog opphevet av ankedomstolen, 51 mer om det nedenfor. Kontrasten med den tradisjonelle lære er slående: Det sedvanlige utsagn om good faith-prinsippet er at «[i]n English contract law, there is no legal principle of good faith of general application». 52 Utviklingen har vekket oppsikt internasjonalt, og er tatt til inntekt for at engelsk rett nå har inntatt en posisjon som er sammenlignbar med utgangspunktet i civil law. 53 Det er imidlertid grunn til å mane til forsiktighet med å trekke forhastede konklusjoner om at common law- og civil law-familiene konvergerer. For det første er det tegn til at denne åpningen mot en civil law-tilnærming i England nå blir strammet inn. Dette omtales kort umiddelbart nedenfor. For det annet ville utviklingen, selv uten å ta hensyn til innstrammingen, ikke føre til civil law-tilstander: Det som disse tilsynelatende civil law-orienterte dommerne omtaler som «common sense» og et alminnelig «good faith-prinsipp», og som derfor på overflaten kan minne om reelle hensyn og lojalitetsprinsippet slik vi kjenner dem i norsk rett, viser seg etter nærmere analyse å være noe ganske annet. Dette vil bli omtalt mot slutten av dette punkt 2.5. Den nevnte utviklingen i retning av formålsbasert tolkning og et alminnelig good faith-prinsipp synes ikke å finne støtte i nyere rettspraksis. 54 Som allerede nevnt i punkt 2.3, har Supreme Court avvist at utviklingen påvirker den tradisjonelle, ordlydbaserte tilnærmingen. I Arnold v Britton forklarte Supreme Court at «commercial sense» ikke kan brukes til å skrive om kontrakten, selv ikke når det ville trenges for å bøte på et meget uheldig kontraktsvilkår, 55 eller rimeligheten krever det. 56 I Marks & 48 Rainy Sky avsnitt Yam Seng. 50 MSC Maditerranean Shipping Company S.A. v Cottonex Anstalt [2015] EWHC 283 (Comm). 51 MSC Maditerranean Shipping Company S.A. v Cottonex Anstalt [2016] EWCA Civ Chitty on Contracts avsnitt Klaus Peter Berger og Thomas Arntz, «Good faith as a general organising principle of the common law», Arbitration International, 2016, 32, s , på s. 169, 173 og For en oversikt se Bridge s. 6 i manusskriptet. 55 Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt 62 og 66. Mindretallsvotumet (4 1) viser til Rainy Sky-dommen og har en annen forståelse av dommens betydning, se avsnitt

16 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 291 Spencer forklarer Supreme Court at «implied terms», noe som kan tilsvare våre biforpliktelser, ikke kan innfortolkes på en måte som begrenser kontraktsvilkår, 57 og de kan derfor vanskelig innfortolkes i detaljerte avtaler. 58 Retten tok seg bryet med å nevne ulike kommentatorer som har hevdet at nyere utvikling i engelsk rett har myknet opp kravene for å innfortolke kontraktsvilkår, og tok til motmæle. 59 Supreme Court sa rett ut at slike utsagn ikke medfører riktighet, og at den tradisjonelle ekstremt restriktive adgang til å gripe inn i kontrakten fortsatt gjelder i dag. Det synes heller ikke at den nevnte antagelse om at good-faith nå er blitt et alminnelig anerkjent prinsipp i engelsk rett, deles av ankeinstansene. En av Justice Leggatts nevnte dommer, MSC, 60 hvor det var argumentert nettopp for at «good faith» nå er et alminnelig prinsipp, ble opphevet av Court of Appeal. Ankedomstolen fant det riktig eksplisitt å kommentere Justice Leggats utsagn om «good faith» til tross for at saken ble avgjort på et annet grunnlag, og derfor var det strengt talt ikke nødvendig for avgjørelsen å kommentere førsteinstansens uttalelser om «good faith». 61 Court of Appeal ga uttrykk for at det hverken er nødvendig eller ønskelig å operere med «good faith» som et alminnelig prinsipp. 62 Det er oppsummeringsvis mulig å observere pendelbevegelser i engelsk rett hva angår kontraktstolkning: Fra den tradisjonelle, strengt objektive ordlydsbaserte tolkning, til en mer åpen, formålsbasert tolkning som forutsetter et alminnelig «good faith»-prinsipp, og foreløpig tilbake til den tradisjonelle, mer formelle tolkningen. Innenfor rammen av den tradisjonelle tolkningslære i engelsk kontraktsrett, som i denne fasen av pendelsvingingen synes å være bekreftet, vegrer domstolene seg for å begrense og sågar mot å vurdere grunnlaget for en parts utøvelse av en rettighet etter kontrakten. I Socimer 63 ga Court of Appeal uttrykk for noe som kan minne om den norske lojalitetsplikten, nemlig plikten til å utøve visse former for kontraktsfestet skjønn på en saklig måte. Denne saken gjaldt spørsmålet om en bank hadde misbrukt sin kontraktsfestede rett til å ut- 57 Arnold v Britton avsnitt Arnold v Britton avsnitt Marks & Spencer avsnitt MSC (EWHC). 61 MSC (EWCA) avsnitt MSC (EWCA) avsnitt 45. Se også de nokså kritiske kommentarer til en annen av Justice Leggatts dommer, Yam Seng, i det mest anerkjente standardverk om kontraktsrett, Chitty on Contracts, First Supplement to the 31st edition, 2013, vol, 1, avsnitt Socimer International Bank Ltd v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116.

17 292 Giuditta Cordero-Moss øve skjønn i forbindelse med verdsetting av visse derivater. Domstolen gikk ikke så langt som til å forutsette at utøvelse av kontraktsrettigheter skal gjøres under hensyntagen til den andre parts interesser, 64 men viste til at kontraktsfestet skjønnsutøvelse må ha et saklig grunnlag. Senere rettspraksis har imidlertid vist at denne (allerede begrensede) lojalitetsplikten har et nokså beskjedent anvendelsesområde: Det gjelder utøvelse av skjønn, for eksempel i forbindelse med verdsettelse av aktiva, men det gjelder ikke en parts avgjørelsen av om den skal utøve en rettighet eller ikke for eksempel om parten skal gjøre gjeldende en misligholdsbeføyelse. 65 Er utøvelsen av en kontraktsrettighet overlatt til en parts skjønn, med andre ord er det opp til parten å avgjøre om den skal utøve rettigheten eller ikke, gjelder det nevnte saklighetskravet ikke. Et godt eksempel er den såkalte «termination for convenience»-klausul: Et kontraktsvilkår som gir én part adgang til å si opp kontrakten. I en nyere High Court-avgjørelse fremheves det, under omfattende henvisninger til rettspraksis, at en kontraktsfestet oppsigelsesrett kan utøves uten hensyn til begrunnelsen for oppsigelsen: «a contractual right to terminate is a right which may be exercised irrespective of the exercising party s reasons for doing so.» 66 At utøvelsen skal ta hensyn til den andre parts interesser (noe som i norsk rett ville bli ansett som en biforpliktelse som springer ut av lojalitetsplikten) er avvist som et krav som partene sannsynligvis ikke har ment skulle begrense utøvelsen av den kontraktsfestede rettighet: «It is unlikely that the hypothetical reasonable commercial man or woman would expect the party exercising that right to be obliged to consult anyone s interests but its own.» 67 Dette forklares på bakgrunn av behovet for å verne om forutsigbarheten: «The exclusion of any considerations of good faith, proper purpose and the like means that the only relevant enquiry is whether the conditions laid down in the contract have, on the true interpretation, been fullfilled. The common law has, for sound commercial reasons, traditionally regarded certainty as a particularly important consideration in relation to contractual termination provisions. By avoiding any enquiry into the motives or purpose of the terminating party, the common law seeks to provide in this area the certainty which is the most indispensable quality of mercantile contracts.» Slik Høyesterett gjør, se for eksempel Rt s (Victocor) avsnitt Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK & Ireland Ltd (trading as Medirest) [2013] EWCA Civ Monde Petroleum SA v Westernzagros Limited [2016] EWHC 1472 (Comm) avsnitt Monde Petroleum avsnitt Monde Petroleum avsnitt 274. Sitatet i siste setningen er fra Lord Wilbeforce, i Bunge v Tradax [1981] 1 WLR 711, 751.

18 Ulike trekk ved norsk og engelsk kontraktsrett 293 I en annen High Court-avgjørelse forklares det at en oppsigelsesklausul ikke gir grunnlag for saklighetsvurderinger av den oppsigende parts avgjørelse, fordi adgangen til å si opp kontrakten er en ubetinget rettighet som parten kan velge om den vil benytte seg av. En slik ubetinget rettighet kan utøves «for no, good or bad reason». 69 Utøvelse av ubetingede kontraktsrettigheter trenger ikke å være begrunnet. 70 Dette står i klar kontrast til norsk rett, der partene forutsettes å utøve sine rettigheter lojalt. Partenes plikt til å ta hensyn til hverandres interesser er ofte omtalt i norsk rettspraksis. Én av dommene som det gjerne blir vist til i denne sammenheng, er Rt s. 1078, hvor Høyesterett uttalte at «kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde ikke bare ved stiftelsen av kausjonsforpliktelsen, men så lenge forpliktelsen består». 71 Også Rt s. 761 (Kina Hansen) blir referert til i forbindelse med lojalitetsplikten særlig som støtte til læren om misbruk av rett. Læren om misbruk av rett forutsetter at en part som utøver en rettighet vurderer hvilken betydning utøvelsen har for den andre part og tar hensyn til denne parts interesser. 72 I denne saken hadde banken finansiert den innledende fasen i en investering i Kina. Banken hadde ikke forpliktet seg til å finansiere flere faser av investeringen, og etter den første fasen valgte banken å ikke tilby ny finansiering for resten av prosjektet. Høyesterett vurderte om bankens avgjørelse om å ikke fortsette finansieringen var saklig begrunnet. Banken fikk medhold i sin påstand om at den ikke hadde misligholdt noen forpliktelser ved å ikke tilby fortsatt finansiering. Litteraturen tar dommen til inntekt for at kontraktsrettigheter ikke må misbrukes og at deres utøvelse er begrenset av lojalitetsprinsippet. 73 Kontrasten med det engelske utsagn om at kontraktsrettigheter kan utøves «for no, good or bad reason» er slående. At anvendelsesområdet for det engelske good faith-prinsippet (sett bort fra at dets eksistens som vist ovenfor er tvilsomt) er betydelig snevrere enn anvendelsesområdet for vårt lojalitetsprinsipp, 74 bekreftes av den forståelse av prinsippet 69 TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Limited [2013] EWHC 1151, avsnitt 51. Se også avsnitt 42, og Monde avsnitt 261, 249, Monde Petroleum avsnitt Rt s på s Hagstrøm s. 69 og 77f. 73 Hagstrøm s. 78: «Høyesterett la til grunn at selv om en bank ikke hadde forpliktet seg til å fullfinansiere et prosjekt, måtte banken ha en saklig grunn for å trekke seg og nekte ytterligere kreditt.» Denne tolkningen synes å være godt forankret i norsk rett, se Rt s Se også Bridge s. 7 i manuskriptet.

19 294 Giuditta Cordero-Moss som blir lagt til grunn av prinsippets tilhengere. Selv Justice Leggat, som er blant de mest høylytte og inspirerte forkjemper av good faith-prinsippet, 75 beskriver et prinsipp som fordrer at partene opptrer med redelighet (honesty), at de overholder bransjekutymer (standards of industry) og at de er underlagt opplysningsplikt. Justice Leggat foreslår ikke at good faith innebærer at en part har plikt til å ivareta den andre parts interesser. 76 Videre er dette et prinsipp som partene kan fravike ved avtale. 77 I tråd med den ovennevnte tilbakeholdenhet med å utfylle kontrakter, uttaler Justice Leggat at good faith-prinsippet ikke kommer til anvendelse når kontrakten er detaljert. 78 Hvis good faith-prinsippet kan fravikes ved avtale og ikke kan brukes som grunnlag for utfyllelse av detaljerte kontrakter, er det ikke mye likhet igjen med den norske lojalitetsplikten. 3 HENSYN SOM INSPIRERER KONTRAKTSRETTEN Det vi har sett så langt, er hvordan et felles utgangspunkt (objektiv kontraktstolkning) kan føre til ulike resultater når kontrakten har tilsynelatende klar ordlyd engelske domstoler er meget restriktive i å avvike klar ordlyd ut fra andre tolkningsfaktorer, mens norske domstoler anser ordlyden kun som et utgangspunkt. Vi så at domstolene i ulik grad er tilbøyelige til å utfylle kontraktene eller begrense deres anvendelse, og at dette kan føre til at likelydende kontrakter kan få ulike virkninger avhengig av om de tolkes etter norsk eller engelsk rett. Det vi skal se nå, er om det er ytterligere trekk i bakgrunnsretten som kan føre til at kontrakter får ulike virkninger utover det at domstolen har mindre eller større spillerom når ordlyden er klar. Vi skal igjen bruke Victocor-dommen som sammenligningsgrunnlag, og se på en engelsk dom, Nohabar, 79 der domstolen måtte ty til aktiv tolkning fordi ordlyden i kontrakten var uklar. Ettersom kontraktens ordlyd var uklar i Nohabar, var den engelske domstolen relativt fri til å bygge argumentasjon på reelle hensyn. Ulikhetene i tolkningsprosessen er derfor ikke relevante i den komparasjon vi skal foreta nå. Vi vil se at de hensyn som de respektive domstoler baserte sine avgjørelser på er dypt ulike og følgelig fører til ulike resultater. 75 Yam Seng avsnitt Yam Seng avsnitt 145. I MSC avsnitt 104f., drøfter Justice Leggatt hvorvidt kreditoren hadde en berettiget interesse i å utøve en rettighet hensynet til hvilken betydning utøvelsen ville ha for den andre part er fraværende. Allikvel ble dette resonnementet som nevnt kritisert av Court of Appeal. 77 Yam Seng avsnitt Yam Seng avsnitt Nobahar-Cookson & Ors v The Hut Group Ltd [2016] EWCA Civ 128.