Innovasjon og konkurranse

Transkript

1 Innovasjon og konkurranse Betydningen av patentrettighetenes særpreg ved anvendelse av TFEU art Kandidatnummer: 766 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema Videre fremstilling og avgrensning Rettskilder og metode PATENTRETTENS TEKNOLOGIFREMMENDE FORMÅL Patentbarhetsvilkårene i norsk rett Innovasjonsincentiv Stiftelse og overføring av rettigheter Patentrettigheters særlige karakter som lisensobjekter Formålet med avtaleregulering Patentets varighet Patentets rekkevidde KONKURRANSERETTENS RAMMER Økonomisk bakgrunn for konkurransepolitikken Konkurranserettens formål Forbudsregelen i TFEU art Formål eller virkning å begrense konkurransen Merkbarhetskriteriet Metodisk anvendelse av unntaksregelen Effektivitetsgevinster av tekniske forbedringer GRUPPEFRITAKET Kort presentasjon av fritaksregelen Anvendelsen av TFEU art. 101 på patentlisenser gruppefritaket for teknologioverføringsavtaler Markedsandelsterskler Hard-core konkurransebegrensninger Formålet å beskytte konkurransen på innovasjon Non-Challenge klausuler Grant-back klausuler KONKLUSJONER LITTERATURLISTE i

3 6.1 Bøker Artikler Lovgivning Lov- og forarbeidsregister Traktater og EU-direktiver og fordringer Rettspraksis Rapporter Nettsider ii

4 1 INNLEDNING 1.1 Tema Tema for masteroppgaven er å belyse patentrettighetenes særpreg i anvendelse av TFEU art Jeg skal se nærmere på grensesnittet mellom formålet til TFEU art. 101, som oppfordrer til forskning og utvikling (FoU), og hensynet til konkurranserettens begrensninger. Oppgaven tar for seg de grunnleggende elementene i forholdet mellom EUs konkurranserett og patentlisenser. De viktigste prinsippene og deres formål blir avklart først, dernest går jeg nærmere inn på omfanget av relevante regler og restriksjoner som anses som berettiget i beskyttelsen av lisensiering av patentrettigheter. Motivasjonen for å innovere 1 kan stamme fra ønsket om å oppnå størst mulig profitt gjennom den fordel en mulig innovasjon gir med tanke på konkurrerende produkter eller visse tjenester. En annen faktor som virker motiverende er frykten for at man blir presset ut av markedet dersom konkurrentene innoverer først. Innovasjon har blitt et konkurranseparameter som har blitt stadig viktigere i Norge og ellers i den Europeiske Union. Dette kommer av flere forhold, herunder en høy arbeidsledighetsrate i en rekke europeiske land. 2 I Norge har som kjent oljebransjen lidd av en ekstrem nedgang og har sett seg nødt til å foreta store stillingskutt. 3 Den negative trenden har til gjengjeld sørget for en forsterkning av incentivet til innovasjon og nyskapning. Et raskt søk i søkeportalen Atekst 4 på begrepet «innovasjon» avdekker en langt økende norsk medieinteresse for emnet siden finanskrisen i 2007 og fremt til i år. Patentstyret har også merket denne økningen i form av oppgang i antall patent- og varemerkesøknader organet mottar, og de opplevde et rekordår i fjor. 5 Den innovative prosessen som leder frem til en oppfinnelse som kan lanseres på et marked og resulterer i profitt, er ofte en langvarig prosess, der det ofte tas utgangspunkt i en allerede eksisterende oppfinnelse. Man forbedrer den ved å for eksempel gjøre den raskere, mer energibesparende eller mer kostnadseffektiv. Dersom den første oppfinnelsen er patentbeskyttet, vil det være nødvendig med samtykke i form av en avtale med patenthaver for at andre skal kunne utnyttet patentet i videre teknisk utvikling. 6 Oppfinneren som velger å lisensiere ut bruk av sin patenterte oppfinnelse til andre, åpner altså for at andre kan foreta en Fra latin: innovare; «å fornye» eller «å skape noe nytt». Eurostat (2016). NRK (2016). Atekst inneholder redaksjonsarkivene til en rekke sentrale norske aviser og NTB tilbake til midt på tallet. Patentstyret (2015). Jf. Lov om patenter av 15. november 1967, nr. 9 (patl) 1 (1). 1

5 forbedring som sørger for at nyvinningen gjør den eksisterende oppfinnelsen bedre eller mer attraktiv dersom en eventuell nyvinning har slike egenskaper. Innovasjoner er et resultat av konkurranse på tre nivåer. Konkurransen på markedene for eksisterende produkter har avgjørende betydning for markedsaktørenes motivasjon for og mulighet til å drive FoU. Selve innovasjonskonkurransen manifesterer seg i rivaliseringen om å være første ute med å avdekke nye teknologiske muligheter. På sluttproduktmarkedene, dvs. markedene for de fremtidige produkter FoU-virksomheten får betydning for produksjonen av, avgjøres innovasjonens økonomiske verdi på bakgrunn av det konkurransefortrinn den gir Videre fremstilling og avgrensning Fremstillingen er delt inn i tre hoveddeler. Den første delen er en innføring i patentretten og de aktuelle reglenes funksjon og formål, herunder innovasjonsincentivet. Deretter behandler jeg de rammer konkurranseretten setter for patentrettighetenes utfoldelse. Den tredje delen går inn i dybden på gruppefritaket for teknologioverføringsavtaler, og særlig formålet om beskyttelse av FoU. I denne delen foretas en analyse av hard-core begrensningene, nonchallenge klausuler og grant-back sett i sammenheng med lisensiering av patentrettighetene. Masteroppgaven behandler kun patentlisenser. Lisenser til andre immaterialrettigheter faller dermed utenfor. En annen viktig avgrensning er mot såkalte patentpooler, dvs. sammenslutninger av foretak som avtaler å krysslisensiere til hverandre patenter som gjelder en bestemt teknologi. Jeg behandler kun topartsavtaler ettersom jeg finner det mest hensiktsmessig med tanke på valg av tema og plasshensyn. Jeg avgrenser også mot knowhow. Det er den samlede kunnskapen, ofte av teknisk art, en person eller et foretak har ervervet under utførelsen av arbeidsoppgaver, i mange tilfeller er den å anse som forretningshemmeligheter. 1.3 Rettskilder og metode EU-kommisjonen vedtok et revidert gruppeunntak for teknologioverføringsavtaler 21.mars Denne fordringen, Kommisjonsfordringen (EU) nr. 316/2014, trådte i kraft 1.mai Det reviderte gruppeunntaket innebærer i hovedsak en videreføring av tidligere ordning (772/2004), men med noen endringer med formål om å forstrekke incentivene for FoU, legge til rette for spredning av immaterielle rettigheter og å stimulere til konkurranse. I skrivende stund har Kommisjonsforordning nr. 316/2014 ennå ikke blitt tatt inn i EØS-avtalen, og den gjelder derfor ikke for Norge ennå. Når jeg omtaler gruppefritaket for teknologioverføringsavtaler er det derfor konsekvent Kommisjonsforordningen (EU) nr. 7 Kolstad (2007) s

6 316/2014 jeg referer til. Det bør for øvrig nevnes at alt tyder på at Forordning 316/2014 vil tas inn i EØS-avtalen uten store tilpasninger, utfra EØS-komiteens beslutning om å innta dens forgjenger, Forordning 772/2004 i avtalen. Denne ble tatt inn i EØS-avtalen ved EØSkomitebeslutning nr. 42/2005, og minimale tilpasninger ble gjort der; tilpasningene gjaldt bare institusjonelle trekk ved EØS-avtalen og ikke forordningens substans som sådan. Hvis dette blir tilfellet også når EØS-komiteen beslutter å innta Kommisjonsforordning (EU) nr. 316/2014 i EØS-avtalen, vil den forventes i løpet av kort tid i Norge. Det vil altså bli gitt en ny forskrift til konkurranseloven som erstatter den nåværende forskrift FOR om anvendelse av konkurranseloven 10 tredje ledd på grupper av teknologioverføringsavtaler, og som i likhet med denne speiler TFEU art. 101 tredje ledd. 2 PATENTRETTENS TEKNOLOGIFREMMENDE FORMÅL 2.1 Patentbarhetsvilkårene i norsk rett En redegjørelse av patentbarhetsvilkårene er viktig for å forstå rekkevidden av patentlisenser og deres gyldighet. Noe jeg går nærme inn på senere i besvarelsen. Patentloven oppstiller flere kumulative materielle og formelle krav som må være oppfylt for at det skal kunne meddeles patent. De materielle vilkårene sikter til bestemmelser som stiller krav til det som søkes patentert, og til den som søker patent. Med formelle vilkår siktes det til bestemmelser som fastsetter hvordan man må gå frem for å få patent. For det første må det foreligge en oppfinnelse, jf. patentloven (patl.) 1 første til tredje ledd. Oppfinnelsesbegrepet er ikke definert i loven. Det må derfor fastlegges i lys av forarbeider, praksis og teori. 8 Noen presis definisjon av det alminnelige oppfinnelsesbegrep kan man ikke gi, men som et utgangspunkt kan man imidlertid si at en oppfinnelse er en praktisk løsning av et problem, hvor løsningen har teknisk karakter, teknisk effekt og er reproduserbar. 9 For det annet må oppfyllelsen kunne utnyttes industrielt, jf. lovens 1 første ledd. Ordlyden industrielt skal forstås i vid forstand, og omfatter for eksempel landbruk, skogbruk, fiskeri, undervisning og helsevesen. Her i Norge har vilkåret sjelden eller aldri vært ansett å hindre patentering. I europeisk praksis har derimot kravet til industriell anvendbarhet vært ansett å omfatte også det som her i landet har vært betegnet som teknisk effekt, og da får kravet naturlig nok større betydning Stenvik (2013) s. 28. NU 1963: 6 s Stenvik (2013) s

7 Det tredje patentbarhetsvilkåret er at oppfinnelsen ikke må være unntatt fra patentering etter reglene i 1 fjerde ledd til sjette ledd. 11 Patentet må søkes av som har rett til oppfinnelsen. Det kan være opphavsmannen selv, eller en som har overtatt retten til oppfinnelsen fra ham. Videre må oppfinnelsen være ny, hvilket betyr at den ikke må være kjent fra før. Det må også foreligge oppfinnelseshøyde etter lovens 2 første ledd. Dette vilkåret er oppfylt dersom oppfinnelsen på søknadstidspunktet ikke var nærliggende for en fagperson. Det siste patenterbarhetsvilkåret er at oppfinnelsen må være beskrevet så tydelig at en fagperson på grunnlag av beskrivelsen kan utøve den, jf. patl. 8 annet ledd, tredje punktum. Dersom ett av de materielle patentbarhetsvilkårene ikke er oppfylt er rettsvirkningen at søknaden henlegges eller avslås, jf. patl. 15 første og annet ledd og 16. Skulle det ved en feil være meddelt patent uten av vilkårene var oppfylt, kan patentet oppheves eller kjennes ugyldig ( 25 første ledd nr.1 og 2, og 53 første ledd nr. 1 og 2 og 52 b første ledd, jf. 52 d annet ledd). Loven inneholder, i tillegg til de materielle kravene, en rekke formelle patenterbarhetsvilkår. Herunder krav til søknadens inngivelse og innhold ( 8 og 10) og om betaling av søknadsavgift, årsavgift og meddelelsesavgift ( 8 femte ledd og 20 første ledd). Til de formelle patenterbarhetsvilkår kan også henføres bestemmelsene i 13 og 19 annet ledd, som begrenser adgangen til å endre søknaden. Ytterlige formelle krav følger av forskriftene til loven. Dersom ett av de formelle patenterbarhetsvilkårene ikke er oppfylt, skal søknaden også her henlegges eller avslås ( 15 første og annet ledd, 16 og 20 første ledd). Men hvis patent ved en feil er blitt meddelt uten at vilkårene er møtt, vil det som hovedregel ikke medføre ugyldighet Innovasjonsincentiv Hovedformålet med patentinstitusjonen er å stimulere den tekniske utviklingen gjennom belønninger til oppfinnere i form av eneretter. 13 I alle utviklede land har patentsystemet blitt stående som det mest hensiktsmessige formen for belønning. Patentretten oppfattes først og fremst som et samfunnsøkonomisk virkemiddel, et middel som stimulerer forskning og utvikling, som igjen fører til økonomisk vekst. 14 Patentretten kan virke som en spore til frembringelse og utnyttelse av nye oppfinnelser Stenvik (2013) s. 29. Stenvik (2013) s. 29. Stenvik (2013) s. 24. Bently (2009) s

8 Patentloven gir oppfinnere muligheten til skaffe seg rådighet over sine oppfinnelser, og skaper dermed en rettighet med økonomisk verdi på oppfinnerens hånd. Den økonomiske verdien ligger i at fremtidig etterspørsel etter oppfinnelsen kanaliserer til patenthaveren. Her kan man skille mellom to aspekter. Det ene er motivasjonen til å oppmuntre til å gjøre oppfinnelser, incentiv to invent. 15 Denne teorien går ut på å oppmuntre og fremme idéer til oppfinnelsesstadiet gjennom å gi oppfinneren økonomisk verdifull enerett. Det andre er motivasjonen til innovasjon, dvs. til praktisk tillemping av oppfinnelser slik at disse faktisk kommer til utnyttelse i økonomisk virksomhet, incentive to commercialize. 16 I denne teorien er det ikke oppfinneren som står sentralt, men investorene som skal utvikle, produsere, markedsføre og distribuere produktene. Det er en kjent sak at investeringer i produktutvikling og markedsføring er forbundet med risiko. Uten en enerett å selge sluttproduktet, ville risikoen trolig være for stor til at noen hadde foretatt de nødvendige investeringene. Tradisjonelt har fokuset vært på det første aspektet på patentet som en motiverende belønning for oppfinnere. Fra et moderne, samfunnsøkonomisk perspektiv er imidlertid det andre aspektet viktigere, særlig på høyteknologiske områder der utviklingskostnadene og risikoen er stor. I slike tilfeller er selve oppfinnelsen lang mindre kostnadskrevende enn den videre utviklingen frem til et produkt som kan introduseres å markedet. Patentbeskyttelsen gjør det mulig for investorer å planlegge langsiktig, ved at de kan gjøre investeringer som først etter flere års virksomhet kan forventes å bli profitable. 17 Patentsystemet har dessuten en informasjonsfunksjon, det fører til spredning (diffusjon) av kunnskap. Fra gammelt av har det vært alminnelig enighet om at spredning av kunnskap om patenterte oppfinnelser bidrar til å fremme den samlede tekniske kunnskap i samfunnet. I teorien har det vært tale om incentive to disclose theory. Også her skiller man mellom to aspekter. Det ene er at andre settes i stand til å utnytte oppfinnelsen etter utløpet av patenttiden. Det andre er at diffusjonen i seg selv kan virke som en katalysator for nye oppfinnelser. Effekten oppstår fordi kunnskap i seg selv virker stimulerende; jo mer kunnskap fagmannen har om kjente løsninger desto enklere vil han finne nye løsninger. Dette tilsier at det blir en oppgave for patentretten å tilgjengeliggjøring informasjonen om oppfinnelsen for allmennheten. Fortrinnsvis presis og fullstendig informasjon bør offentliggjøres tidligst mulig etter at en oppfinnelse er gjort Straus (2009) s Straus (2009) s Stenvik (2013) s. 24. Stenvik (2013) s

9 Patentretten kan også styre og koordinere kunnskapsproduksjonen, og igjen kan man skille mellom to aspekter. Det første er at patentretten kan virke som et incentiv til å utvikle substitutter til den patenterte teknologien, incentive to invent around theory. En slik utvikling er også verdifull for samfunnet ettersom det kan føre til større allsidighet i tilbudet, fordi annengenerasjonsprodukter også har kvalitative fortrinn. Forutsetningen for å oppnå disse fordelen er imidlertid at det foreligger reelle forskjeller mellom produktene; konkurrentene bør anspores til å utvikle annerledes og bedre produkter ikke til unyttige omgåelsesvirksomhet. Det andre aspektet er prinsipielt annerledes. Patentretten kan virke på som et disincentiv til forsknings- og utviklingsvirksomhet fra konkurrentenes side, slik at (unyttig) dobbeltarbeid unngås. Dette er utgangspunktet for prospect theory som bygger på at patentsystemet kan øke utbytte av ressurser som anvendes til forskning og utvikling, gjennom den koordineringseffekt patenter kan ha. Ved å gi én rettighetshaver monopol innenfor et bestemt teknisk område, unngår man konkurrerende innovasjonen innenfor de samme områder, og ressurser frigjøres til utviklingsarbeid i andre områder Stiftelse og overføring av rettigheter Patentloven inneholder ingen uttrykkelig bestemmelsen om at eiendomsretten kan overføres, med dette følger av alminnelige formuerettslige prinsipper. Eiendomsretten til en patentsøknad eller et meddelt patent kan overføres til en annen. Det samme gjelder retten til å søke patent. Overføringen kan skje ved avtale, arv eller kreditorbeslag. Det er imidlertid eventuelle begrensninger i overføringsretten som krever hjemmel. Fremfor å overføre eiendomsretten kan innehaveren velge å stifte en begrenset rett. 20 Den begrensede retten kan være en bruksrett (lisens) eller en annen rett til formuesgodet, eksempelvis en panterett. Lisensrettigheter kan i utgangspunktet stiftes fritt, mens panterett kun kan etableres hvor det er hjemmel for det, jf. panteloven (pantel.) 1-2 annet ledd. Dersom er uklart hvorvidt avtalen er en lisens eller en overdragelse, legges det til grunn at den er en lisens. 21 Hjemmel for pantsettelse finnes i pantel. 3-4, hvoretter «rett til patent» kan pantsettes som del av driftstilbehør. Det er uklart hvorvidt pantsettelsesadgangen kun omfatter eiendomsrett til et meddelt patent, samt begrensede rettigheter i et meddelt patent (lisens eller panterett), eller om denne omfatter også rettigheter i eller til en patentsøknad. Det er en forutsetning for å kunne pantsette rettigheten at den brukes i, eller er bestemt for, pantsetterens næringsvirksomhet, jf. pantel. 3-4 første ledd. Patentrettigheter som ikke har en slik sammenheng med en næringsvirksomhet, kan ikke pantsettes. Videre fremgår det av pantel. 1-3 annet ledd et vilkår om at rettigheten kan overdras, kan derfor heller ikke Stenvik (2013) s. 26 Rognstad (2009) s Ørstavik (2011) s

10 pantsettes. Pantsettelsen skjer ved registering i Løsøreregisteret, og gjelder driftstilbehøret i sin helhet. Det er således ingen adgang til å pantsette et patent eller en lisens separat. Mens patenthaveren fritt kan stifte lisenser, kan en lisenshaver ikke overføre lisensen videre, med mindre vedkommende har fått særskilt tillatelse til det, jf. patl. 43. Begrunnelsen bak den deklaratoriske rettsregelen er at lisensavtaler i alminnelighet forutsetter et visst tillitsforhold mellom partene. 22 I tillegg innebærer lisensforholdet normalt at lisenshaveren befinner seg i debitorposisjon overfor patenthaveren, og forpliktelser kan ikke overføres uten kreditors samtykke. Overføring ved kreditorbeslag kan finne sted ved at en enkeltforfølgende kreditor tar utlegg i rettigheten, eller ved at det åpnes konkurs hos rettighetshaveren slik at rettigheten går inn i rettighetshaverens konkursbo. Både retten til å søke patent, retten til en patentsøknad og retten til et meddelt patent kan være gjenstand for kreditorbeslag. 23 Det samme gjelder lisenser som kan overdras, men ikke andre lisenser, jf. dekningsloven Patentrettigheters særlige karakter som lisensobjekter Patentlovens eneste regel om lisensavtaler kommer til uttrykk i 43. Bakgrunnen for denne tilbakeholdenhet fra lovgivers side er at partene oftest regulerer rettighetsforholdet seg imellom i nokså omfattende avtaler, tilpasset de konkrete behov 24. Lovgiver har derfor ikke funnet det hensiktsmessig med en mer omfattende regulering av de spørsmål som kan oppstå. I praksis er det tvilsomt at fraværet av lovregulering er noe savn. Lisensavtalene inndeles gjerne i kategoriene enelisensavtaler, eksklusive lisensavtaler og enkle lisensavtaler. 25 Ved en enelisensavtale får lisenshaveren en enerett til å utnytte oppfinnelsen, men likevel slik at patenthaveren ikke er avskåret for å utnytte den selv. Ved en eksklusiv lisensavtale vil også patenthaveren være avskåret fra å utnytte oppfinnelsen innenfor lisensområdet. En enkel lisensavtale derimot er en avtale som gir lisenshaveren en rett, men ingen enerett, til å utnytte oppfinnelsen. Som hovedregel må en legge til grunn at lisenshaveren ikke får noen større rett enn det som klart er avtalt. 26 Dersom det ikke foreligger holdepunkter for noe annet må man derfor legge til grunn at det dreier seg om en enkel lisens. 27 Lisensen kan være avgrenset geografisk, tidsmessig eller saklig. En geografisk begrensning 28 er aktuell dersom patenthaveren ønsker flere lisenstakere som operer innenfor hver sine Stenvik (2013) s NU 1963: 6 s NU 1963: 6 s /C 89/03, avsnitt 190 og 191. NU 1963: 6 s Se patl /2014 art. 1 litra q. 7

11 områder. Tidsmessige avgrensninger avtales nesten alltid, eventuelt i kombinasjon med adgang til å forlenge avtalen. Dersom det ikke er truffet noen avtale med hensyn til varighet, må hovedregelen være at avtalen løper i patentets levetid. En saklig begrenset lisens kan gi lisenstakeren rett til å utnytte én eller noen av de utførelsesformer som er omfattet av patentet. Også andre typer begrensninger er vanlige. Patentlisenser er også kombinert med andre typer lisenser. Lisenstakeren får for eksempel rett til ikke bare utnytte den patenterte oppfinnelsen, men også å utnytte knowhow 29 og varemerker. Noen ganger inngås det gjensidige avtaler 30, som innebærer at A får rett til å utnytte B sin oppfinnelse, mens B får rett til å utnytte A sin oppfinnelse. En gjensidig lisens kan også være betinget; A gir B rett til å utnytte en oppfinnelse og mottar samtidig en rett til å utnytte eventuelle oppfinnelser som B måtte gjøre i lisensperioden. Patentrettigheter er lovbestemte rettigheter og ikke fysiske eiendeler. 31 Rettighetenes karakter av forbudsretter gir grunnlag for visse typiske risiko som må håndteres i lisensavtalen. Videre gir lovreguleringen av patentene grunnlag for visse typiske spørsmål i lisensavtaler. Disse særtrekkene ved patentrettighetene behandles kort i avsnittene nedenfor Formålet med avtaleregulering Avtaleklausuler om forbedringer tar sikte på å fordele risiko mellom kontraktspartene som knytter seg til videre utvikling av lisensgjenstanden. Dette er imidlertid så vagt at det etterlater lite veiledning for tolkning av forpliktelsenes innhold. Hva slags risiko som er aktuell i det konkrete tilfellet, og hvordan denne skal fordeles mellom partene for at avtalen som helhet best skal oppnå sin målsetting, beror på en vurdering utfra avtalens overordnede formål. Først må man vurdere risikoen som opptrer i videre utviklingen av lisensgjenstanden og derved være gjenstand for fordeling i en klausul om forbedringer. Det er ikke gitt at den risikoen som løper er den samme for begge kontraktsparter, og det er naturlig å behandle lisenstakers og lisensgivers forbedringer hver for seg. Når det gjelder lisensgivers forbedringer, er det vanlig at patentlisensavtaler inkluderer disse, og eller inneholder en returforpliktelse for lisenstaker. lisensgiver vil normalt ha interesse i at hans teknologi videreutvikles, ettersom det medfører at produktet blir mer konkurransedyktig i forhold til andre teknologier. Det gjelder kun sålangt vedkommende selv nyter godt av den forbedrede konkurranseposisjonen EU 316/2014 art. 1 litra i. EU 316/2014 art. 1 litra d. Davis (2012) s Ørstavik (2011) s

12 Dersom lisenstaker effektiviserer eller forbedrer teknologiens egenskaper, løper lisensgiver en risiko for at hans opprinnelige produkt skal bli uaktuell som følge av at lisenstaker trer inn i konkurransen med forbedringen. 33 Patentbeskyttelsen reelle varighet er begrenset til det dukker opp en forbedring som fremgår klart av patentbeskyttelsen. En returforpliktelse (grantback) kan derfor være avgjørende for at en avtale kommer i stand. For lisensgiver vil grantback muliggjøre utnyttelse av videre utvikling av oppfinnelsen, også der en utvikling ikke var forventet eller planlagt, og derfor ikke en del av lisenstakers definerte kontraktsforpliktelser. Lisensgivers risiko avhenger også av bredden av det lisensierte patentet, ettersom jo flere forbedringer som omfattes av patentet, desto større grad av kontroll har lisensgiver med den fremtidige utnyttingen av teknologien. På samme måte medfører de forbedringer lisenstaker oppnår uavhengig patentbeskyttelsen, gjøre dem vanskeligere tilgjengelige for lisensgiver. 34 Lisenstaker kan på sin side også gjøre forbedringer som indirekte påvirker konkurranseposisjonen for den lisensierte teknologien gjennom å forbedre kvaliteten på et sluttprodukt som teknologien settes i produksjon av, eller ved å forbedre en overordnet produksjonsprosess. Dersom den lisensierte teknologien inngår som komponent i fremstillingen av sluttproduktet, og dersom teknologien er tilknyttet selve sluttproduktet, vil større etterspørsel på grunn av lavere priser eller forbedret kvalitet ha positiv virkning for lisensgiver. 35 En slik prosess medfører ingen tilsvarende risiko for lisensgiver som en direkte forbedring av teknologiens egenskaper innebærer. Markedssvingninger i etterspørselen etter den lisensierte teknologien reguleres ellers gjennom prissettingsmekanismene i avtalen. Når en lisensavtale inngås mot royalties fremfor en engangssum, overføreres en del av lisenstakers utviklingsrisiko til lisensgiver. Partene får en felles interesse i at kommersialiseringen er vellykket. Ved å implementere mer indirekte forbedringer i samarbeidet får lisensgiver i tillegg del i lisenstakers gevinst ved utviklingsinnsats som får positive utslag i markedet. Hvorvidt slike indirekte forbedringer inkluderes eller ekskluderes, avhenger av lisensgivers forhandlingsstyrke ved avtaleinngåelsen. I tilfeller der lisensgiver kommer opp med nye versjoner eller forbedringer av den lisensierte teknologien, vil det medføre en risiko for lisenstaker for at hans investeringer i produksjonen mv. på grunnlag av den lisensierte teknologien kan gå tapt. Lisensgivers forbedringer kan representere en risiko både i kommersiell forstand, ved at produktet kan bli utkonkurrert som følge av et det har kommet en ny versjon av teknologien ut på markedet, og i rettslig forstand ved at lisenstakers handlefrihet i praksis begrenses av det nye patenter hos lisensgiver Waelde (2014) s Ørstavik (2011) s Ørstavik (2011) s Ørstavik (2011) s

13 En måte å omgå eksklusive avtaler på kan være å komme opp med en versjon av teknologien som ikke omfattes av avtalen. Når forbedringer inkluderes i lisensen, sikres freedom to operate og han kan være trygg på at han beholder den konkurranseposisjonen han har som følge av lisensavtalen i forhold til sin lisensgiver. 37 Avtalereguleringen av forbedringer står også i nær sammenheng med andre mekanismer i avtaler. En grant-back kan gjenspeiles i lavere lisensavgifter, fordi lisensgiver uten returforpliktelsen, vil være nødt til å sikre seg tilstrekkelig avkastning av patentet innenfor et kortere tidsrom, og vil da gjerne kreve høyere lisensgebyrer. På samme måte vil en lisens til enhver tid beste versjonen av en teknologi være dyrere enn en lisens til en statisk versjon. 38 Lisensavtalens formål er det viktigste tolkningselementet av returforpliktelsenes innholdet. Gjennom avtalens formål, kan den aktuelle risiko knyttet til videre utvikling av teknologien i det konkrete forholdet identifiseres, og derved også hvilke mekaniser som vil kunne oppveie for risikoen. Det er naturlig å ta utgangspunkt i hver av partenes formål for å trekke slutninger om innholdet av en avtaleregulering av forbedringer. For lisensgiver er ofte den viktigste årsaken for å lisensiere at han kan realisere royaltyinntekter. Patenthaver oppnår således avkastning på den kapital han har nedlagt i FoU, en avkastning som er rask og sikker i forhold til utvikling og salg av ferdige produkter. Lisensiering er en måte foretak med kompetanse på forskning, produkt- og metodeutvikling kan gjøre virksomheten lønnsom på, uten å selv investere i produksjons- og salgsfasiliteter. Lisensiering kan igjen resultere i ytterligere inntekter der patenthaver selv produserer på grunnlag av teknologien. Det kan gjelde tekniske områder der patenthaver ikke selv har produksjonsfasiliteter, eller andre geografiske områder som vedkommende ikke kan trenge inn på ved eksport, grunnet høye transportkostnader eller et stengt marked på grunn av toll, avgifter eller lignende. Endelig gir lisensiering en mulighet til å utnytte biresultater og spin-off-produkter fra FoU som lisensgiver ikke selv utnytter. 39 Lisenstakers forbedring av teknologien innebærer en risiko for at lisensinntektene svikter som følge av lisenstaker går over til å benytte den forbedrede teknologien han har utviklet. Men det kan lisensgiver sikre seg mot, enten ved en royaltyregulering knyttet til omsetning av sluttproduktet, eller ved en større engangssum fremfor løpende royalties, videre ved å kontrollere omsetningen av forbedringene. En returforpliktelse er en måte å gjøre sistnevnte på. For å oppnå sikkerhet for forutsatte inntekter mens det opprinnelige patentet løper, må en returforpliktelse gå ut på en eksklusiv returlisens eller en returoverføring. Dersom lisensgiver kun får en enkel returlisens til forbedringene, vil den gi han rett til å gi underlisenser, Waelde (2014) s Waelde (2014) s Ørstavik (2011) s

14 eventuelt må utnyttingen av forbedringene begrenses gjennom et konkurranseforbud. En slik rett bil kunne øke royalty-avkastningen, også fordi teknologiens konkurranseevne i forholdet til andre teknologier blir bedre, mens et konkurranseforbud sikrer en statisk markedsposisjon. 40 Et annet viktig formål med avtalen kan være at lisensgiver får tilgang til teknologi enten i form av returforpliktelse eller en gjensidig lisensavtale. 41 Teknologi fra lisenstaker er i således tilfelle en motytelse for den teknologi lisensgiver selv bidrar med, og er i nær sammenheng med fastsettelse av lisensavgiften. Dersom vederlaget er en egen teknologi, vil også begge partene føre en aktiv FoU-politikk, og gjensidig gå inn for en utveksling av forskningsresultater. Dette bidrar til effektivisering av investeringene foretatt i FoU, slik at partene kan bygge videre på avtalepartens teknologi, og en utveksling av forbedringer forsterker igjen effektiviseringen fremover i tid. I tilfeller der formålet er tilgang til teknologi for bruk i egen produksjon og eller som grunnlag for videre FoU, er det tilgangen som er det avgjørende i en returforpliktelse. En enkel lisens er også tilstrekkelig, og det vil sjelden være nødvendig med en rett til å gi underlisenser. Dersom teknologiene er konkurranseutsatt, vil det også være viktig å unngå at det blir flere rettighetshavere til de respektive teknologiene. I således tilfelle vil returforpliktelser ofte utformes med sikte på å beholde rettighetene til de respektive teknologiene samlet, enten ved at avtalen forplikter til returoverføring, eller at rettigheter til forbedringer fordeles ut fra deres tilknytning til originalteknologien og ikke ut fra innovativ innsats. 42 For lisenstaker er avtalens viktigste formål å sikre tilgang til eksisterende teknologi, patenter, teknisk assistanse, fremtidig teknologi mv. For lisenstaker i en produksjonslisens er formål å bli i stand til å utøve en reell aktivitet på det aktuelle tekniske området, og kunne bedrive virksomheten under lønnsomme betingelser. Lisenstaker kan også ønske å lisensiere inn en oppfinnelse for å supplere egen forskning, altså en utviklingslisens. Lisensavtaler i slike tilfeller et middel for å erverve et konkurransemessig fortrinn. Gjennom avtalen får han et tidsforsprang i konkurranse på et produkt eller idé. Lisensgivers rettsposisjon kjennetegnes ved adgangen til å ekskludere andre, og lisenstaker vil også ønske å kunne ekskludere visse (enkel lisens) eller samtlige (eksklusiv lisens) konkurrenter. Som utgangspunkt skal han ikke behøve å forholde seg til konkurranse fra noen som ikke betaler lisensavgift Ørstavik (2011) s Sandgren (1974) s. 81. Kolstad (2007) s Ørstavk (2011) s

15 Lisenstaker vil ønske tilgang til lisensgivers forbedringer både han skal produsere på grunnlag av teknologien og hvis han skal integrere den i sin FoU. Han har derfor behov for tilgang, imøtesett ved enkel lisens, til å holde seg oppdatert på innovasjon, og kunne tilby konkurransedyktige produkter. Tilgang til forbedringer imøteser også behovet for sikkerhet mot konkurranse fra lisensgiver med en nyere og forbedret versjon av teknologien. I en produksjonslisens, vil returforpliktelse som omfatter lisenstakers forbedringer, utligne en konkurransefordel som følge av innovasjon i forholdet mellom denne lisenstakeren og lisensgivers øvrige lisenstakere. Dersom det er viktig at hele nettverket tilbyr identiske produkter, eksempelvis i tilfeller hvor de blir solgt under samme varemerke, vil en gjensidig utveksling av forbedringer i hele nettverket sikre det. Distribusjonsstrukturen avgjør hvordan konkurransen innen teknologien forholder seg til konkurransen med andre teknologier. Dersom konkurransen er skarp, kan det tilsi at en returoverføring har sine fordeler fremfor en returlisens, ettersom det blir avgjørende å holde transaksjonskostnadene lave innen avtalenettverket. Derimot er formålet i ensidige utviklingslisenser utvikling av ny teknologi på grunnlag av den innlisensierte teknologien. Utenom de rent oppdragsavtalene, vil en returforpliktelse i slike tilfeller sjelden være forenlig med avtalens formål Patentets varighet Patenthaverens eneretten oppstår som hovedregel når patent er meddelt. Dette følger av en naturlig forståelse av bestemmelsene i patl. 1 første ledd og 3 første ledd, og det er forutsatt i lovbestemmelsen om provisorisk beskyttelse i 60. Patentet er meddelt når avgjørelsen om å imøtekomme søknaden er kunngjort, jf. 21 annet ledd. Regelen er ikke unntaksfri og etter lovens 60 oppstår det et begrenset rettsvern en provisorisk beskyttelse allerede fra det tidspunkt dokumentene i søknadssaken ble allment tilgjengelig, altså normalt 18 måneder etter inngivelsesdagen, patl. 22. Forutsetningen for slik beskyttelse er naturlig nok at søknaden fører til patent på oppfinnelsen. Før søknadsdokumentene er blitt allment tilgjengelig, har patentsøkeren intet vern, heller ikke overfor personer som er kjent med søknad og har fått tilgang til søknadsdokumentene. 45 Behovet for provisorisk beskyttelse er stort fordi det ofte er en tidskrevende prosess, gjerne flere år, før søknaden er ferdigbehandlet. På enkelte områder går den tekniske utviklingen så raskt at den patenterte løsningen kan være «foreldet» når patent endelig blir meddelt. I slike tilfeller vil hele patentsøknadens verdi ligge i den beskyttelse som kan oppnås før meddelelsen. For å oppnå beskyttelse tidligst mulig, kan patentsøkeren begjære at Ørstavik (2011) s Stenvik (2013) s

16 søknadsdokumentene holdes allment tilgjengelige allerede fra inngivelsen, jf. patl. 22 tredje ledd. Ansvaret etter patl. 60 er objektivt. Den som krenker patentet før meddelelsen, er pliktig til å betale erstatning og vederlag etter 58 første ledd til tredje ledd. Ansvaret kan eventuelt lempes etter skadeerstatningsloven 5-2. Det forventes ikke at allmennheten holder seg like godt orientert om patentsøknader som om meddelte patenter. 46 Men ansvaret bør normalt ikke lempes dersom den skyldige faktisk har vært kjent med søknaden. Den provisoriske beskyttelsen omfatter bare det som fremgår så vel av patentkravene slik de forelå da søknaden ble allment tilgjengelig, som av patentkravene i det endelige patentet, jf. 60 første ledd annet punktum. Bestemmelsen har betydning der patentkravene er endret under søknadsbehandlingen, enten i utvidende eller innskrenkende retning. Det er mulig at bestemmelsen må suppleres med et krav om at inngrepshandlingen også må omfattes av patentkravene slik de forelå da inngrepshandlingen ble foretatt. Straff kan ikke idømmes for inngrepshandlinger begått i forkant av patentets meddelelse, jf. 60 første ledd tredje punktum. I hvilken utstrekning rettslig forbud mot inngrepet kan oppstilles før meddelelsen, er ikke uttrykkelig regulert, på samme måten loven ikke regulerer adgang til å oppstille rettslige forbud etter meddelelsen. 47 Hovedregelen etter patl. 40 er at patenter kan opprettholdes i inntil 20 år fra den dag søknaden ble inngitt. Den såkalte «løpedag» er søknadens faktiske inngivelsesdagen man tar utgangspunkt i, og ikke søknadens eventuelle prioritetsdag. Dette medfører at parallellpatenter kan løpe ut til forskjellige tid i forskjellige land, fordi søknadene kan være inngitt på ulike dager. For internasjonale søknader er det dagen for den internasjonale søknadens inngivelse som er avgjørende, ikke dagen for søknadens videreføring her i landet, patl. 29. Det er de færreste patenter som opprettholdes så lenge som 20 år. Det er flere årsaker til at et patent kan falle bort tidligere. For det første følger at av 40 annet ledd og 51 at patentet bortfaller dersom årsavgiften ikke betales, med virkning fra inngangen av det avgiftsåret som avgiften ikke er betalt inn. For det annet kan patentet opphøre som følge av at patenthaveren gir avkall på patentet, 54. Endelig kan patentet oppheves etter 25 eller kjennes ugyldig ved dom etter 52. I slike tilfeller skal Patentstyret utarbeide kunngjøring om at patetent ikke lenger gjelder, 25 siste ledd og NU 1963: 6 s Stenvik (2013) s Stenvik (2013) s

17 2.4.3 Patentets rekkevidde Det heter i patentloven 39 at patentkravene er bestemmende for patentvernets omfang. Patentkravene er patentsøkerens egen angivelse av hva som søkes beskyttet i patentet, jf. lovens 8. Når det skal avgjøres om det foreligger en patentkrenkelse, skiller man gjerne mellom to trinn: først må patentkravene tolkes. Dernest må det foretas en identitetsvurdering; tolkningsresultatet må sammenlignes med den påståtte inngrepsgjenstanden, for å avgjøre hvorvidt likheten er tilstrekkelig til at den faller innenfor patentets beskyttelsesomfang. 49 I likhet med enhver annen språklig ytring må også patentkravene tolkes for å klarlegge deres meningsinnhold. Det er velkjent at tolkningen sjelden vil være mekanisk. De tolkningsspørsmålene som oppstår må løses i tråd med alminnelige tolkningsprinsipper. 50 Patentkravene danner utgangspunktet både ved patenterbarhetsvurderingen og ved inngrepsvurderingen. Den samme forståelsen av patentkravene må legges til grunn i begge relasjoner. Når det er spørsmål om patenterbarhet, blir spørsmålet om det som dekkes av patentkravene oppfylles vilkårene for patenterbarhet, herunder vilkårene om nyhet og oppfinnelseshøyde, etter lovens 2. Hvis det derimot gjelder patentkrenkelse stiller spørsmålet seg annerledes her er det avgjørende om en annen har utnyttet oppfinnelsen uten patenthaverens tillatelse, jf. 1 første ledd. Utnyttelsen kan knytte seg til et produkt ( 3 første ledd nr. 1 og 3) eller en fremgangsmåte ( 3 første ledd nr. 2). Dersom den angivelige inngrepsgjenstanden faller direkte inn under patentkravenes meningsinnhold, vil saksøkte normalt ha gjort seg skyldig i patentinngrep. Dermot går saksøkte ikke uten videre fri fordi om gjenstanden ikke dekkes av patentkravenes meningsinnhold. Patentretten har alltid vært ansett å ramme en del nærliggende varianter og uvesentlige modifikasjoner. Dette er vesentlig og begrunnelsen er som uttrykt av Stuevold Lassen, at patentretten ville miste enhver betydning hvis man kunne komme til sikkerhet for patentet ved å foreta en liten forandring i fremgangsmåte, eller bytte en hvilken som helst maskindel med en «teknisk ekvivalent». 51 Ekvivalenslæren er en tolkningsmetode for å utvide beskyttelsen til metoder som er noenlunde identiske, og som derfor kan beskrives som modifikasjoner av patetent, jf. Rt Forarbeidene på sin side avviser både den strenge bokstavtolkningen, så vel som den motsatte ytterligheten; beskyttelse for noe som overhodet ikke fremgår av patentkravene. Fastsettelsen av patentvernet mellom disse ytterpunkter overlates til domstolene Stenvik (2013) s Ørstavik (2011) s Stuevold (2014) s Se , avsnitt 32: «Ekvivalenslæren slik jeg har beskrevet den, er et hjelpemiddel for å utvide beskyttelsen til metoder som er noenlunde identiske, og som derfor kan beskrives som modifikasjoner av patentet.» 14

18 Dette viser at det er en risiko avtalepartene må behandle i avtalen både med hensyn til videre utvikling av den patenterte oppfinnelsen, patentbeskyttelsens varighet og patentets dekningsområde. Dette utgjør en risiko ettersom partene ikke med sikkerhet kan forutse alle forhold ved avtaleinngåelsen. Dette må videreføres ved den konkurranserettslige vurderingen av patentlisensavtalen. Før jeg går inn på de konkrete konkurranserettslige vurderingene av avtalemekanismene som håndhever disse risikoene, vil jeg kort presentere det konkurranserettslige regelverket avtalen må virke innenfor. 3 KONKURRANSERETTENS RAMMER 3.1 Økonomisk bakgrunn for konkurransepolitikken Konkurranserettens prinsipielle grunnlag baserer seg på klassisk markedsteori som ofte assosieres med Adam Smith og John Stuart Mill. Smith viste til de positive egenskapene ved at markedskonkurransen fungerte som en usynlig hånd som fremmet effektivitet og velstand. 54 Tanken var at markedet tjente som en seleksjonsmekanisme der effektive profittsøkende aktører ville underby mindre effektive aktører. Det resulterte i at prisene ble presset ned til det reelle kostnadsnivået. 55 På denne måten ville markedet tjene som samfunnets tjener gjennom å generere et størst mulig samfunnsmessig overskudd. Smith var også oppmerksom på aktørenes interesse i å konspirere for å motvirke disse mekanismene (kartell), og understreket betydningen av regulering gjennom konkurranseregler. Smiths teorier ble senere formalisert i form av matematiske modeller av de såkalte neoklassikerne fra midten av 1800-tallet. Det var disse modellene som dannet det teoretiske grunnlaget for de amerikanske føderale konkurransereglene som hadde sitt utspring i slutten av 1800-tallet. Modellene utgjør også utgangspunktet for dagens marketsteorier. Matematikken til neoklassikerne bidro først og fremst med, utover det som allerede var påpekt av klassikerne, et analyseapparat som kunne benyttes til å kvantifisere økonomiske velferdsstørrelser samt å rette fokus på marginale størrelser og virkninger. Analyse av marginale endringer, det vil si endringer på enhetsnivå, står sentralt i moderne samfunnsøkonomi og konkurranseanalyser. Økonomisk teori har siden 1800-tallet gjennomgått en vesentlig utvikling. Utviklingen i beslutningsteori og spillteori har fått stor innflytelse på neoklassiske modeller NU 1963: 6 s Smith (1776) s. 35. Juul-Langseth (2015) s. 37. Kolstad (2007) s

19 3.2 Konkurranserettens formål Det følger av Traktaten om den Europeiske Union (TEU) at konkurransen i det indre marked skal sikres og ikke vris, et tiltak til gjennomføring av Fellesskapets overordnede mål. 57 Konkurransereglene har til formål å beskytte konkurransen for å sikre en maksimering av forbrukernes velferd, samt fremme integrasjonen av det felles marked. Uhindret konkurranse forutsetter at effektiv konkurranse er den form for organisering av markedene som sikrer best velferdsgevinst. Markedsresultatet er økonomisk effektivitet på kort sikt når godene i samfunnet fordeles til dem som verdsetter dem mest i form av betalingsvillighet, såkalt allokativ effektivitet. 58 Konkurransepolitikken må også være tidskonsistent, det innebærer at den bidrar til økonomisk effektivitet på lengre sikt, eller i et dynamisk perspektiv. Det omfatter utvikling, produksjon og spredning av nye produkter og prosesser. Økonomisk effektivitet fremmes også når transaksjoner kan foretas på en kostnadseffektiv måte. I EU defineres samfunnets velferd som mål for konkurransepolitikken som forbrukernes velferd. 59 I EUs konkurransepolitikk er det rom for en bred forståelse av begrepet. Effektiv konkurranse kan betegne en markedsstruktur, der konkurranse oppfattes som det motsatte av monopol. Nettopp det faktum at det eksisterer tilstrekkelig antall aktører som sørger for konkurranse seg imellom på markedet. Effektiv konkurranse kan også beskrive prosessen: Hvordan markedskreftene som regulerer tilbuds- og etterspørselsfunksjonen virker i et bestemt marked. Et marked der foretakene introduserer nye produkter, senker prisene eller investerer i markedsføring, altså der prosessen kjennetegnes av rivalisering, eller begrensing av tilbud for å kreve høyere priser. Konkurranse kan også henspille på markedet selv, altså resultatet av markedets funksjon. Politikkens fokus på forbrukervelferd medfører et fokus på resultatet av konkurransen hvordan markedet fordeler ressursene i samfunnet på kort og lang sikt. 60 Kommisjonens økonomiske tilnærming kan medføre sterkere fokus på økonomisk effektivitet sett i forhold til andre hensyn. Reformen legger samtidig tørre vekt på hensynet til forbrukervelferd og markedsintegrasjon. Målsetningene suppleres av andre politiske mål. Et hensyn til økonomisk handlefrihet for markedsaktørene knyttes til en liberalistisk tradisjon. Denne tankegang er gjenkjennbar i Kommisjonens avgjørelser under TEUF art. 101 tredje ledd om lisensavtaler som også regulerer forbedringer. Målsetning om sikring av «fair trade» TEU art. 3 lyder som følger: «The Union shall establish an internal market. It shall work for the sustainable development of Europe based on balanced economic growth and price stability, a highly competitive social market economy, aiming at full employment and social progress, and a high level of protection and improvement of the quality of the environment. It shall promote scientific and technological advance.» Ørstavik (2011) s. 69. Wandill (2009) s. 27. Ørstavik (2011) s

20 står også i sammenheng her, i tilfeller der små og mellomstore aktører beskyttes fordi markedet oppfattes som mer kompetitivt når mindre aktører deltar i konkurransen. 61 Et annet overordnet formål med EU-konkurranseretten er å bidra til integreringen av det indre marked. Rettferdig konkurranse i et felles marked er et avgjørende prinsipp i EU-retten generelt. 62 Konkurransepolitikken brukes derfor for å forhindre handel som bidrar til at nasjonale grenser opprettholdes som handelsbarrierer, eksempelvis i form av nasjonale karteller, avtaler om markedsdeling etter geografisk avgrensning, samt eksport- og importforbud. 63 Patentbeskyttelsen er rettslig avgrenset til nasjonalstatens grenser, men anvendelsen av oppfinnelsen er derimot ikke fysisk begrenset på samme måte. Hensynet til markedsintegrasjon er derfor en reell skranke for avtalefriheten i patentlisenser. Konkurranseretten er et mål i seg selv ettersom den skaper felles spilleregler på markedet og dermed oppmuntrer til handel mellom medlemslandene. Begrepet «workable competition» er en beskrivelse av et nivå for effektiv konkurranse som er nedfelt i traktatens formål om opprettelse av et felles indre marked Forbudsregelen i TFEU art. 101 Prinsippet om at konkurranse er gunstig fra et samfunnsøkonomisk perspektiv virker å være et robust utgangspunkt. Det er heller ingen tvil om at det eksisterer gode holdepunkter for å anta at bedrifter gjennom ulike handlinger, kan, og i noen tilfeller vil, begrense konkurransen til ulempe for økonomisk effektivitet og velferd. Noen av disse typer adferd er skadelig, eksempelvis samarbeid om pris. Slik adferd kan forbys uten at den konkrete skaden må påvises i hver enkelt sak. For en del typer atferd er skadeomfanget avhengig av de kontekstuelle forholdene, og uten en vurdering av de konkrete omstendighetene risikerer en å forby atferd som fremmer konkurransen. Dette tilsier at en må inntre i de konkrete økonomiske modellene og foreta økonomiske analyser i den konkrete sak. Bestemmelsen i traktatens artikkel 101 forbyr i utgangspunktet uavhengige foretak fra å inngå konkurransebegrensende samarbeid. Bestemmelsen rammer samarbeid basert på «agreements», «decisions by associations» og «concerted practices». 65 Felles for avtaler, samordnet opptreden og beslutninger innenfor sammenslutninger som virkemiddel for konkurransebegrensende samarbeid er at de er egnet til å redusere usikkerheten over andre Ørstavik (2011) s. 71. Bernard (2010) s Wish (2015) s Ørstavik (2011) s. 71. TFEU art. 101 (1). 17

21 aktørers fremtidige atferd i konkurransen. gjennom avtaler kan foretakene gjensidig binde seg til å samordne bruken av definerte konkurranseparametere i markedet, for eksempel pris. 66 Forbundet mot konkurransebegrensede samarbeid i TFEU art. 101 er inndelt i tre ulike avgrensninger. Bestemmelsens første ledd forbyr samarbeid mot konkurransebegrensende samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning at konkurransen begrenses innenfor markedet. 67 Det fremgår i bestemmelsens bokstav a til e hvilke eksempler på konkurransebegrensede samarbeid som rammes av forbudet. Listen er riktignok ikke uttømmende. Bestemmelsens annet ledd fastslår at avtaler som strider mot forbudet i første ledd er uten rettsvirkning, dvs. at de er ugyldige. Forbudet i første ledd kommer ikke til anvendelse på avtaler som oppfyller vilkårene i tredje ledd. Dersom vilkårene er oppfylt, vil en avtale ha positive virkninger som oppveier de negative rettsvirkninger av at avtalen som følge av at konkurransen begrenses. Tilsvarende åpner TFEU art. 101 tredje ledd for at de kan erklæres 68 at forbudet i første ledd ikke skal komme til anvendelse dersom alle vilkårene i tredje ledd er oppfylt. For helhetens skyld bør det nevnes at TFEU art. 101 finner sin parallell i EØS-avtalens art. 53, som er tatt inn i EØS-avtalen og som gjennom Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) av 27. november 1992 nr er blitt gjort til del av norsk rett. EFTAs Overvåkningsorgan ESA overser, som Kommisjonens motstykke i så henseende under EØS-avtalen, relevante foretak under denne bestemmelsen, i samsvar med EØS-avtalens art. 55. Eventuelle EØS-rettslige spesifisiteter vil imidlertid ikke bli drøftet nærmere, da oppgavens hovedtema er en EUrettslig og fokuserer på en forordning som enda ikke er blitt tatt inn i EØS-avtalen Formål eller virkning å begrense konkurransen TFEU art. 101 nedlegger et forbud mot avtaler og samarbeid som enten har konkurransebegrensning som formål eller virkning, «object or effect». 69 Det er ikke nødvendig å vise at en avtale både har som mål og virkning å begrense konkurransen vilkårene er dermed ikke kumulative. Formålsvurderingen er objektiv og det er intet krav om at det må foreligge subjektive formål hos partene. Vurderingen i om avtalen eller samhandlingen har et slikt konkurransebegrensede formål må vurderes ut fra den Kolstad (2007) s Kolstad (2007) s Se TFEU art. 101 (3): «( )may, however, be declared( )». Se TFEU art. 101 (1): «The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market ( )». 18

22 markedsmessige konteksten som samarbeidet skal virke i. Dersom det er slik at samarbeidet ikke har andre rasjonelle og fornuftige egenskaper enn å virke konkurransebegrensende, er det nærliggende å anta at den har som sitt formål å begrense konkurransen. Derfor må man foreta en analyse der man først vurderer hvorvidt en avtale kan forstås å ha et konkurransebegrensende formål. Dersom svaret er samtykkende, er det ikke nødvendig å vise at den også har konkurransebegrensende virkninger. 70 I tilfeller der tyngdepunktet i avtalen er konkurransefremmende, mens mindre fremtredende elementer av avtalen er mer typiske formålsovertredelser, kan det derfor trekke i retning av at avtalen totalt sett ikke anes å ha konkurransebegrensende formål, jf. unntaksbestemmelsen i art. 101 tredje ledd. 71 Subjektiv intensjon er ikke avgjørende når man vurderer avtalers formål i en konkurranserettslig kontekst. En slik tilnærming kan likevel tas i betraktning. Dersom det konkluderes med at avtalen eller samarbeidet ikke kan anses å ha et konkurransebegrensende formål, er det nødvendig å foreta en grundig analyse av om avtalen har konkkurransebegrensende virkning. En slik analyse må ta i betraktning alle relevante momenter, herunder partenes markedsandel i det aktuelle markedet og den økonomiske konteksten avtalen virker i. Det er relevant om avtalen er del av et nettverk av avtaler, og hvordan konkurransen i markedet ville ha vært foruten avtalen. Det er ikke bare virkningen på den faktiske konkurransen som skal vurderes men også virkningene for potensiell konkurranse. På denne måten kan et samarbeid mellom to aktører anses å være forbud etter artikkelens første ledd dersom det er sannsynlig at den ene parten vil kunne etablere selvstendig virksomhet i det markedet samarbeidet angår. Den konkrete utformingen av analysen vil også bero på om samarbeidet eller mellom konkurrenter (horisontale avtaler) eller ikke-konkurrenter (vertikale avtaler). Dersom de samarbeidende partene verken faktisk eller potensielt vil kunne levere det samme produktet til markedet på individuell basis, vil samarbeidet normalt ikke begrense konkurransen. Kommisjonen har gitt generell veiledning for samarbeid både i horisontale og vertikale avtaler Merkbarhetskriteriet For at TFEU art. 101 skal komme til anvendelse, må konkurransen begrenses merkbart. Merkbarhetskriteriet gjelder også i forhold til samhandelskriteriet; det er et vilkår at samhandelen påvirkes merkbart for at forbudet skal komme til anvendelse. Enhver påvirkning av handelen mellom avtalepartene er ikke tilstrekkelig til at samhandelskriteriet anses oppfylt. Påvirkningen må være merkbar. Vilkåret fremgår ikke uttrykkelig av ordlyden i TFEU art Juul-Langeseth (2015) s. 98. Juul-Langseth (2015) s Juul-Langseth (2015) s

23 101, men er innfortolket av ECJ i Sociètè Technique Minière. 73 Kravet om at konkurransen og samhandelen må påvirkes merkbart gjør at konkurransemyndigheter og domstoler ikke behøver å bruke ressurser på avtaler som kun har en bagatellmessig konkurransebegrensende virkning, og som det derfor kun vil resultere i samfunnsmessige bagatellmessige gevinster å gripe inn mot. I sin avgjørelse i Völk 74 slo EF-domstolen fast at merkbarhetskravet også gjaldt for avtaler som hadde konkurransebegrensende formål, og i senere rettspraksis har merkbarhetskriteriet blitt stilt som et absolutt vilkår. Dersom merkbarhetskravet ikke er oppfylt, anses avtalen å falle utenfor forbudet i artikkelen. Hvorvidt merkbarhetskravet er oppfylt beror på en helhetsvurdering i det konkrete tilfellet. Vurderingsmomentene i Völk har kommet til uttrykk i en rekke av domstolens senere avgjørelser, herunder i Pioneer; «In that connection it should be remembered that, as the Court has held in several judgments, including that of 9 July 1969 in Case 5/69 (Volk v Vervaecke [1969] ECR 295), if an agreement is to be capable of affecting trade between Member States, it must be possible to foresee with a sufficient degree of probability, on the basis of a set of objective factors of law or fact, that the agreement in question may have an influence, direct or indirect, actual or potential, on the pattern of trade between Member States in such a way that it might hinder the attainment of the objectives of a single market between States. The same criterion must be applied as regards the concerted practices in issue in this case.» 75 For lisensavtaler og særlig når det gjelder de deler av avtalen som håndterer de typiske risikoer knyttet til innovasjon og patentbeskyttelsens varighet og omfang, er det et spørsmål om avtalereguleringen kan ha en merkbar prispåvirkning på konkurransen. Dette fordi det er et spørsmål om virkningene av enkelte bestemmelser i ellers omfattende avtaler, og der virkningen av avtalereguleringer i stor grad er avhengig av markedet og konkurransesituasjonen i markedet. Merkbarhetskriteriet behandles derfor relativt grundig her. Sentrale «objective factors» eller momenter i vurderingen er partenes størrelse, om det foreligger særlige markedskarakteristika og arten av det kontraktsvilkår som vurderes. I vurderingen av partenes størrelse tas det utgangspunkt i partenes markedsandel. Et annet vurderingsmoment av betydning er hvilken andel av det relevante marked produktet utgjør, sett i forhold til substituerbare produkter på samme marked. Videre vil det kunne tyde på at samhandelen påvirkes merkbart dersom partene har en betydelig andel av det eksporterte kvantum fra de land avtalen omfatter. Selv om partenes markedsandel innenfor hele EU er relativt liten, vil samhandelen kunne bli merkbart påvirket dersom partenes andel av eksporten mellom medlemsland være betydelig. Partenes omsetning vil også være et relevant Sak 56/65 La Société Technique Minière: «( ) It must be possible to foresee with a sufficient degree of probability on the basis of a set of objective factors of law or of fact that the agreement in question may have an influence, direct or indirect, actual or potential, on the pattern of trade between Member States», premiss 7. Sak 5/69 Völk. Forenede saker /80, Pioneer, sml , premiss

24 moment, ettersom den vil bidra til å belyse partenes økonomiske styrke eller størrelse i absolutt forstand. 76 Særlige kjennetegn ved det relevante markedet vil ha betydning for merkbarhetsvurderingen. Er markedsstrukturen konsentrert, eksempelvis at det eksisterer kun seks tilbydere av en vare innenfor hele EU, vil en avtale mellom to av tilbyderne medføre stor betydning for konkurransen. Et eksempel på dette er Rheinzik-saken; «It does not however contest that, as far as production of zinc sheet is concerned, there are only six rolling mills of various sizes in the common market, of which Rheinzink is the only one in the Federal Republic of Germany. In that kind of market situation, it is impossible to accept the argument that a restriction of competition consisting of the isolation of the German market would not be appreciable.» 77 Dersom det i markedet er etablert parallelle nettverk av avtaler, leverandørene i markedet har etablert distribusjonsnettverk ved å inngå lignende distribusjonsavtaler med sine distributører, kan ikke den enkelte avtale vurderes isolert i hensyn til merkbarhetskravet. Den enkelte avtale mellom leverandør og en distributør vil ha begrenset innvirkning på konkurransen, mens eksistensen av parallelle avtalenettverk som engasjerer de aller fleste leverandører og distributører, vil vanskeliggjøre etableringen av nye leverandører. 78 I Brasserie de Haecht I kom spørsmålet om forenligheten av artikkel 81 første ledd opp i en avtale inngått mellom et belgisk bryggeri og et bevertningssted, som sikret bryggeriet en eksklusiv leveringsrett og påla stedet en eksklusiv kjøpsforpliktelse. I den enkelte avtale vil isolert sett knapt ha registrerbare virkninger på konkurransen, da de ulike bryggeriene i Belgia hadde kultur for å inngå lignende avtaler. Men generaladvokat Roemer mente at dette ikke kunne være avgjørende. Han påpekte at det ville oppstå et hull i fellesskapets konkurranserett dersom man ikke kunne gripe inn mot avtaler som isolert sett hadde en neglisjerbar virkning på konkurransen, men samholdt med andre avtaler med tilsvarende virkninger hadde merkbar virkning på konkurransen på det aktuelle marked. Etter Roemers oppfatning må man ved en vurdering av forenligheten med artikkel 81 første ledd ta hensyn til den økonomiske sammenheng en avtale operer i, og i denne må man ta hensyn til eksistensen av en rekke lignende avtaler den aktuelle leverandør og andre leverandører hadde inngått med sin distributører 79. EF-domstolen la Roemers forslag til grunn i sin avgjørelse i Brasserie de Haecht, og har konsekvent lagt den samme analysemodellen til grunn i senere saker. Kontraktsvilkårets karakter vil også ha betydning for vurderingen. Avtaler som har til «formål» vil tolkningen merkbarhetskravet sannsynligvis være noe mer restriktivt. Avtaler Kolstad (2007) s Forenede saker 29/83 og 30/83, Rheinzink, sml , premiss 30. Kolstad (2007) s Sak 23/67, Brasserie de Haecht I, sml s

25 som har merkbare, men samtidig moderate skadevirkninger, vil på den annen side ikke underlegges en like restriktiv vurdering. Der konkurransebegrensningen er av liten betydning for konkurransen, kan den bli ansett å inneha bagatellmessig betydning og falle utenfor ordlyden i forbudet til tross for at deltakerne er av betydning størrelse, jf. Pavlov 80. Saken gjaldt et pensjonsfond opprettet av en forening for spesialleger som skulle ivareta medlemmenes pensjonsbehov. Ordningen var obligatorisk, og Pavlov og fire andre leger gjorde gjeldende at det obligatoriske medlemskapet var i strid med EF-traktatens konkurranseregler. EF-domstolen anså foreningen som en sammenslutning og vurderte det obligatoriske medlemskapet i strid med forbudet i artikkel 81 første ledd. En tvungen pensjonsordning der leger som konkurrerte med hverandre tegnet pensjonsforsikringer hos samme tilbyder til samme pris, førte til redusert konkurranse for så vidt gjaldt en omkostningsfaktor ved å tilby legetjenester. EF-domstolen konkluderte med at omkostningen ved legenes pensjoner var av marginal og indirekte betydning sett i forhold til andre omkostningsfaktorer som prisen på selve legetjenesten eller utstyret Foretakskriteriet En avtale må være inngått mellom kommersielt selvstendige foretak for at den skal rammes av TFEU art. 101 første ledd. 81 En avtale mellom foretak innenfor samme økonomiske enhet er ikke å forstå som en avtale «mellom» foretak i de aktuelle bestemmelsenes forstand, ettersom foretak innenfor samme økonomiske enhet vil være underlagt en felles kommersiell vilje i markedet gjennom den instruksjonsadgang kontrollerende eierinteresser gir. EUdomstolen slo fast i Centrafarm v. Sterling Drug 82 at avtaler mellom foretak innenfor et konsern faller utenfor forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid ettersom, «( ) agreements or concerted practices between undertakings belonging to the same group in the form of parent company and subsidiary, if the undertakings form an economic unit within which the subsidiary does not have real autonomy in determining its line of conduct on the market and if the agreements or practices have the aim of establishing an internal distribution of tasks between the undertakings.» 83 Det vil si at forbudet i TFEU art. 101 ikke er relevant for konserninterne lisensavtaler. Foretaksbegrepet er et autonomt, konkurranserettslig begrep som må defineres ut fra konkurranselovgivningen og de formål den skal ivareta definisjonen av begrepet «foretak» i EØS-avtalen art. 53 og 54 og definisjonen av «foretakssammenslutninger» i art. 57 vil være relevant. Hverken EØS-avtalens hoveddel eller EF-trakten inneholder en egen definisjon av begrepet, men dette er utviklet av EF-domstolen og EFTA-domstolen ved tolkningen av Forenede saker C /98, Pavlov v. Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, sml. 200.I-6451, premiss 95. Kolstad (2007) s C-15/74, Centrafarm BV and Another v. Sterling Drug Inc. C-15/74, Centrafarm BV and Another v. Sterling Drug Inc, avsnitt

26 konkurransereglene, og denne praksis vil måtte tillegges vekt ved tolkningen av 2. Begrepet må i art. 53 og 54 må tolkes på bakgrunn av EF-domstolens tolkning. I protokoll 22 art. 1 defineres «foretak» som enhver enhet som utøver virksomhet av handelsmessig eller økonomisk art. Denne går tilsynelatende noe lenger i sin ordlyd enn EF-domstolen i Höfner and Elsner v. Macrotron når den inkluderer handelsmessig virksomhet i tillegg til økonomisk virksomhet Metodisk anvendelse av unntaksregelen TFEU art. 101 tredje ledd åpner for at konkurransebegrensende samarbeid som rammes av bestemmelsens første ledd, allikevel kan implementeres mellom partene og i forhold til tredjemenn dersom vilkårene er oppfylt: «The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of: - any agreement or category of agreements between undertakings, - any decision or category of decisions by associations of undertakings, - any concerted practice or category of concerted practices, which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not: (a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives; (b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.» TFEU art. 101 tredje ledd oppstiller dermed fire kumulative vilkår 85 for at en avtale skal kunne fritas fra forbudet i første ledd. Den kan ikke sanksjoneres administrativt og heller ikke være gjenstand for straff. Det er det enkelte foretak som selv må vurdere om atferd som er forbudt etter første ledd allikevel er tillatt da den omfattes av unntaket i tredje ledd. 86 For det første er det et vilkår at en avtale bidrar til å bedre produksjonen eller fordelingen av varene eller fremmer den tekniske eller økonomiske utvikling. For det andre er det et krav at de sikrer forbrukerne en rimelig andel av de fordeler som er oppnådd. For det tredje må ikke en avtale pålegge vedkommende foretak restriksjoner som ikke er absolutt nødvendige for å nå disse mål, og det fjerde vilkåret innebærer at partene gjennom avtales ikke må gis muligheten til å utelukke konkurranse for en vesentlig del av de varer det er tale om. Avveiningen mellom de konkurransebegrensende virkninger en avtale har og de positive virkningene avtalen eventuelt har, forutsetter at de ulike typer skadevirkninger kvantifiseres i tilstrekkelig grad til at en avveining kan foretas. Bestemmelsens tredje ledd åpner for at en avtale som begrenser konkurransen og således påfører samfunnet et tap, allikevel vil være tillatt dersom den gjør det mulig for partene å realisere gevinster som i sin rekke også kommer Kolstad (2007) s Forenede saker 43/82 og 63/82, VBVB, VBBB, sml , premiss 95. Kolstad (2007) s

27 samfunnet til gode og som oppveier for eventuelle skadevirkninger avtalen har. Vilkårene i tredje ledd er dermed retningsgivende for en avveining mellom de positive og negative virkninger av en avtale. Ordlyden åpner dog ikke for en bredere helhetsvurdering, men er konsentrert om økonomiske effektivitetsgevinster som partene og samfunnet for øvrig kan dra nytte av. Hvilke økonomiske effektivitetsgevinster det er tale om må på bakgrunn av formålsbestemmelsen. Også denne fokuserer etter sin ordlyd på samfunnsøkonomiske hensyn. I vurderingen tas det stilling til hvorvidt de positive virkningene oppveier de negative, det er dermed rom for skjønn hos rettsanvendere, da det sjelden lar seg fastslå ulike konsekvenser av en avtale helt nøyaktig. 87 avveiningen må begrunnes på en slik måte at det er mulig å etterprøve vurderingene. Dersom det ikke er tilfellet, vil avgjørelsen lide av en feil som kan medføre at den må annulleres. 88 Et konkurransebegrensende samarbeid vil kunne føre til reduserte produksjonskostnader dersom partene som følge av samarbeidet kan utføre den samme oppgave til reduserte kostnader, eksempelvis i form av stordriftsfordeler eller gevinster som følge av spesialisering av produksjonen. Det er derimot ikke enhver bedriftsøkonomisk kostnadsgevinst som samtidig innebærer en samfunnsøkonomisk kostnadsbesparelse, og dermed kan det anses som en effektivitetsgevinst i forhold til gruppefritaket. Ved vurderingen av de fordelene en avtale medfører skal det ikke legges en «subjektiv metode» 89 til grunn hvor gevinstene for partene i det konkrete kontraktsforhold. Det er avgjørende er den gevinst samfunnet realiserer som følge av avtalen. Denne subjektive metoden har blitt inntatt i bestemmelsens retningslinjer for tolkning. 90 Dersom en bedriftsøkonomisk gevinst har et direkte motsvar i et tilsvarende tap hos en annen aktør, vil den privatøkonomiske gevinsten ikke representere en fordel for samfunnet, men kun være en omfordeling av det samfunnsøkonomiske overskuddet. På denne måten vil den gevinst et innkjøpssamarbeid oppnår gjennom reduserte priser hos leverandørene gjenspeiles i tap hos disse, og ikke være en relevant gevinst med tanke på bestemmelsens tredje ledd. En annen sak er at innkjøpssamarbeidet kan føre til en mer effektiv konkurranse gjennom en mer likeverdig forhandlingsstyrke mellom tilbud og etterspørsel i markedet. EU-domstolen uttalte Whish (2012) s.163. Se TFEU art. 101 (2): «Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.» C- 56/64 og 58/64, Consten and Grundig v Commission, premiss 348. Se TFEU art. 101 (3) Guidelines avsnitt 49: «It follows from the case law of the Court of Justice that only objective benefits can be taken into account. This means that efficiencies are not assessed from the subjective point of view of the parties. Cost savings that arise from the mere exercise of market power by the parties cannot be taken into account.» 24

28 i C-250/92 Gøttrup Klim Grovvareforeninger v. Dansk Landbrugs Grovvareselskap at «In a market where product prices vary according to the volume of orders, the activities of cooperative purchasing associations may, depending on the size of their membership, constitute a significant counterweight to the contractual power of large producers and make way for more effective competition.» 91 Men der innkjøpssamarbeidet har negative virkninger på konkurransen ved at de eksempelvis medfører en koordinering av videresalgsprisene, vil gevinsten i form av reduserte priser ikke helt uten videre være relevant ved vurderingen av om samarbeidet oppfyller vilkårene i tredje ledd. Det må foreligge en årsakssammenheng mellom den konkurransebegrensede avtale og de fordeler partene ønsker å påberope seg. Dersom de i tillegg til avtalen har inngått samarbeidsavtaler om forhold som er uavhengig av de aktiviteter den konkurransebegrensende avtalen omhandler, er eventuelle samfunnsøkonomiske gevinster som de andre samarbeidsområdene resulterer i, irrelevante for vurderingen av bestemmelsens tredje ledd Effektivitetsgevinster av tekniske forbedringer Unntaksbestemmelsen oppstiller to effektivitetsgevinster som går ut på improving the production or distribution of goods eller promoting technical or economic progress. Tekniske fremskritt er et viktig konkurranseparameter. Ved å være først ute med en teknisk nyvinning vil et foretak kunne oppnå en konkurransefordel i forhold til sine konkurrenter. Konkurransen har således en oppgave i forhold til å frembringe nye produkter og mer effektive produksjonsprosesser, samtidig som konkurransen skal sikre at ressursene utnyttes effektivt i denne prosessen. I tredje ledd nevnes konkurransens dynamiske funksjon uttrykkelig, og dersom foretak gjennom sine avtaler bidrar til «promoting technical or economic progress», vil de gevinster dette innebærer for samfunnet kunne påberopes i vurderingen etter unntaksbestemmelsen. I denne sammenheng er det viktig å være oppmerksom på at konkurransens dynamiske funksjon ikke nødvendigvis oppfylles best i markeder med intens konkurranse. For å kunne avdekke ny kunnskap som muliggjør tekniske fremskritt må partene ha mulighet til å investere i FoU og insentiver til å gjøre dette gjennom en akseptabel avkastning på investeringene. Økonomisk teori peker i retning av at foretakene gis best incentiver og muligheter i markeder med noe mer konsentrert markedsstruktur der konkurransen ikke er for intens C-250/92: Gøttrup-Klim e.a. Grovvareforeninger v Landbrugs Grovvareselskab AmbA, premiss 32. Kolstad (2007) s

29 Dynamisk effektivitet kan med andre ord gå på bekostning av statisk effektivitet, som tilsier en mest mulig intens konkurranse som presser prisene ned. Gruppefritaksbestemmelsen åpner gjennom sin henvisning til den tekniske utviklingen for at samarbeid som fører til en mer konsentrert markedsstruktur og redusert konkurranse kan tillates dersom de har tilstrekkelig store effektivitetsgevinster til følge. Tekniske fremskritt i form av forbedringer i produksjonsprosessen gir effektivitetsgevinster i produksjonen. Tekniske fremskritt i distribusjonen gir en mer effektiv distribusjon. Tekniske fremskritt kan også resultere i helt nye produkter, eller forbedringer i eksisterende produkter. I så fall vil kundene oppnå en gevinst gjennom bedre behovstilfredsstillelse. Tekniske fremskritt muliggjøres av ny kunnskap, og en sentral side av markedets dynamiske funksjon er at markedsaktørene investerer i aktiviteter som skal frembringe ny kunnskap. Gjennom forsknings- og utviklingssamarbeid vil partene kunne gjennomføre forsknings- og utviklingsprosjekter de ikke hadde hatt ressurser til å gjennomføre hver for seg, og avdekke kunnskap de ikke ville klart å frembringe alene. Ny kunnskap som avdekkes på denne måten vil representere en samfunnsøkonomisk gevinst. Ikke bare produksjonen, men også spredning av ny kunnskap er en sentral forutsetning for den tekniske utvikling. Jo flere som tar den nye kunnskap i bruk, jo mer effektivt blir den utnyttet. Lisensavtaler muliggjør en spredning av kunnskap som er nødvendig for å kunne produsere nye produkter eller ta i bruk mer effektive produksjonsprosesser. Dette er gevinster som omfattes av vurderingen. En avtale behøver ikke å realiserer alle typer effektivitetsgevinster som nevnes i tredje ledd. Det er tilstrekkelig at en avtale kun gir én type i listen, og det avgjørende er hvorvidt utbyttet er av en slik omfang at den vil oppveie de skadevirkninger begrensningene på konkurransen medfører. 93 Markedene har i tillegg til funksjonen om å sørge for den optimale fordelingen av begrensede ressurser, og sørge for at bedriftene i denne sammenheng produserer på mest effektive måte. Markedsmekanismen er også gitt oppgave å frembringe nye produkter og mer effektive produksjonsprosesser, samtidig som ressursene skal utnyttes effektiv i denne prosessen. I unntaksbestemmelsen nevnes denne funksjonen uttrykkelig, og dersom foretak gjennom sine avtaler bidrar til den tekniske og økonomiske utvikling, vil de gevinster dette innebærer for samfunnet kunne påberopes i vurderingen etter denne hjemmelen. 94 Tekniske fremskritt som leder til forbedringer i produksjonsprosessen fører til effektivitetsgevinster i produksjonen. Fremskritt i distribusjonen vil på sin side flere til en mer effektiv distribusjon. Dette kan også resultere i helt nye produkter, eller forbedringer i Kolstad (2007) s Kolstad (2007) s

30 eksisterende produksjoner. I så tilfelle vil kundene oppnå en gevinst gjennom bedre behovstilfredsstillelse. Teknologiske utvinninger muliggjør ny kunnskap og utgjør en sentral side av markedets dynamiske funksjon der markedsaktørene investerer i prosjekter som skal frembringe ny kunnskap. Nyskapende kunnskap som avdekkes på denne måten, vil representere en samfunnsøkonomisk gevinst. Også spredning av ny kunnskap er en sentral forutsetning for den teknologiske utviklingen, desto flere som benytter seg av denne, jo mer effektivt vil den bli utnyttet. Lisensavtaler muliggjør en spredning av kunnskap som er nødvendig for å kunne produsere nye produkter eller ta i bruk mer effektive produksjonsprosesser. 95 Lisensavtalene vil dermed ha regelmessige effektivtetsgevinster, både på kort sikt - fordelingsmessig effektivitetsgevinst, og på lang sikt - en dynamisk effektivitetsgevinst. 4 Gruppefritaket 4.1 Kort presentasjon av fritaksregelen Gruppefritaket for teknologioverføringsavtaler med hjemmel i TFEU art. 101 tredje ledd unntar på generelt grunnlag de avtaler som oppfyller vilkårene i artikkelen. Bestemmelsen går ut på at forbudet i TFEU art. 101 første ledd kan erklæres uanvendelig. Terminologisk er det som utgangspunkt mest betegnende å omtale art. 101 tredje ledd som en dispensasjons- eller fritaksregel. 96 Gruppefritaket forholder seg til både det relevante teknologimarked og det relevante produktmarked. Teknologimarked vil si markedet for overføring av lisenser innen en bestemt type teknologi, hvor det som selges er tilgang til teknologi (avtaler mellom lisensgivere og lisenstakere). Produktmarked vil si markedet for de produkter som produseres på grunnlag av teknologien (avtaler mellom lisenstakere og deres kunder). For at den skal komme til anvendelse kan partene i lisensavtalen ikke sammen overskride visse markedsandeler i henholdsvis de relevante markedene. Grensen varierer avhengig av om partene i avtalen er konkurrenter eller ikke. Dersom partene er konkurrenter kan de ikke ha en samlet markedsandel på mer enn 20 % i hverken det relevante teknologimarked eller det relevante produktmarked. Dersom de ikke er konkurrenter er grensen en markedsandel på 30 % Kolstad (2007) s Whish (2015) s Kolstad (2007) s

31 I TFEU art. 4 er det listet opp en rekke forhold som er betegnet som hard core-restriksjoner, som alltid vil falle utenfor gruppefritaket. I artikkel 5 derimot, er det listet opp en del forhold som ikke vil være omfattet dersom de er inkludert i en lisensavtale, enten det dreier seg om lisensavtaler mellom konkurrenter eller ikke-konkurrenter. I motsetning til forholdene nevnt i art. 4, innebærer ikke disse forholdene at lisensavtalen i sin helhet faller utenfor. For å finne den rette balansen mellom hensynet til beskyttelse av konkurransen og hensynet til vern av intellektuelle eiendomsrettigheter ble gruppefritaket skapt som en såkalt «trygg havn» for de fleste lisensavtaler. 98 Lisensavtaler resulterer som hovedregel i effektivitetsgevinster og skjerper konkurransen, da de minsker risikoen for dublering av forsknings- og utviklingsprosjekter. Videre oppmuntrer de virksomheter til å lansere ny FoU, og letter spredningen av teknologier og fremmer konkurransen på produktmarkedene. 99 Lisensavtaler kan også brukes til å begrense konkurransen, når for eksempel to konkurrenter benytter seg av en slik avtale til å fordele markedet seg imellom, eller når en stor lisensinnehaver stenger konkurrerende teknologier fra markedet. 4.2 Anvendelsen av TFEU art. 101 på patentlisenser gruppefritaket for teknologioverføringsavtaler Forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, dekker en rekke ulike typer samarbeidsformer av ulik alvorlighetsgrad, og som dermed behandles ulike i håndhevingen av bestemmelsen. Et hovedskille går mellom horisontalt samarbeid og vertikalt samarbeid: Horisontale avtaler er avtaler som inngås mellom aktører som befinner seg i samme nivå i næringskjeden, for eksempel to produsenter, to grossister eller to forhandlere. Her foregår samarbeidet mellom foretak som er eller kan være konkurrenter. Og i motsatt tilfelle, samarbeidet anses vertikalt der det foregår mellom aktører som befinner seg i ulike nivåer i næringskjeden. Ofte vil det være et kunde/leverandør-forhold mellom partene. Det er et smalere rom for samarbeid mellom aktører som i utgangspunktet er konkurrenter, det vil si horisontalt samarbeid. 100 Selv om patentlisenser innebærer at patentets monopoleffekt minsker og at det medfører teknologispredning, er det andre konkurranserettslige utfordringer knyttet til patentavtaler. Det har imidlertid vist seg at patentlisenser kan anvendes konkurransebegrensende. Særlig ved bruk av horisontale lisensavtaler, nemlig mellom konkurrenter som operer innenfor samme marked. Avtaler mellom foretak som bidrar på ulike vis til et produkt, dvs. vertikale Turner (2014) s EU 316/2014 avsnitt 41. Juul-Langeseth (2015) s

32 avtaler, eksempelvis lisensiering mellom en forsker som er patenthaver og en produserende lisenstaker, er mindre problematisk. 101 Merkbarhetskravet gjelder ikke bare i forhold til samhandelskriteriet, men knytter seg også til konkurransebegrensningskriteriet. Bagatellmessige konkurransebegrensninger rammes ikke det er kun konkurransebegrensninger som har merkbar virkning på konkurransen som rammes av forbudet. Visse forpliktelser kan anses å være nødvendige slik at en svakere lisensgiver skal oppfordres til å overføre sin teknologi til en lisenstaker som kan potensielt konkurrere han ut Markedsandelsterskler TFEU art. 5 og de tilhørende retningslinjene anslår at en konkurransedyktig teknologioverføringsavtale, beror i stor grad på partenes markedsandel. Fordringen omfatter kun teknologioverføringsavtaler som ikke overstiger markedsandelsterskelen, og terskelen angir en indikasjon på partenes andel av markedsposisjonen. Dersom partenes markedsandel er under markedsterskelen er det nærliggende å trekke den slutning at vilkårene i TFEU art. 101 tredje ledd er å anse som oppfylt. Forutsatt at ingen andre forhold er i strid med art. 4 og art. 5. Men det foreligger ingen presumsjon om at en avtale med en markedsandel som overstiger terskelen er automatisk i strid med art. 101 første ledd, eller at den ikke er i stand til å oppfylle artikkelens tredje ledd isolert sett. 103 TFEU art. 3 første ledd oppstiller krav om at horisontale avtaler ikke kan overstige det totale markedsandelen med 20 % av den relevante markedet (med sikte på både teknologi og produkt). Når det gjelder vertikale avtaler er det øvre kravet 30 %. 104 Hvorvidt en avtale er å anse som horisontal, er det avgjørende å vurdere om partene er å anse som «competing undertakings», i tråd med ordlyden i TFEU art. 1 første ledd, bokstav n. 105 Dvs. virksomheter som konkurrerer på det samme relevante markedet. 106 Det omfatter Domeij (2007) s Domeij (2007) s EU 316/2014 art.3: «1. Where the undertakings party to the agreement are competing undertakings, the exemption provided for in Article 2 shall apply on condition that the combined market share of the parties does not exceed 20 % on the relevant market(s). 2. Where the undertakings party to the agreement are not competing undertakings, the exemption provided for in Article 2 shall apply on condition that the market share of each of the parties does not exceed 30 % on the relevant market(s).» Whish (2015) s EU 316/2014 avsnitt Tritton (2014) s

33 markeder hvor de overførte teknologirettighetene er konkurrerende, og inkluderer teknologier som er ansett som utskiftbare grunnet teknologiens egenskaper, royalty og deres anvendelsesformål. 107 Denne definisjonen favner bare faktiske konkurrenter på det relevante markedet, og omfatter ikke potensielle konkurrenter. 108 TFEU art. 1 første ledd bokstav n (ii) gir oss en grundigere redegjørelse av definisjonen. Virksomheters konkurranseposisjon i det aktuelle markedet hvor partene konkurrer aktivt i samme geografisk marked hvor avtaleproduktene selges (faktiske konkurrenter) som er omfattet. Et ytterligere vilkår er at de er kapable til å inngå og konkurrere i markedet i en periode på minst ett av to år 109 (realistisk sett og ikke kun teoretisk), og kan forholde seg til en liten, men vedvarende prisstigning (potensielle konkurrenter). I noen tilfeller kan virksomheter som i utgangspunktet ikke var konkurrenter ved avtaleinngåelsen bli konkurrenter i etterkant. 110 Det kan ha sammenheng med at lisenstakeren utvikler eller erverver og begynner å benytte en konkurrerende teknologi. I slike tilfeller skal det tas høyde for at partene ikke var konkurrenter det aktuelle tidspunktet avtalen ble inngått, og at den kom i stand i nettopp denne sammenhengen. Kommisjonen fokuserer hovedsakelig på hva det betyr for lisenstakers evne til å utnytte sin egen, og nå konkurrerende teknologi. Hardcore-restriksjonene anvendes ikke i forbindelse med avtaler mellom konkurrenter, med mindre avtalens innhold endres først når partene er blitt konkurrenter. 111 Avtalepartene kan også bli konkurrenter etter avtaleinngåelsen dersom lisentakeren allerede har markert seg på det relevante markedet, der avtaleproduktet selges før mottakelsen av lisensen, og lisensgiveren også trer inn på markedet. Heller ikke i dette tilfellet vil hard-core begrensningene få anvendelse Hard-core konkurransebegrensninger TFEU art. 101 første ledd forbyr avtaler som har som formål eller effekt å hindre, innskrenke eller vri konkurransen på markedet til et merkbart nivå eller om det medfører et slikt resultat. Det er en økonomisk analyse som anvendes for å klargjøre dette, og en alminnelig ordlydsfortolkning er utilstrekkelig i denne sammenhengen. Konkurrerende virksomheter som har produkter eller eier opphavsrettslige beskyttede rettigheter, kan kun påberope seg EU 316/2014 avsnitt 22. EU 316/2014 avsnitt 83. EU 316/2014 avsnitt 34. Se regelen om endret konkurranseposisjon i TFEU art. 4 nr. 3. EU 316/2014 avsnitt 38. EU 316/2014 avsnitt

34 gruppefritaket dersom deres totale markedsandel ikke overstiger 20 %. For ikke-konkurrenter gjelder 30 %. 113 Når det gjelder prissetting og produksjon er hard-core restriksjonene rimelig klare. Men situasjonen er mer kompleks hva angår fordeling av marked og kundegrupper. En fordeling av markedet mellom lisensgiver og lisenstaker kan skje gjennom eksklusivitet, dvs. begrensninger vedrørende hvem lisensgiveren får lisensiere til. Når to konkurrenter eksklusivt krysslisensierer sine respektive tekniske løsninger seg imellom, for eksempel på deres respektive hjemmarkeder, beholder de markedene frie for utestående konkurranse. Slike avtaler er svartlistet. 114 Dersom avtalen mellom konkurrentene er ikke gjensidig, dvs. det er kun det ene foretaket som eksklusivt lisensierer sin teknologi til noen er i utgangspunktet lovlig. Men det finnes unntak. Ikke-konkurrenter gis generelt sett rett til å anvende eksklusiviteten i et geografisk avgrenset marked eller innenfor et teknologisk fagområde. Det er nødvendig for at lisenstaker skal ha vilje til å investere i teknologien og bygge videre på et potensielt marked gjennom markedsføring. Det er nærliggende å si at eksklusivitetsklausuler i de fleste tilfeller er tillatt. 115 En fordeling av potensielle kjøpere mellom lisensgiver og lisenstakere kan avtales i lisensen. Det kan fremgå i klausulene om hvem en lisenstaker får selge til. I avtaler mellom ikkekonkurrenter og mellom ikke-gjensidige (ensidige) avtaler mellom konkurrenter får lisenstakeren forbud mot å markedsføre seg mot kjøpere som har forbeholdt lisensgiveren eller andre lisenstakere Det er imidlertid ingen forbud å passivt motta bestillinger fra andre geografisk territorier eller kundegrupper. Lisensgiveren kan derimot forby lisenstakere å selge til kunder som lisensgiveren har forbeholdt selv. Kommisjonen har her forsøkt å balansere patenthavers ønske om å lisensiere og lisenstakeres ambisjoner om videreutvikling og vekst. 116 TFEU art. 101 tredje ledd oppstiller et generelt fritak for avtaler mellom en tilbyder og en distributør som operer på ulike nivåer i omsetningskjeden. I en slik vertikal avtale er forutsetningen at den må være inngått mellom to eller flere foretak. Videre må avtalen være mellom virksomheter som opererer innen ulike ledd i produksjons- eller distribusjonskjeden. Definisjonen av «vertikale avtaler» beror kun på relasjonen avtalepartene har til hverandre Whish (2015) s Tritton (2014) s Domeij (2007) s Domeij (2007) s

35 Enkelte patentlisenser bærer mer preg av å være rene distribusjonsavtaler og har mindre karakter av teknologioverføring. Der lisenstaker videreselger et patentert produkt som er produsert av patenthaver, vil han likevel kunne få med en lisens, ved at han skal foreta en liten tilpasning i produktet eller ved reparasjoner eller salg av reservedeler. Slike avtaler kan falle inn under gruppefritaket for vertikale avtaler. Teknologioverføringsavtaler er ikke omfattet av gruppefritaket når de inneholder «severely anti-competitive restraints such as the fixing of prices charged to third parties ( ) irrespective of the market shares of the undertakings concerned.» 117 Retningslinjene utdyper det med at «the classification of a restraint as a hardcore restriction of competition is based on the nature of the restriction and experience showing that such restrictions are almost always anti-competitive.» 118 Kommisjonen anser at hard-core restriksjonene er begrensninger i henhold til formålet i art. 101 første ledd, og at det derfor er lite trolig at de vil oppfylle vilkårene i art. 101 tredje ledd. Som nevnt i 4.3 siste avsnitt, skiller TFEU mellom hard-core begrensninger for avtaler mellom konkurrenter og ikke-konkurrenter. Retningslinjene er strengere for avtaler mellom konkurrerende foretak. TFEU art. 4 tredje ledd tar utgangspunkt i at partene var ikkekonkurrenter på tidspunktet avtalen ble inngått. Artikkel 4 annet ledd gjelder gjennom hele avtaletiden, med mindre avtalens innhold ble vesentlig endret. Det betyr at avtalen ikke faller innenfor den strengere standarden i art. 4 første ledd av den enkle grunn at foretakene plutselig ble konkurrerende. 119 Kommisjonens bekymring er at en teknologioverføringsavtale mellom konkurrenter kan ha virkningene av et kartell. TFEU art. 4 første ledd tillater derfor ikke avtaler som direkte eller indirekte, isolert sett eller i kombinert med andre faktorer, har til formål å fastsette pris, begrense produksjon, fordele markeder eller kunder, eller å begrense lisenstakers muligheter til å utnytte egne teknologirettigheter. Disse restriksjonene er å anse som hard-core begrensninger. 120 Gruppefritaket angir noen avtalebegrensende vilkår. Et typisk eksempel på en avtaleklausul som medfører at avtalen blir problematisk med tanke på gruppefritaket er når partene fastsetter en fastpris for varer som produseres ved hjelp av lisensen. Lisenstakeren skal stå fritt til å fastsette sine priser overfor tredjemann. Mellom ikke-konkurrenter har lisenstaker EU 316/2014 avsnitt /C 89/03 avsnitt 94. Whish (2015) s Whish (2015) s

36 adgang i henhold til gruppefritaket til å innføre en maksimal salgspris eller til å anbefale en ikke-bindende pris. 121 I et slikt tilfelle kan en effektiv lisenstaker fremdeles konkurrere ut mindre effektive lisenstakere gjennom å tilby lave priser. Konkurrenter har heller ikke lovlig adgang til å avtale klausuler der begge parter er bundet av maksimale produksjonsnivåer, altså begrensninger i forbindelse med utnyttelse av motpartens teknologi. Selv om en slik lisensiert faktisk utvider avtalepartens produksjonsmuligheter, har den kartellignende trekk. Avtaler av denne typen som er økonomisk forsvarlige, vil trolig falle utenfor selv om de ikke inkluderer gjensidig produksjonsbegrensninger. I ensidige avtaler mellom konkurrenter kan lisenshaveren begrense lisenstakers bruksrett. Ikke-konkurrenter får fritt anvende kvantitative begrensninger vedrørende lisenstakerens produksjon. 122 Konkurrenter får ikke avtale klausuler der lisenstakeren hindres i å anvende egen teknologi som konkurrer med den lisensierende teknologien eller der han hindres i å bedrive forskning innen lisensområdet. Slike klausuler vil begrense lisenstakers utviklingsmuligheter. Dessuten kan det igjen medføre en begrensning av innovasjonsincentivet i den aktuelle bransjen. Ettersom en lisenstakers teknologiske utfoldelse blir svært begrenset, dersom han ikke operer innenfor området når avtalen inngås Formålet å beskytte konkurransen på innovasjon Innovasjonsformålet er svært fremtredende og Kommisjonen stadfester et ønske om å verne incentivene til innovasjon, jf. Fortalen til 316/2014 nr. 4; «Technology transfer agreements concern the licensing of technology rights. Such agreements will usually improve economic efficiency and be pro-competitive as they can reduce duplication of research and development, strengthen the incentive for the initial research and development, spur incremental innovation, facilitate diffusion and generate product market competition.» 123 Hensynet til innovasjon er årsaken til at noen begrensninger er ekskludert fra gruppefritaket, særlig eksklusive grant-back klausuler for lisensforbredninger. 124 Samtidig er anvendelse av TFEU art. 5 ikke begrensende i den forstand at de øvrige delene av avtalen blir opprettholdt såfremt resten av avtalen kan isoleres fra den ekskluderte restriksjonen. 125 TFEU art. 5 første ledd nevner riktignok to ekskluderte begrensninger Domeij (2007) s Tritton (2014) s /2014 nr /C 89/03 avsnitt /C 89/03 avsnitt

37 Det første er eksklusive grant-backs. 126 Med dette menes en plikt for lisenstaker til å gi lisensgiver eksklusiv lisens til forbedringer lisenstaker gjør i den lisensierte teknologi. Lisenstaker får altså enerett til å utnytte eventuelle forbedringer gjort i den lisensierte teknologien av lisensinnehaveren, og dermed hindre lisenstakeren i å utnytte forbedringen selv eller fra å lisensiere den til andre. 127 Gruppefritaksforordningen av 2004 tillot at det ble avtalt en slik forpliktelse dersom forbedringen ikke kunne utnyttes uten også å utnytte lisensgivers eget patent, dvs. at det besto et såkalt avhengighetsforhold mellom det underliggende patent og forbedringen. I den nye forordningen er dette unntaket fjernet. En rett for lisensgiver til å få en ikke-eksklusiv lisens vil det fortsatt være mulig å avtale, herunder også med en rett til å viderelisensiere forbedringen til andre. 128 Den andre er non-challenge. 129 En non-challenge klausul er en direkte eller indirekte forpliktelse til å ikke bestride gyldigheten av en teknologirettighet. I avtaler som omhandler eksklusiv lisens kan til tross for dette sies opp, såfremt lisenstakeren utfordrer gyldigheten av teknologirettighetene der det er gitt lisens. 130 En mer utfyllende gjennomgang av dette blir gitt i avsnitt TFEU art. 5 annet ledd ekskluderer også begrensninger på avtaler mellom ikke-konkurrenter som tjener til å begrense lisenstakers muligheter til å utnytte sin egen teknologi, eller som begrenser en av avtalepartenes adgang til å utføre forskning og utvikling. Med forbehold om at sistnevnte er nødvendig for å forhindre at tredjemann får kjennskap til den overførte knowhow. Kommisjonen anser begrensninger på lisenstakers incentiv til å videreutvikle teknologien å være alvorlig for konkurransen, at slike restriksjoner må prøves individuelt selv der de faller innenfor markedsandelstersklene. For å sammenfatte, formålet med art. 5 er å forhindre gruppefritakelse på avtaler som kan forringe lisenstakers tilskyndelse til å skape og innovere. 131 Det følger av art. 5 at selv om en lisensavtaler inneholder en eller flere av de nevnte begrensninger, betyr det ikke, at gruppefritakelsen ikke kan få anvendelse på resten av avtalen, såfremt resten av avtalen kan skilles fra den eller de utelukkede begrensninger EU 316/2014 art. 5 (1) a. Warren (2014) s Svendsen (2014) EU 316/2014 art. 5 (1) b. Warren (2014) s Waelde (2014) s /C 89/03 avsnitt

38 4.5.2 Non-Challenge klausuler Som diskutert i avsnitt er det en iboende risiko med patentrettigheter at de kan bli ugyldige. Patentet er altså kun en presumsjon for en rett. Lisensavtaler er en måte å håndtere denne risikoen på ved å forby lisenstakeren å gå til ugyldighetssøksmål mot patenthaver, det som kalles en non-challenge klausul (eller ikke-angrepsklausuler). Slike klausuler er unntatt fra gruppefritaket i art. 5. Begrunnelsen for å utelukke ikke-angrepsklausuler fra gruppefritakelsens anvendelsesområdet er at det er normalt sett er lisenstakere som har de beste forutsetninger for å bedømme hvorvidt en immateriell eiendomsrettighet er ugyldig. Formålet er å sikre at konkurranseforholdene ikke fordreies og sikre at situasjonen er i overensstemmelse med de øvrige prinsipper som ligger til grunn for beskyttelsen av teknologirettigheten. Derfor bør ugyldige patentrettigheter elimineres. Ugyldige patentrettigheter kveler innovasjonen fremfor å fremme den. TFEU art. 101 første ledd vil sannsynligvis kunne anvendes på ikkeangrepsklausuler, hvis den overførte teknologi er verdifull og den derfor forringer konkurranseevnen for virksomheter som forhindres i å benytte seg av teknologien. Eller i tilfeller hvor de kun kan benytte seg av den mot betaling av royalties. I slike tilfeller vil betingelsene i art. 101 tredje ledd neppe være oppfylt. Men dersom den overførte teknologien er tilknyttet en teknisk foreldet prosess som lisenstakeren ikke anvender, eller hvis lisens oppgis gratis oppstår det imidlertid ingen konkurransebegrensning. 133 Det fremgår også av Bayer AG and Maschinenfabrik Hennecke GmbH v Heinz Süllhöfer. 134 I ikke-eksklusive lisensavtaler er det ikke adgang til å avtale at lisensgiver skal ha rett til å si opp lisensavtalen dersom lisenstaker angriper gyldigheten til noen av lisensgivers immaterialrettigheter. Det er kun mulig i eksklusive lisensavtaler, og bare dersom angrepet gjelder en eller flere av de rettigheter som er lisensiert ved teknologioverføringsavtalen. 135 En rett til å si opp en avtale kan ha samme virkning som en non-challenge klausul. Særlig når et skifte fra lisensgivers teknologi vil medføre et betydelig tap for lisenstaker. Eksempelvis i tilfeller der lisenstaker allerede har investert i maskiner eller annet verktøy som ikke kan anvendes til produksjon ved bruk av annen teknologi, eller når lisensgivers teknologi utgjør et nødvendig del av lisenstakers produksjon. Når det gjelder patenter er det avgjørende at en EU 316/2014 avsnitt 134. Se sak 65/86, Bayer AG and Maschinenfabrik Hennecke GmbH v Heinz Süllhöfer, avsnitt 17 og 18: «( ) it should be pointed out that there is no restriction on competition when the licence granted is a free licence inasmuch as, in those circumstances, the licensee does not suffer from the competitive disadvantage involved in the payment of royalties. Nor does a no-challenge clause contained in a licence granted subject to payment of royalties restrict competition when the licence relates to a technically outdated process which the licensee undertaking did not use.» Svendsen (2014). 35

39 lisenstaker fremstiller et produkt som overholder den gjeldende standarden, og følge at han anvender alle patenter som inngår i denne. Han kan risikere et betydelig tap ved at teknologioverføringsavtalen bringes til opphør som følge av ugyldig patent. Hvis lisensgivers teknologi ikke er avgjørende for en standard, men har derimot en særdeles sterk markedsposisjon, kan det også her være hindre han fra å utfordre gyldigheten. Det kan være at det er vanskelig å få lisens til annen teknologi som utgjør et like fullgodt alternativ. Vurderingen om lisensgivers tap av fortjeneste er betydelig og vil virke som et sterkt incentiv til å ikke utfordre patentes gyldighet, vil bero på en konkret vurdering av hver enkelt sak. 136 En klausul som forplikter lisenstaker til å ikke utfordre gyldigheten av eiendomsretten til teknologirettigheter utgjør i utgangspunktet ingen konkurransebegrensning. Det avhenger av lisenstakers og andre parters anvendelse av teknologien, og at det gis lisens - konkurransen vil således ikke bli påvirket. 137 I slike tilfeller kan lisenstaker bli hindret fra å utfordre gyldigheten hvis han står i fare for at lisensavtalen kan sies opp, og at han løper en vesentlig risiko der omfanget vil overstige royalty-forpliktelsene. Samtidig må det bemerkes at en oppsigelsesklausul, i motsatt tilfelle ikke vil virke som et insitament til å la være å utfordre patentets gyldighet, og derfor ikke vil ha samme virkning som en ikke-angrepsklausul. 138 Videre må det fortas en avveining mellom hensynet til allmenne interesser ved å styrke lisensgivers insitament til å meddele lisens ved å ikke være tvunget til å fortsette samarbeide med en lisenstaker som utfordrer selve gjenstanden for lisensavtalen og på den andre siden, hensynet til allmenne interesser i å fjerne enhver hindring for den økonomiske aktiviteten som kan oppstå når patentrettigheter er urettmessig. I forbindelse med dette bør det tas hensyn til om lisensgiver oppfyller alle avtalevilkårene på tidspunktet for inngåelsen, særlig forpliktelsen vedrørende betaling av royalties. 139 Når det gjelder eksklusive lisenser er det generelt sett mindre sannsynlighet for at oppsigelsesklausuler har konkurransebegrensende virkninger. Der betalingen av royalties er avhengig av produksjonen som gjennomføres, på grunn av de overførte teknologirettighetene (noe som ofte kan være en effektiv måte å strukturere betalingen av royalties på), kan lisensgiver befinne seg i et avhengighetsforhold, ettersom lisenstaker vil være hans eneste inntektskilde. I slike situasjoner kan innovasjonsincentivet bli undergravet hvis lisensgiver fastlåses i en avtale om eksklusiv lisens. I tillegg hvor lisenstaker ikke lenger legger betydelig innsats i å utvikle, produsere og markedsføre produktet som skal produseres på grunnlag av EU 316/2014 avsnitt 136. EU 316/2014 avsnitt 135. Tritton (2014) s EU 316/2014 avsnitt

40 de overførte teknologirettighetene. Det er årsaken til at oppsigelsesklausuler i avtaler om eksklusive lisensavtaler er fritatt i gruppefritaksforordningen, så lenge de andre betingelsene er oppfylt, herunder overholdelse av markedsandelensterskelen Grant-back klausuler I avsnitt har jeg diskutert den risiko partene i lisensavtalen er utsatt for ved videre innovasjon hos avtaleparten. Lisensgiver vil sikre seg mot konkurranse fra sin lisenstaker dersom lisenstaker kommer opp med en forbedring eller en nyvinning som har grunnlag i den teknologien som er overført fra lisensgiver. En vanlig måte å gjøre det på, er at lisensgiver får tilgang til eller eier rettigheter i de forbedringene lisenstaker kommer opp med. Lisenstaker må altså dele resultatene av sin nyvinning med lisensgiver. Dette kalles grant-back klausuler. Anvendelsen av art. 5 første ledd bokstav a er ikke betinget av om lisensgiveren betaler et vederlag for forbedring eller en eksklusivlisens. Slike vederlag kan imidlertid være en relevant tolkningsfaktor i vurdering etter TFEU art I avtaler med grant-backs mot vederlag, er det mindre sannsynlighet for at forpliktelsen vil forringe lisenstakerens trang til innovasjon. 141 I vurderingen av eksklusive grant-baks utenfor gruppefritakets anvendelsesområde er lisensgiverens markedsposisjon også et relevant tolkningsmoment. Jo sterke lisensgivers stilling på teknologimarkedet er, desto større sannsynlighet er det for at eksklusive grantbacks forpliktelser vil begrense konkurransen på innovasjonsområdet. 142 Og på samme måte, jo sterke stillingen lisensgivers teknologi er, desto mer viktig er det at lisenstakeren kan bli en viktig kilde til innovasjon og fremtidig konkurranse. De negative konsekvensene av grant-back forpliktelser kan bli forsterket i tilfeller der parallelle nettverk av lisensavtaler operer med slike forpliktelser. Når de disponible teknologiene kontrollerer av et begrenset antall lisensgivere, som pålegger lisenstakere eksklusive grant-back-forpliktelser er risikoen for konkurransebegrensende virkninger større i forhold til der det eksisterer en rekke teknologier, hvorav kun noen lisensieres på eksklusive grant-back vilkår. 143 En ensidig grant-back forpliktelse kan fremme spredning av ny teknologi dersom den gir lisensgiveren frihet til å selv bestemme, om og i hvilket omfang vedkommende ønsker å gi sine egne forbedringer videre til sine lisenstakere. 144 En klausul om videregivelse av EU 316/2014 avsnitt 139. Anderman (2007) s Tritton (2014) s /C 89/03 avsnitt 130. Tritton (2014) s

41 forbedringer kan også fremme spredning av teknologi, særlig når hver enkel lisenstaker, på det tidspunktet han inngår lisensavtaler, er likestilt med andre lisenstakere med hensyn til den teknologi han benytter i sin produksjon. 145 Risikoen for negative virkninger på innovasjonen er større i tilfeller med krysslisensavtaler mellom konkurrenter, hvor en grant-back forpliktelse for begge parter kombineres med en gjensidig forpliktelse om å dele forbedringer av deres egen teknologi med avtaleparten. Fordelingen av alle forbedringer mellom konkurrenter kan forhindre begge konkurrenter fra å vinne et forsprang i konkurransen med den andre. 146 Ingen av de har interesse av å videreutvikle noe som kan bygge videre på teknologien og det er ingen incentiv til gunstig konkurranse. 5 KONKLUSJONER Gruppefritaket for teknologioverføringsavtaler har to viktige hensyn balanserende på vektskålen. Hensynet til effektiv konkurranse og hensynet til forskning og utvikling. Gruppefritakets regler håndterer disse avveiningene gjennom et regelsett bestående av hardcore begrensninger og regler som i noe større grad er lempeligere. I mange tilfeller står avtalepartene i utgangspunktet fritt til å avtale og dele sine teknologier. Det er et kjærkomment tiltak når man befinner seg i patentrettens område. Utfordringen med nettopp patentrettigheter er risikoene knyttet til slike rettigheter. Dersom en lisenstaker forbedrer teknologien, løper lisensgiver en risiko for at hans opprinnelige produkt skal bli uaktuell. Det kan den bli som følge av at lisenstaker trer inn i konkurransen med forbedringen. Patentbeskyttelsen reelle varighet er begrenset til det dukker opp en forbedring som fremgår klart av patentbeskyttelsen. En returforpliktelse eller grant-back kan derfor være avgjørende å få på plass i en lisensavtale. Hardcore-reglene angir viktige rettesnorer som eventuelle avtaleparter (og da særlig konkurrenter) bør innrette seg etter. For å forhindre kartellignende avtaler setter art. 4 skranker for avtaler som har som formål eller effekt å hindre, innskrenke eller vri konkurransen på markedet til et merkbart nivå. Klausuler som vil begrense lisenstakers utviklingsmuligheter kan påvirke hele bransjens FoU. Et eksempel er at konkurrenter får ikke avtale klausuler der lisenstakeren hindres i å anvende egen teknologi som konkurrer med den lisensierende teknologien eller der han hindres i å bedrive forskning innen lisensområdet. Dette er altså ikke tillatt og i klar strid med gruppefritakets formål /C 89/03 avsnitt /C 89/03 avsnitt

42 I de mer lempeligere reglene i gruppefritakets art. 5, er det avtalen og virkningene av den som helhet som står i fokus. Selv om en del av avtalen er å anse som konkurransebegrensende, kan de resterende klausulene falle inn under gruppefritaket. Artikkelen åpner blant annet for avtale av grant-back som sikkerhet mot eventuell konkurranse fra sin lisenstaker, i tilfeller hvor lisenstaker kommer opp med en forbedring som har grunnlag i hans overførte teknologi. Lisenstaker må altså dele resultatene av sin nyvinning med lisensgiver. Anvendelse av TFEU art. 5 gir et helhetlig bilde av teknologioverføringsavtalen og dermed sikre at avtalen opprettholdes. Det er ikke nødvendigvis slik at gruppefritaket alene skal ta seg av de rettslige og forretningsmessige utfordringene knyttet til risiko. Det er nettopp særtrekkene ved patentretten som sådan som må håndteres. Partene må ta stilling til eventuell ugyldighet ved patentrettigheten, risikoen for at teknologien kan bli irrelevant som følge av en konkurrerende forbedring. Selv om gruppefritaket er behjelpelig med sette betingelser som beskytter og verner samfunnsøkonomiske faktorer effektiv konkurranse og FoU, hviler ansvaret i stor grad på de private avtaleparter å selv sørge for tilstrekkelig vern av sine egne interesser. 39

43 6 LITTERATURLISTE 6.1 Bøker Anderman, Steven D., The Interface between Intellectual Property Rights and Competition Policy, Barnard, Catherine The Substantive Law of The EU: The Four Freedoms, 4. utg. (2010). Bently, Lionel, Sherman, Brad Intellectual Property Law, 3. utg Birger Lassen, Stuevold Rognstad, Knophs oversikt over Norges rett, 14.utg Ole-Andreas, Stenvik, Are. Davis, Jennifer Intellectual Property Law, 4.utg Domeij, Bengt, Patenträtt, Juuhl-Langseth, Jan Magne, Thue, Konkurranserett i et nøtteskall, 1. utg., Anders, Bryng, Per Kristian, Østbye, Peder m.fl. Kolstad, Olav, Ryssdal, Anders, Norsk Konkurranserett, Bind I Atferdsregler og Graver, Hans Petter, Hjelmeng, strukturkontroll, Erling. Rognstad, Ole-Andreas Opphavsrett, Sandgren, Claes Patentlicenser, Smith, Adam Glasgow Edition of the Works and Correspondence: An Inquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Stenvik, Are, Patentrett, 3. utg., Straus, Joseph Patents and Techological Progress in a Globalized World, Tritton, Guy, Davis, Richard, Tritton on Intellectual Property in Europe, 4.utg Longstaff, Ben, Roughton, Ashley, St. Quintin, Thomas Turner, D.C. Jonathan Intellectual Property and EU Competition Law, Waelde, Charlotte, Laurie, Abbe Contemporary Intellectual Property, 3. utg., Brown, Kheria, Smita og Cornwell, Jane Whish, Richard, Bailey, David. Competition Law, 8. utg., Artikler 40

44 Barazza, Stefano Madill, John, Mexis, Adrien Svendsen, Brede Amund, Haugaard, Flo Thomas "The Technology Transfer Block Exemption Regulation and related Guidelines: Competiton law and IP licensing in the EU" Journal of Intellectual Property Law & Practice vol. 9, no. 3 (2014) s Hentet fra Oxford University Press. "Consumers at the heart of EU competition policy", Competition Policy Newsletter (2009) s Hentet fra Competition Policy Newsletter. Nytt Gruppefritak for Teknologioverføringsavtaler (2014). Hentet fra Grette.no. Warren, Matthew, Zafar, Osman "Technology Licensing and Settlements of IP Disputes: Implication of the European Commission's New Regime" Journal of European Competition Law & Practice vol. 5, no. 6 (2014) s Hentet fra Oxford University Press. 6.3 Lovgivning 6.4 Lov- og forarbeidsregister 1963 Ot. prp. nr. 36. ( ) Lov om patenter Lov 15 desember nr. 9 Lov om patenter (patentloven) Lov 13 juni nr. 26 Lov om skadeerstatning (skadeerstatningsloven) Lov 8 februar nr. 2 Lov om pant (panteloven) Lov 8 juni nr. 59 Lov om fordringshavernes dekningsrett (dekningsloven.) 1992 Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) av 27. november 1992 nr Lov 5 mars nr. 12 Lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven). 6.5 Traktater og EU-direktiver og fordringer 316/2014 Commission Regulation (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101 (3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements. 2012/C Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the 326/01 Functioning of the European Union. 2014/C Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of 89/03 the European Union to technology transfer agreements. 41

45 6.6 Rettspraksis Bayer AG and Maschinenfabrik Sak 65/86, premiss 17 og 18. Hennecke GmbH v Heinz Süllhöfer Brasserie de Haecht I Sak 23/67, sml s Centrafarm BV and Another v. Sterling C-15/74, premiss 41. Drug Inc. Consten and Grundig v Commission C- 56/64 og 58/64, premiss 348. Donepezil Rt , avsnitt 32. Franz Völk v S.P.R.L. Ets J. Vervaecke Sak 5/69. Gøttrup Klim Grovvareforeninger v. C-250/92, premiss 32. Dansk Landbrugs Grovvareselskap La Société Technique Minière v. Sak 56/65, premiss 7. Maschinenbau Ulm GmbH Pavlov v. Stichting Pensioenfonds Forenede saker C /98, sml. 200.I-6451, Medische Specialisten premiss 95. Pioneer Forenede saker /80, sml , premiss 84. Rheinzink Forenede saker 29/83 og 30/83, sml , premiss 30. VBVB, VBBB Forenede saker 43/82 og 63/82, sml , premiss Rapporter Eurostat Statistics Explained Unemployment statistics (2016) (Sitert ) Patentstyret Årsrapport 2015 (sitert ) Nettsider NRK (sitert ) 42

46 43