Sensorveiledning JUR2000, høst 2012 dag 2

Transkript

1 Innledning Oppgaven er en forholdsvis standard HHH-oppgave, med en liten teori først, en rettspolitisk del i oppgave 2, og en praktikum om de samme temaer i oppgave 3. Hovedtemaet i oppgaven er reglene om tvang i helsevesenet, og i forlengelsen av det de mer grunnleggende alminnelige forvaltningsrettslige regler om legalitet og rettslig grunnlag for inngrep i borgernes rettssfære. Det følger av læringskravene i faget Velferdsrett at det er krav om «god forståelse» av reglene om tvang overfor barn og foreldre og mennesker med psykiske lidelser. Av læringskravene i faget Alminnelig forvaltningsrett følger det at det er krav om «god forståelse» av kravet til rettslig grunnlag for avgjørelser (kompetanse) og faktiske handlinger (tillatelse), derunder legalitetsprinsippet. Det samme gjelder reglene om saksbehandling og ugyldighet. Samtlige temaer i oppgaven er således sentralt pensumstoff, og det må forventes at i alle fall gode kandidater får mye ut av oppgaven. Av den anbefalte hovedlitteraturen er det særlig følgende deler som er relevante: Eckhoff, Torstein og Eivind Smith: Forvaltningsrett, 9. utgave 2010, sidene 359 til 381, Graver, Hans Petter: Alminnelig forvaltningsrett, 3. utg. Oslo 2007, sidene 210 til 252, og Kjønstad, Asbjørn og Aslak Syse: Velferdsrett I: Grunnleggende rettigheter, rettssikkerhet og tvang, Oslo 2008, sidene 446 til 478. Oppgave 1 Teori Oppgaven ber om en oversikt over de «generelle krav» som stilles til det rettslige grunnlaget ved bruk av tvang i helsevesenet. Det er således ikke de enkelte inngrepshjemler som skal beskrives, men heller det teoretiske og prinsipielle bakteppet for tvangshjemler. I realiteten inviterer oppgaven til en presentasjon av legalitetsprinsippet. En del kandidater drøfter de enkelte inngrepshjemlene, eller redegjør for fellestrekk ved de forskjellige inngrepshjemlene. Det var enighet på sensormøtet om at dette falt utenfor oppgaven, og at det ikke skal gis uttelling for det. Det tradisjonelle utgangspunkt Den tradisjonelle tilnærmingen til legalitetsprinsippet er at inngrep i borgernes rettssfære må ha hjemmel i lov. Sett på denne måten er det sentrale spørsmål hva det aktuelle tiltaket går ut på. Hvis det må betegnes som et inngrep må myndighetene kunne vise til en lovhjemmel for tiltaket. Smith/Eckhoff har en annen og mer formell tilnærming til hjemmelskravet. Perspektivet her er at normeringer må ha et rettslig grunnlag. Dersom en normering mangler annet rettslig grunnlag (for eksempel i et samtykke, sedvane, instruksjonsmyndighet el.l.), må den ha hjemmel i lov. Når det gjelder faktiske handlinger, vil forvaltningen i utgangspunktet ha alminnelig handlefrihet. Hvis en faktisk handling er forbudt (for eksempel frihetsberøvelse), vil den imidlertid ikke være lovlig for forvaltningen med mindre det foreligger en lovhjemmel. Dette følger av prinsippet om lex superior. Hvilken tilnærming kandidatene bruker kan ikke tillegges vekt ved bedømmelsen. Oppgaven gjelder bruk av «tvang», og det er i utgangspunktet lite tvilsomt at det foreligger et krav om 1

2 hjemmel i lov for denne typen tiltak. Det må være greit om kandidatene slår dette fast relativt kort. Betydningen av Rt side 612 Høyesteretts dom inntatt i Rt side 612 kompliserer imidlertid det tradisjonelle utgangspunktet. Dommen er ikke inntatt i domssamlingen, men har vært omtalt på forelesninger og kurs, og ligger som vedlegg til oppgaven. Kandidatene har derfor en klar oppfordring til å komme inn på betydningen av denne. I dommen kom Høyesterett til at en kommune kunne utføre stell og pleie av en samtykkekompetent pasient mot hans vilje, under henvisning til den såkalte vilkårslæra. Høyesteretts flertall åpner således for at vilkårslæra kan gi rettslig grunnlag for tvangsbehandling, og kandidatene bør forsøke å beskrive når dette er aktuelt og på hvilke vilkår. Dette er ikke helt enkelt, og det kan ikke kreves all verden av kandidatene her. Jeg oppfordrer sensorene til å lese dommen, og viser for øvrig til det som er sagt om flertallets resonnement i veiledningen til oppgave 3 spørsmål A nedenfor. Dommen må på viktige punkter sies å bryte med det som tidligere har vært oppfatningen i norsk forvaltningsrettslig teori. Den er videre avsagt under skarp dissens og har vært gjenstand for en del kritikk i etterkant (se for eksempel LoR 2011 nr. 5 side 283 flg). Endelig er den forholdsvis ny. Hvilken betydning dommen vil få for de generelle krav som stilles til helsemyndighetenes rettslige grunnlag for tvangsbehandling, er derfor ikke helt klart. De kandidater som på denne bakgrunn kommer inn på rettskildeverdien av dommen, bør honoreres rikelig. Det nærmere innholdet i lovkravet Det må forventes at kandidatene også sier noe om hva som menes med hjemmel i «lov», herunder hvilke kvalitets- og klarhetskrav som må stilles til tvangshjemler i loven. Med lov menes i denne sammenhengen formell lov vedtatt av Stortinget etter reglene i Grunnloven. Men myndighetenes kompetanse behøver imidlertid ikke være uttrykt direkte i en formell lov. Også forskriftshjemler vil kunne oppfylle lovkravet dersom forskriften har hjemmel i formell lov. Poenget er at kompetansekjeden kan følges tilbake til en lov. Enkelte kandidater vil muligens også trekke frem provisoriske anordninger som et rettslig grunnlag som tilfredsstiller kravet til lov. Kandidatene bør knytte noen kommentarer til hvor klart definert lovhjemmelen må være. En lovregel (i motsetning til en lovtekst) er som kjent et produkt av en tolkningsprosess. Når det gjelder det såkalte «klarhetskravet», eller legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp, er poenget at kravet til lovhjemmel vil kunne være oppfylt selv om det aktuelle tolkningsresultat et stykke på vei bygger på andre rettskildefaktorer enn loven selv. Det er vanlig å tale om et relativisert hjemmelskrav. Boe har kalt prinsippet «jo-jo-regelen»: Jo mer inngripende handlingen er, jo strengere blir lovskravet, og jo viktigere rettsgrunnlaget er, desto strengere blir hjemmelskravet. Høyesterett har i dom inntatt i Rt side 530 lagt til grunn følgende: «Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn.» 2

3 Oppgaven taler om bruk av «tvang», og dette omfatter gjennomgående bruk av fysisk makt og frihetsberøvelse. Kandidatene bør se at denne typen tiltak normalt vil være å anse som svært inngripende, noe som skjerper kravet til presis lovhjemmel. Tvang i helsevesenet vil imidlertid ikke ha noe pønalt formål, noe som muligens kan begrunne et noe lempeligere hjemmelskrav enn ved tolkning av hjemler for tiltak med strafformål. Kandidater som ikke kommer inn på legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp, bør etter mitt syn trekkes. Enkelte kandidater vil muligens komme inn på prinsippet om at det minst inngripende tiltak skal velges det såkalte minste inngreps prinsipp. Dette er vel i randsonen av det oppgaven spør om, men det kan etter mitt skjønn gis uttelling til de som får noe ut av det. Poenget må vel i så fall være at tvang selv om materielle vilkår i formell lov er oppfylt skal være subsidiært til mindre inngripende tiltak. EMK Tvangsbruk i helsevesenet vil gjennomgående være et inngrep i retten til privatliv etter Den Europeiske Menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. For å være i samsvar med konvensjonen må således inngrep forankres i unntaksbestemmelsen i artikkel 8 nr. 2, hvoretter inngrepet bl.a. på ha hjemmel. Hjemmelsbegrepet i konvensjonen kan oppfylles også dersom inngrepet har hjemmel i uskrevne regler, så lenge regelen er tilstrekkelig tilgjengelig og presis. Hjemmelskravet etter vårt nasjonale legalitetsprinsipp vil således i alminnelighet være strengere enn kravet som følger av EMK. Kandidater som kommer inn på dette bør honoreres, dog slik at det etter mitt skjønn er mulig å besvare oppgaven adekvat uten å komme inn på dette. Sensorene må i denne sammenhengen være oppmerksomme på at det materielle innholdet i de enkelte bestemmelsene i EMK er i randsonen av læringskravene i faget Internasjonale menneskerettigheter. Oppgave 2 Hensyn De grunnleggende hensyn er selvbestemmelsesrett og velgjørenhet. Kandidater som ikke på en eller annen måte kommer inn på begge disse hensyn, må etter mitt syn trekkes markert. Hvordan hensynene nærmere utlegges og hva de kalles, vil imidlertid kunne variere uten at det bør føre til trekk. Selvbestemmelsesrett Pasientens rett til selvbestemmelse er et grunnleggende prinsipp i helseretten. Retten til å ta egne valg og å leve i et samfunn som respekterer hvert individs fysiske og psykiske integritet, er sentrale verdier i samfunnet vårt. Individets rett til å ta egne valg har stått sentralt i moderne politisk filosofi og i menneskerettstenkningen, og er et grunnleggende hensyn mot tvangsbehandling. Samtykkekompetanse Sentralt i hvordan de forskjellige hensyn vektes, er om den aktuelle pasienten er samtykkekompetent eller ikke. Jo mer man vektlegger pasientens selvbestemmelse, jo viktigere er det å sikre at pasienten faktisk er i stand til å forstå relevant informasjon og ta en kvalifisert beslutning. Det er vanskelig å tenke seg en helselovgivning som legger stor vekt på pasientens selvbestemmelse uten samtidig å avklare det nærmere innholdet i begrepet beslutningskompetanse. 3

4 Velgjørenhet Prinsippene om å hjelpe velgjørenhet og å unngå skade har alltid stått sentralt i legeetikken. Velgjørenhetsprinsippet er et viktig grunnlag for den paternalistiske tradisjonen innenfor helsetjenesten, dvs. at helsepersonell handler ut fra det de mener er til pasientens beste, også der pasienten ønsker noe annet enn helsepersonellet. I dette inngår å forebygge eller å unngå skade, for eksempel å unngå eller forebygge at pasienten blir syk. Ønsket eller kravet om at helsepersonell skal hjelpe ut fra deres vurdering av pasientens beste og uavhengig av pasientens ønske, settes på spissen i akutte og livstruende situasjoner, for eksempel ved alvorlig selvmordsfare. Kravet om å redde liv kan begrunnes både ut fra velgjørenhetsprinsippet at livet er et bedre alternativ for pasienten enn døden eller ut fra et selvstendig prinsipp om livet som en absolutt verdi. Ut fra prinsipper om velgjørenhet kan en begrunne regler som verner om pasientens egne interesser (individuell paternalisme), men også regler som verner om tredjepersoners interesser (sosial paternalisme). Tillitsforholdet mellom pasient og behandler Tvang kan også ha betydning for den såkalte «behandlingsalliansen» mellom pasient og helsepersonell. Tvang kan i seg selv medføre risiko for skade, for eksempel ved alvorlige bivirkninger eller retraumatisering. I den grad dette er aktuelt, vil tvangsbehandling i mindre grad være egnet til å oppfylle formålet om velgjørenhet i alle fall overfor pasienten selv. Det finnes sikkert også andre relevante hensyn. Det har vært en forholdsvis bred debatt (bl.a. i Morgenbladet) om tvang i helsevesenet den siste tiden, og enkelte kandidater vil sikkert ha mye å skrive om dette. Avgjørende for bedømmelsen her bør være om kandidaten gjennom sitt resonnement viser at han eller hun har forstått hvilket behov reglene dekker. Det bør etter mitt syn ikke være avgjørende om kandidaten kommer på mange eller få hensyn, men heller om drøftelsen viser at bakgrunnen for reglene er forstått. Oppgave 3 Praktikum Spørsmål A Kandidatene bør ta utgangspunkt i legalitetsprinsippet. Etter det tradisjonelle utgangspunktet kreves det hjemmel i lov ved inngrep overfor borgerne, og for integritetskrenkende inngrep stilles krav om en klar og utvetydig lovhjemmel. Ettersom Peder eksplisitt viser til bestemmelsen, bør de fleste også se at pasientrettighetsloven 4-1 krever «lovhjemmel eller annet gyldig rettsgrunnlag» for å gi helsehjelp uten samtykke. Utgangspunktet er følgelig at pasienten har rett til å fravelge tilbudt helsehjelp, herunder stell og pleie. Alle kandidater må kunne slå fast at Peder ikke samtykker i å vaske seg/bli vasket så ofte som sykehuset ønsker å gjøre. Det følger videre av oppgaven at det ikke foreligger noen direkte lovhjemmel for tvangsvasking, og kandidatene må kunne legge det til grunn. Spørsmålet er altså om det foreligger noe annet rettslig grunnlag som kan gi sykehuset hjemmel til å vaske Peder med tvang (jf for så vidt formuleringen om «annet gyldig rettsgrunnlag» i pasientrettighetsloven 4-1). Spørsmålet er vanskelig, men alle kandidater bør forstå at de må drøfte betydningen av den utdelte dommen (Rt side 612 nevnt ovenfor). Saken reiste to rettslige problemstillinger. For det første: Kan pasienten forpliktes til å motta helsehjelp i medhold av et annet rettsgrunnlag enn lov? For det andre, gitt at pasienten 4

5 kan forpliktes til å motta helsehjelp: Kan denne plikten tvangsfullbyrdes i medhold av et annet rettsgrunnlag enn lov? Høyesteretts flertall svarer bekreftende på begge spørsmål, og forankrer tvangen i den såkalte vilkårslæra. Grovt beskrevet er flertallets resonnement slik: Ved tildeling av goder (slik som helsehjelp) på grunnlag av forvaltningsskjønn har forvaltningen kompetanse til å stille vilkår selv om dette ikke direkte er hjemlet i lov. Dette gjelder også der borgeren har rettskrav på godet, såfremt vedtakets nærmere innhold er underlagt forvaltningsskjønn. Innholdet i en sykehjemsplass beror på et slikt skjønn, og det kan da stilles vilkår, herunder vilkår med tvangselementer. Flertallet mente at sårstell og vask klart hadde saklig sammenheng med vedtaket om å tilby sykehjemsplass. Spørsmålet ble derfor om dette var uforholdsmessig tyngende for pasienten, noe flertallet mente det ikke var. Mindretallet på to dommere var enig i at det i en viss utstrekning var anledning til å stille vilkår ved tildeling av sykehjemsplass, men fremholder at vilkårslæra ikke kan gi grunnlag for tvang. Kandidater bør med utgangspunkt i denne dommen drøfte om vilkårslæra kan gi hjemmel for å tvangsvaske Peder. Det bør da påpekes at faktum i dommen og oppgaven avviker fra hverandre på viktige punkter. Jeg tenker særlig på at pasienten i dommen var plaget med verkende sår og at han gjorde fra seg i sin egen seng. Begge disse forhold gjorde situasjonen vesentlig vanskeligere for omgivelsene (og kanskje for pasienten selv) enn det situasjonen er for Lillevik sykehus. Ut fra oppgaven er det utelukkende konsekvensene av manglende kroppsvask som er aktuelle her, og Peder aksepterer å vaske seg annenhver måned. Det er ikke gitt at Lillevik sykehus i den situasjonen kan høres med at kroppsvask to ganger i uka er en «naturlig konsekvens av institusjonsoppholdet» (jf det førstvoterende sier om vilkårene i dommen). og at Slik faktum er formulert kan det ikke legges til grunn at Peder var kjent med vilkårene da han takket ja til plassen (jf det førstvoterende sier om vilkårene i dommen). Det er vel heller ikke gitt at tvangsvasking i en slik situasjon er forholdsmessig. Etter mitt syn er det således gode argumenter for at vilkårslæra ikke gir hjemmel for å tvangsvaske Peder, men slik Høyesteretts flertall formulerer seg i dommen må det også aksepteres at kandidatene konkluderer med at denne læra gir hjemmel. Rt side 612 byr på noen vanskelige tolkningsspørsmål, og Høyesterett bryter som nevnt på viktige punkter med det som tidligere har vært antatt i teorien. Sensorene bør derfor ikke være for strenge i vurderingen av drøftelsene dommen foranlediger. Det må likevel forventes at kandidatene i det øvre sjikt evner å presentere Høyesteretts resonnement på en noenlunde forstandig måte, og at de ser at det er relevante forskjeller mellom dommen og oppgaven. Kandidatene bør også kommentere sykehusets anførsel om at Peder når som helst kan skrive seg ut av sykehuset. Dette er i og for seg riktig, men kan neppe gi sykehuset rettslig grunnlag for å tvangsvaske Peder. Slik oppgaven er formulert fremstår det som om den behandling Peder mottar på sykehuset er nødvendig helsehjelp, og Peder har da rettskrav på helsehjelpen etter pasientrettighetsloven 2-1. At Peder for så vidt kan oppgi denne retten dersom han selv ønsker det, gir ikke sykehuset rett til å skrive ham ut eller tvinge ham til det ene eller andre. Enkelte kandidater vil muligens komme inn på om EMK artikkel 8 kan ha betydning for spørsmålet. Det kan neppe være tvilsomt at tvangsvasking er et inngrep i retten til privatliv etter artikkel 8, og at et slikt tiltak således må forankres i unntaksbestemmelsen i artikkel 8 nr. 2 (herunder må det ha hjemmel og være forholdsmessig). De som får noe ut av dette, bør etter mitt syn honoreres. 5

6 Det viser seg at en del kandidater henviser til sykehjemsforskriften (som også Høyesterett viser til i Rt side 612). Ettersom Peder ligger på sykehus (altså statlig spesialisthelsetjeneste) og ikke sykehjem, blir dette feil. Spørsmål B Spørsmålet reiser to underspørsmål: Er vilkåret om «alvorlig sinnslidelse» i psykisk helsevernlovens 3-3 første ledd nr. 3 oppfylt, og er tvungent psykisk helsevern «den klart beste løsningen» for Peder, jf. 3-3 første ledd nr. 6. Det følger av oppgaveteksten at det er enighet om at vilkåret i lovens 3-3 første ledd nr. 3 bokstav a er oppfylt, og kandidatene bør ikke drøfte dette vilkåret (selv om det reiser noen interessante spørsmål). Det viser seg at en del kandidater likevel drøfter forverringsvilkåret. Dette bør ikke føre til trekk, men det bør heller ikke gi uttelling. Spørsmål B og C henger til en viss grad sammen, og det må være helt greit om kandidatene slår sammen drøftelsen av de to spørsmålene. Forutsetningen er imidlertid at kandidatene er tydelige på at et vedtak om tvungent psykisk helsevern ikke i seg selv gir hjemmel for tvangsmedisinering. Vilkåret om «alvorlig sinnslidelse» Et grunnvilkår for å holde noen under tvungent psykisk helsevern er at pasienten har en «alvorlig sinnslidelse». Det er ikke bestridt at Peders grunnlidelse, paranoid psykose, i utgangspunktet tilfredsstiller vilkåret. Kandidatene bør derfor kort kunne slå dette fast. Spørsmålet er om dette vilkåret er oppfylt når Peder har vært symptomfri i en periode på over to år. Spørsmålet er løst i rettspraksis, og Høyesterett har ved to anledninger (Rt side 249 og Rt side 1481) slått fast at vilkåret er oppfylt også i symptomfrie perioder, såfremt symptomfriheten settes i sammenheng med antipsykotisk medikasjon. Grunnvilkåret om «alvorlig sinnslidelse» er således oppfylt selv om Peder p.t. er symptomfri. Problemstillingen er eksplisitt adressert i læreboka, og Rt side 1481 (Psykisk helsevern II) er inntatt i kandidatenes domssamling. Spørsmålet er dermed forholdsvis enkelt, og det må forventes at de aller fleste kandidatene besvarer spørsmålet riktig. Det er imidlertid positivt om kandidatene drøfter Peders anførsler, og forklarer hvorfor de ikke kan føre frem. Begrunnelsen er godt utlagt på side 1486 i Psykisk helsevern II-dommen. Noen kandidater mener det er uomstridt at grunnvilkåret er oppfylt. Det var enighet på sensormøtet om at det fremgår klart av oppgaven at Peder mener vilkåret ikke er oppfylt. Kandidater som ikke drøfter grunnvilkåret må således trekkes for det. Krav om en skjønnsmessig helhetsvurdering Det er et vilkår etter psykisk helsevernloven 3-3 første ledd nr. 6 at tvungent psykisk helsevern bare kan finne sted hvor dette etter en helhetsvurdering «framtrer som den klart beste løsning for vedkommende». Unntaket for tilfeller hvor det foreligger fare for andres liv eller helse kommer ikke til anvendelse her. Ved vurderingen skal det legges «særlig vekt på hvor stor belastning det tvangsmessige inngrepet vil medføre for vedkommende». Kandidatene kan altså kort forkaste sykehusets anførsel om at det ikke er rettslig grunnlag for å skrive ut Peder ut fra en antakelse om hva som var best for ham. Myndighetene vil ikke bare ha grunnlag for, men også plikt til, å skrive ut Peder dersom tvungen behandling ikke er den klart beste løsningen for ham. 6

7 Den helhetsvurderingen som skal foretas er utgangspunktet en objektiv vurdering, jf Rt side 752 (Psykisk helseverndom I, også i domssamlingen). Det er rikelig med faktum å trekke inn i drøftelsen belastningen ved frihetsberøvelse og de alvorlige bivirkningene av tvangsmedisineringen på den ene side, og de forholdsvis alvorlige konsekvensene en utskriving kan få for Peder (med feilernæring, psykose etc). Det må være greit om kandidatene legger til grunn at Peder ved utskriving vil gå tilbake til den tilværelsen han hadde før han ble tvangsinnlagt. Når det gjelder de negative konsekvensene av å holde ham under tvungent vern, så synes Høyesterett å trekke inn bivirkning av sannsynlig tvangsmedisinering selv om dette prinsipielt sett ikke er noen nødvendig konsekvens av et vedtak om tvungent vern. Etter mitt syn bør man kunne legge vekt på Peders eget ønske om utskriving. Høyesterett åpner for dette i Psykisk helsevern I (på side 759). I dette tilfellet synes Peders ønske å være informert og rasjonelt, og det er ikke motivert av psykosen. Ønsket er en indikasjon på hvilken psykisk og fysisk belastning det tvungne vernet medfører for Peder. Begge løsninger kan etter mitt syn forsvares her, og for sensuren bør det ikke ha betydning hvordan kandidatene konkluderer. Avgjørende er om drøftelsene er balanserte og viser at kandidaten har forstått hvilke hensyn som gjør seg gjeldende. Selv ville jeg nok landet på at tvang var den klart beste løsningen for Peder særlig hensyntatt den fysiske overlast som Peder må påregne dersom han blir utskrevet (feilernæring, alkoholskader og følger av en uteliggertilværelse). Bestemmelsen i helsevernloven 3-3 første ledd nr. 6 er et utslag av det minste inngreps prinsipp, og det er positivt om kandidatene nevner dette. Synspunktet er at tvungen behandling i seg selv anses inngripende og belastende for individet, og at det av den grunn ikke bør benyttes tvang med mindre det er nødvendig. Øvrige vilkår Oppgaven er ikke helt klar på om alle de øvrige vilkår i psykisk helsevernloven 3-3 første ledd er oppfylt (altså nr. 1, 2, 4 og 5). Etter mitt syn er det ikke nødvendig å drøfte disse for å få full uttelling. Sensorene bør imidlertid ikke trekke kandidater som kort kommer inn på disse, såfremt drøftelsene ikke glir over i for mye spekulasjon. Spørsmål C Kandidatene bør se at et gyldig vedtak om tvungent psykisk helsevern ikke i seg selv hjemler tvangsmedisinering, og at myndighetene må ha et eget rettslig grunnlag for dette. De fleste vil finne frem til psykisk helsevernloven 4-4, som gir hjemmel for å undersøke og behandle pasienter som er under tvungent psykisk helsevern. Den generelle kompetansehjemmelen i 4-4 første ledd er imidlertid begrenset til behandling som ikke innebærer «et alvorlig inngrep», jf annet ledd. Tvangsmedisinering med antipsykotisk medisin vil klart innebære et slikt alvorlig inngrep. Det er derfor i annet ledd slaget skal stå. Det er klart at Peder ikke samtykker i medisineringen. Spørsmålet er således om vilkårene i 4-4 annet ledd bokstav a er oppfylt. Kandidatene bør forutsette at den medisinering Peder får er registrert i landet og at Peder får vanlige doser. Det er ikke faktum i oppgaven til å drøfte dette. Avgjørende for om tvangsmedisineringen kan fortsette, blir om medisinene «har en gunstig virkning som klart oppveier ulempene ved eventuelle bivirkninger». Den gunstige 7

8 virkningen må «klart» veie opp for bivirkningene, og det står i forarbeidene at det kreves at «man med ganske stor sikkerhet kan regne med at behandlingen vil gi vesentlige gunstige virkninger for pasienten». Kandidatene må holde bivirkningene (hukommelsestap, sterk vektøkning, treg tankegang og følelsesflathet) opp mot gevinstene medisineringen har for Peder (realitetsorientering, balansert kosthold etc). Det kan ikke være tvilsomt at bivirkningene som er beskrevet i oppgaven er svært belastende for Peder, og at det skal mye til for at en medisin med så dramatiske bivirkninger kan administreres under tvang. Samtidig følger det av oppgaven at Peder blir helt symptomfri av medisinene, og at de således har god effekt. Et annet moment er at medisinering kan være avgjørende for at annen behandling av Peder skal fungere. Dersom Peder faller tilbake til sin paranoide tilstand der han tror omverdenen er ute etter ham, vil det kunne være vanskelig å få for eksempel en terapibehandling til å fungere. Adgangen til tvangsmedisinering og berettigelsen av det tvungne vernet henger således nært sammen, noe som kan få betydning for drøftelsen her. Det er positivt må om kandidatene kommer inn på dette, så lenge det ikke glir over i spekulasjon. Begge løsninger kan forsvares. Det sentrale er at kandidatene ser at tvangsmedisinering er et inngripende tiltak som for mange vil oppleves som stor integritetskrenkelse, og at det av den grunn ikke skal være kurant å administrere medikamenter under tvang. Spørsmål D Spørsmålet skiller seg fra oppgaven for øvrig, i den ikke gjelder de materielle vilkår, men de prosessuelle krav til behandlingen. Kontrollkommisjonen er bare i begrenset utstrekning beskrevet i pensum (se Velferdsrett I side 472 og 473). Oppgaven henviser imidlertid eksplisitt til psykisk helsevernloven kapittel VI, og alle kandidater må finne frem til reglene her. Det følger av psykisk helsevernloven 6-2 at en kontrollkommisjon skal bestå av fire medlemmer. Det følger videre at 6-4 sjuende ledd at vedtak treffes av «fulltallig kommisjon». Kandidatene vil følgelig enkelt kunne slå fast at hefter en saksbehandlingsfeil ved vedtaket. Spørsmålet blir om denne feilen fører til at vedtaket er ugyldig. De sterkeste kandidatene vil se at det her er tale om et lovbundet vedtak, og at det da gir liten mening å ta stilling til ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil: Hvis vedtaket er i samsvar med loven, kan man gå ut fra at eventuelle feil ikke kan ha hatt betydning, og hvis vedtaket er i strid med loven er dette tilstrekkelig til å kjenne det ugyldig. De kandidater som ser dette poenget må premieres rikelig. Dersom det likevel gjøres en ugyldighetsvurdering, kan det gjøres langs disse linjer: Det er ikke gitt egne ugyldighetsregler i psykisk helsevernloven, og spørsmålet må løses etter forvaltningsloven (jf psykisk helsevernloven 1-6) og de ulovfestede ugyldighetsreglene. Vedtak om tvungent psykisk helsevern og tvangsmedisinering er åpenbart enkeltvedtak, jf forvaltningsloven 2, og det er greit om kandidatene tar utgangspunkt i gyldighetsregelen i forvaltningsloven 41. Kandidatene bør se at et brudd på saksbehandlingsregler ikke uten videre får den konsekvens at et enkeltvedtak blir kjent ugyldig. Det følger av forvaltningsloven 41 at vedtaket likevel er gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. 8

9 Når feilen består i at ikke alle medlemmene av et kollegialt organ har vært til stede, må kandidatene vurdere om det er en «ikke fjerntliggende mulighet» for at vedtaket ville blitt et annet dersom lederen hadde vært til stede i møtet. Noen kandidater vil kanskje komme inn på Hegnar Hotell-dommen (Rt 1996 side 64), der Høyesterett behandler en liknende problemstilling. Et moment i innvirkningsvurderingen er at vedtaket ble fattet enstemmig, det vil si at alle tre tilstedeværende medlemmer stemte for å forkaste klagen. Lederen ville således vært i mindretall dersom hun hadde stemt for å ta klagen til følge, og i et slikt perspektiv ville utfallet blitt det samme uansett hvordan lederen stemte. Dette kan imidlertid ikke være avgjørende. Vedtak skal treffes i møte, jf 6-4 sjuende ledd, og det er tydelig lagt opp til at sakene skal diskuteres medlemmene i mellom. Det kan argumenteres godt for at lederen, som i følge loven skal ha dommerkompetanse, vil kunne påvirke de andre medlemmene under diskusjonen, og at hennes fravær kan ha hatt betydning for hvordan de stemte. I Hegnar Hotell-dommen indikerer imidlertid Høyesterett at det skal noe til før slike betraktninger når frem. Kandidatene kan gjerne peke på at loven ikke setter spesielt høye krav til muligheten for innvirkning. Det er slik sett mest naturlig å konkludere med at lederens fravær kan ha virket inn på resultatet. Selv om vedtaket ikke er gyldig etter forvaltningsloven 41, er det ikke gitt at det er ugyldig. Forvaltningsloven 41 kan som kjent ikke tolkes antitetisk. Spørsmålet om ugyldighet beror på en konkret helhetsvurdering av om vedtaket bør bli stående på tross av feilen. Relevante momenter er bl.a. hvem som er skyld i feilen, hvor grov feilen er, hvor lang tid som er gått og i hvor stor grad parter og andre har innrettet seg etter vedtaket. Etter mitt syn er det få gode argumenter for at en såpass alvorlig feil knyttet til et vedtak med så store konsekvenser for borgeren, skal være gyldig på tross av de feil som er gjort. Enkelte kandidater mener det at kommisjonen ikke var fulltallig, best kan karakteriseres som en personell kompetansemangel. Etter mitt syn taler de beste grunner for å anse det som en prosessuell feil, men dette er ikke helt opplagt, og kandidater som mener det er tale om en personell feil bør følgelig ikke trekkes. Dersom det argumenteres godt for det, bør det tvert i mot gis uttelling for det. Når det gjelder selve ugyldighetsdrøftelsen, får en slik innfallsvinkel liten betydning. Også der det er gjort en personell feil vil vedtaket være gyldig med mindre det er en viss sannsynlighet for at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Dette kan ikke forankres i forvaltningsloven 41 (som etter sin ordlyd bare gjelder saksbehandlingsfeil), men i den ulovfestede ugyldighetslæra. Oppsummering Det fremgår av oppgaven at del I og II skal telle halvparten, og del III halvparten. Dette bør legges til grunn, dog slik at det selvsagt skal foretas en helhetsvurdering. Svakheter ved én del vil til en viss grad kunne avhjelpes ved gode besvarelser på en annen. Etter mitt syn er oppgaven overkommelig, og vi bør kunne kreve at de fleste kandidatene løser den tilfredsstillende. Det er gjennomgående helt sentrale temaer som behandles, og problemstillingene er relativt tydelige. Det vanskeligste er etter mitt syn å behandle 9

10 høyesterettsdommen i Rt side 612 på en god måte. Hvordan dette gjøres vil antakelig kunne være egnet til å skille ut de virkelig sterke kandidatene fra de mer gjennomsnittlige. Enkelte kandidater vil som vanlig få tidsnød. Oppgaven er imidlertid ikke mer omfattende enn normalt, og de som ikke besvarer alle spørsmålene bør få trekk. Ola Berg Lande 18. desember