Overdragelse av opphavsrett i arbeids- og oppdragsforhold

Transkript

1 Overdragelse av opphavsrett i arbeids- og oppdragsforhold I lys av de foreslåtte bestemmelsene i forslag til ny åndsverklov, om lovfesting av arbeidsgiverregelen, lovfesting av spesialitetsprinsippet også som tolkningsregel, og rett til rimelig vederlag Kandidatnummer: 633 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Avgrensinger GENERELT OM OPPHAVSRETTEN Hvem har opphavsrett Hva er opphavsrett Hva innebærer det å ha opphavsrett Økonomiske rettigheter Eksemplarfremstillingsretten Retten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten Spredningsretten Visningsretten Fremføringsretten Allmennhet og offentlighet Ideelle rettigheter Navngivelsesretten Respektretten De ideelle rettigheters «uoverdragelighet» OVERDRAGELSE AV OPPHAVSRETT - UTGANGSPUNKT Begrepene overgang/overdragelse Hvem har opphavsrett i et arbeids- eller oppdragsforhold? Vurderingsstandard - Knophs maksime OVERDRAGELSE AV RETTIGHETER I ARBEIDS- OG OPPDRAGSFORHOLD Grensen mellom arbeids- og oppdragsforhold Forslag til ny 71 «Åndsverk skapt i arbeidsforhold mv.» Overgang av opphavsrett i arbeidsforhold Arbeidsgiverregelen i forarbeidene: Arbeidsgiverregelen i rettspraksis Arbeidsgiverregelen i teori Arbeidsavtalen som utgangspunkt for vurderingen Vurdering av 71 første ledd overdragelse av rettigheter i arbeidsforhold Overgang av rettigheter i oppdragsforhold i

3 4.4.1 Forarbeider Rettspraksis Juridisk teori Oppdraget som utgangspunkt for vurderingen Høringsnotatet Vurdering av 71 annet ledd overgang av rettigheter i oppdragsforhold SPESIALITETSPRINSIPPET Ordlyden Spesialitetsprinsippet i en historisk sammenheng Rettspraksis Hensynene bak spesialitetsprinsippet Rekkevidden Forslag til ny 67 lovfesting av spesialitetsprinsippet som tolkningsregel Bestemmelsens ordlyd RIMELIG VEDERLAG Det generelle utgangspunkt Rimelig vederlag i norsk rett Rimelig vederlag i EU Forslag til bestemmelse ny 69 - Rett til rimelig vederlag Vurdering av forslaget om rett til rimelig vederlag AVSLUTTENDE VURDERING LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning I april 2017 la Solberg-regjeringen frem forslag til ny åndsverklov; Prop. 104 L ( ) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. (åndsverkloven). Forslaget til ny lov skal erstatte gjeldende åndsverklov (lov.12. mai nr. 2 om opphavsrett og åndsverk m.v.). I etterkant av fremleggelsen av forslaget til ny lov dannet det seg en bevegelse, et såkalt «kunstneropprør», blant kunstnere og opphavsrettsorganisasjoner, som hevdet at forslaget ville utarme kunstnernes opphavsrettigheter og dermed også mulighetene til å tjene penger på det de skaper. 1 Det førte igjen til en svært polarisert debatt mellom opphavere og erververe, om hva som potensielt vil kunne være konsekvensen av en vedtakelse av loven slik den foreligger i proposisjonen. Det er forslaget til bestemmelsene om overgang av opphavsrett som har opptatt mye av diskusjonen; 67 som, i følge departementet, innebærer en lovfesting av spesialitetsprinsippet også som tolkningsregel, 69 som inneholder en bestemmelse om rett til rimelig vederlag, og 71 som i følge departementet, er en lovfesting av gjeldende rett om overgang av opphavsrett i arbeids- og oppdragsforhold. Dette har vært utgangspunktet for min masteroppgave. Jeg vil se på om de mye omdiskuterte bestemmelsene i forslaget til ny åndsverklov vil innebære en svekking av opphavernes stilling ved overgang av opphavsrett. Departementet på sin side har ikke hatt som intensjon å svekke kunstnerens stilling, tvert om uttaler de i proposisjonen: «Et hovedmål med åndsverkloven både gjeldende og ny lov er å sikre rettighetshaverne inntekter. Loven er et sentralt virkemiddel for regjeringens mål om at skapende og utøvende kunstnere i større grad skal kunne leve av sin virksomhet ( )». 2 Loven er i skrivende stund til behandling i Stortingets Familie- og kulturkomité. Ventet avgivelse er i følge Stortingets nettsider 5. mai Til slutt vil jeg nevne at departementet har foreslått å endre benevnelsen opphavsmann til det kjønnsnøytrale opphaver. Flere har begynt å ta ordet i bruk allerede før loven er vedtatt. Jeg synes også denne endringen er til det bedre, og kommer derfor til å benytte meg av opphaverbegrepet i denne oppgaven. 1 NRK (2017) 2 Prop. 104 L ( ) s. 9 3 Stortinget

5 1.1 Avgrensinger I denne oppgaven vil jeg konsentrerer meg om forholdet mellom opphaver, den som har skapt åndsverket, og erververen, den som kjøper rettigheter til åndsverket. Jeg avgrenser mot brukeren og allmennheten jf. den foreslåtte 1 bokstav b. Bruker- og allmennhetsperspektivet blir imidlertid nevnt i oppgaven i mer overordnede sammenhenger. Oppgaven min har et noe underforstått fokus på typiske overdragelser av musikkverk, manus m.m. til produsenter og kringkastere, mv. Jeg avgrenser derfor mot overdragelse av verk skapt av vitenskapelig ansatte og opphavsrett til datamaskinprogram skapt i arbeidsforhold. Jeg avgrenser også mot endringer og videreoverdragelse ved overdragelse av opphavsrett, fordi en grundig drøftelse av dette, ville krevd en mer omfattende oppgave. Selv om overdragelse av rettigheter og overdragelse av lisenser har en noe ulik konstruksjon, problematiseres dette ikke i oppgaven. 2 Generelt om opphavsretten Som nevnt ønsker jeg i denne oppgaven å ta for meg bestemmelsene som omhandler overgang av opphavsrett i forslaget til ny åndsverklov. Det er først viktig å klargjøre noen grunnleggende prinsipper i opphavsretten. 2.1 Hvem har opphavsrett Det følger av åvl. 1 at den som skaper et åndsverk har opphavsretten til verket. Det innebærer at det er resultatet av den skapende innsats som blir vernet. Det er altså den eller de som står for den skapende innsatsen som nyter godt av vernet, i alle fall i første omgang. 4 Den som skaper verket, kalles også originær opphaver. 2.2 Hva er opphavsrett For å kunne få opphavsrettslig beskyttelse må tre vilkår være til stede. Det må foreligge en frembringelse, jf. ordlyden i åvl. 1: «Den som skaper et åndsverk ( ).» 5 Videre må det 4 Torvund (2013) s Uth. her 2

6 være et åndsverk som følger av definisjonen i åvl. 1 annet ledd: «Med åndsverk menes litterære, vitenskapelige og kunstneriske verk av en hver art og uansett uttrykksmåte og uttrykksform.» 6 Det kan i følge annet ledd dreie seg om skriftlige frembringelser som litterære verk og manuskripter, muntlige foredrag, sceneverk, så vel dramatiske og musikkdramatiske som koreografiske verk og pantomimer, samt hørespill, musikkverk, med eller uten tekst, filmverk og fotografiske verk, mv. Til sist er det et vilkår om at det stilles krav til åndsverkets karakter, et såkalt verkshøydekrav. Det innebærer at åndsverket må ha et visst preg av originalitet og individuell skapende innsats, jf. bl.a. Rt s. 964 (Wegners sybord) og Rt s (Huldra i Kjosfossen). Eller som Knoph har formulert det: «Endelig må det som er frembragt være et åndsverk: Det må iallfall i noen grad være uttrykk for original og individuelt preget åndsvirksomhet fra opphavsmannens side.» Hva innebærer det å ha opphavsrett Opphaveren har vern for sitt åndsverk etter de reglene som følger av åndsverkloven. Etter åvl. 2 første ledd har opphavsmannen enerett til å råde over verket ved å fremstille eksemplar av det, og ved å gjøre det tilgjengelig for allmennheten, i opprinnelig eller endret skikkelse, i oversettelse eller bearbeidelse, i annen litteratur- eller kunstart eller i annen teknikk. Det følger videre av åndsverkloven 3 at opphaveren har plikt til å bli navngitt, samt et vern mot at verket endres eller gjøres tilgjengelig for allmennheten på en måte eller i en sammenheng som er krenkende Økonomiske rettigheter Eneretten i åvl. 2 kalles ofte en økonomisk rett, som en motsetning til den ideelle rett i 3. Rognstad begrunner dette med at «[å]rsaken er at retten til å nekte andre utnyttelse øker potensialet for den økonomiske kompensasjon man kan oppnå ved å bringe verket ut til allmennheten.» 8 Eneretten gjør det mulig for opphaver å tjene penger på sitt åndsverk. Selv om eneretten først og fremst er en økonomisk rett, har den likevel et ideelt aspekt, som handler om at opphaver i kraft av eneretten, også har rett til å bestemme om og hvordan verket skal utnyttes. Ikke minst kan han bestemme på hvilken måte, til hvilken tid, og hvem som skal besørge at verket skal komme ut i offentligheten. 9 6 Åvl. 1 annet ledd 7 Knoph (1936) s Rognstad (2012) s Ibid. 3

7 Etter 2 første ledd omfatter eneretten til å råde over verket det å fremstille eksemplar av sitt verk, og til å gjøre det tilgjengelig for allmennheten. Hva det vil si å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten fremgår av 2 tredje ledd. Uttrykket omfatter offentlig spredning, visning og fremføring av verket. Dette vil jeg gjøre rede for under Eksemplarfremstillingsretten En helt grunnleggende del av opphavsmannens enerett er retten til å fremstille eksemplarer. Å fremstille eksemplarer innebærer å lage kopier eller på annen måte fremstille nye eksemplarer av et åndsverk eller en kunstnerisk prestasjon. Det omfatter enhver varig eller midlertidig endring av verket, uavhengig av på hvilken måte eller form dette skjer, og uavhengig av om det skjer en hel eller delvis utnyttelse av verket. Typiske eksempler på eksemplarfremstilling er papirkopi, lydopptak digital kopi, osv. Videre må frembringelsen ha en viss varighet for at man skal regne det som eksemplar. Et speilbilde regnes f.eks. ikke som et eksemplar, mens et fotografi gjør det. I 2 annet ledd presiseres det at «[s]om fremstilling av eksemplar regnes også overføring til innretning som kan gjengi verket.» Her vises det til de såkalte «middelbare eksemplar», også kalt «usynlige eksemplar». Dette dreier seg om eksemplarer som ikke kan ses med det blotte øye, men som krever en innretning i form av avspillingsutstyr for å «komme til live». Dette innebærer f.eks. CDer og DVDer, men også elektroniske eksemplarer i en datamaskin, mobiltelefoner, etc. Det er etter dette klart at eksemplarfremstillingen også gjelder i de rene digitale kontekster. 10 En viktig presisering er at eneretten til eksemplarfremstilling er selvstendig i forhold til tilgjengeliggjøring. Det betyr at selv om man ikke har til hensikt å gjøre eksemplarene tilgjengelig for andre, så omfattes eksemplarfremstillingen likevel av opphavsmannens enerett. Brenning av CDer til hjemmebruk, som var relativt utbredt tidlig på 2000-tallet, er et eksempel på en krenkelse av opphaverens enerett ved at man lagde nye eksemplarer, uten at man nødvendigvis hadde som formål å tilgjengeliggjøre dem. 10 Rognstad (2012) s

8 2.3.3 Retten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten Den andre formen for opphavsmannens rådighetsrett er retten til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten. I likhet med eksemplarfremstillingsretten er denne retten teknologinøytral. 11 Det støttes av Knoph som har uttalt at opphavsmannens enerett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten omfatter «en hvilken som helst måte hvormed allmennheten får adgang til å bli kjent med verket, helt eller delvis, således f.eks. ved utgivelse, offentlig opplesning, fremføring, utstilling, kringkasting, televisjon og videre gjengivelse gjennom høyttaler.» 12 Det er opphavsmannen som bestemmer om et verk skal gjøres tilgjengelig, og på hvilken måte det skal gjøres tilgjengelig. Å «gjøre verket tilgjengelig for allmennheten» deles i opphavsretten inn i tre underkategorier; spredning, visning og fremføring Spredningsretten Verket kan blant annet tilgjengeliggjøres ved at et eller flere eksemplar av verket frembys til salg, utleie eller utlån eller på annen måte spres til allmennheten. Opphavsmannens enerett til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten er hjemlet i åvl. 2 tredje ledd bokstav a). Dette kalles opphavsmannens spredningsrett, og kan ses på som et tillegg, eller en forlengelse, av retten til eksemplarfremstilling 13. Det er viktig å legge merke til, og som også Rognstad påpeker at: «Spredning omfatter besittelsesoverføring av fysiske 14 eksemplarer av åndsverket, f.eks. en bok, en CD, en videokassett eller DVD osv., fra en person til en annen.» 15 Det gjelder selv om det er tale om bare ett eksemplar. Det er heller ingen krav til at besittelsesoverføring har skjedd for at det skal omfattes av spredningsretten, men nok at eksemplaret frembys 16. Det følger av lovforarbeidene fra lovendringen i 2005 at «eneretten til spredning bare gjelder åndsverk som er innarbeidet i et fysisk produkt som er gjenstand for omsetning som en vare» 17. Dette i motsetning til digitale transmisjoner av enhver art som skal omfattes av eneret- 11 Rt s. 41 (Napster) avsnitt Rognstad (2012) s. 155, innst s. 11 og Knoph s Rognstad (2012) s Uth. her 15 Rognstad (2012) s Ibid. 17 Ot. prp. nr. 46 ( ) s. 27 5

9 ten til overføring av verket til allmennheten, jf. opphavsrettsdirektivet 18 artikkel 3, som i norsk rett er ansett som en del av fremføringsretten Visningsretten Åndsverkloven 2 tredje ledd bokstav b) bestemmer at verket gjøres tilgjengelig for allmennheten også når det vises offentlig uten bruk av tekniske hjelpemidler. Presiseringen «uten bruk av tekniske hjelpemidler» klargjør at visningsretten i likhet med spredningsretten kun gjelder fysiske eksemplarer av verket. Det sentrale området for visningsretten er utstilling av kunstverk; f.eks. bilder og skulpturer. Men også f.eks. utstilling av bøker i butikkvinduer regnes å ligge under visningsretten. En film vises i visningsrettens forstand frem ved at man viser frem selve filmrullen eller DVD-platen. Dersom man spiller den av via en innretning på en skjerm, er det tale om fremføring og ikke vising. Det er, som man kan lese ut av lovteksten, et vilkår om at visningen må skje offentlig Fremføringsretten Åndsverkloven 2 tredje ledd bokstav c) benytter ordlyden «verket fremføres offentlig». I det ligger det livefremføringer, som konserter og teaterfremføringer, men også enhver fremføring av en prestasjon ved hjelp av tekniske hjelpemidler omfattes. Dette gir også Forarbeidene til 1961-loven klart uttrykk for. Den sier at fremføringsbegrepet også omfatter tilfelle av verksformidling ved hjelp av tekniske hjelpemidler (indirekte fremføring) 21. Filmverk, musikkinnspillinger og PowerPointpresentasjoner er eksempler på verksformidling ved hjelp av tekniske hjelpemidler 22. Ved lovendringen i 2005 kom det inn et fjerde ledd i forlengelse av 2 tredje ledd bokstav c), som avspeiler den teknologiske utviklingen som har skjedd i de etterfølgende årene frem til i dag, og hvor fremføringsbegrepet er tilpasset denne utviklingen. Fjerde ledd lyder som følger: «Som offentlig fremføring regnes også kringkasting eller annen overføring i tråd eller trådløst til allmennheten, herunder når verket stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket». Denne bestemmelsen tar inn i seg også andre former for distanseoverføring, typisk overføring av verk i datamaskinbaserte nettverk, slik som internett. I 2 fjerde ledd finner vi også de såkalte «på forespørsel-tjenester» («on demand»), der 18 Direktiv 2001/29/EF artikkel 3 19 Rognstad (2012) s Torvund (2013) s Rognstad (2012) s. 176 og Ot. prp. nr. 26 ( ) s Torvund (2013) s. 86 6

10 verksformidlingen skjer på brukerens initiativ. 23 Dette blir jo stadig bare mer aktuelt, ettersom flere går over til i stadig økende grad å bruke strømmetjenester som Netflix, HBO, og TV 2 Sumo, for å nevne noen. Det er etter denne gjennomgangen tydelig at fremføringsbegrepet i norsk opphavsrett går langt ut over sin naturlige språklige betydning. Men som Torvund godt forklarer: «det er altså slik at så lenge det er selve eksemplaret som vises fram, da er det en visning. Er det et innhold som presenteres ved hjelp av tekniske hjelpemidler er det fremføring.» Allmennhet og offentlighet Bestemmelsen i 2 første ledd, innebærer at «opphavsmannens enerett til tilgjengeliggjøring er begrenset til å omfatte slike handlinger som skjer overfor allmennheten. Begrepet allmennheten finner vi igjen i bestemmelsens tredje ledd, der det sies at verket gjøres tilgjengelig for allmennheten når eksemplar av verket spres til allmennheten, vises offentlig eller når verket fremføres offentlig» 25. Det innebærer at opphaveren i kraft av sin enerett, råder over retten til å tilby eksemplar, f.eks. salg av CDer til offentligheten, eller at verket vises offentlig, f.eks. en bildeutstilling, eller at verket fremføres offentlig, som f.eks. kan være en kinoforestilling. Det betyr at en visning eller en fremføring innenfor det private området ikke omfattes av opphavsmannens enerett. Vi kan med andre ord spille CDer, og se filmer hjemme, synge sanger på fest, og spille skuespill for familien uten at opphaveren kan kreve vederlag for det. Spørsmålet om hvordan grensen mellom offentlig og ikke offentlig verksformidling skal trekkes blir drøftet i Rt s. 633 (Bedriftsmusikk). Dommen tok stilling til hvorvidt fremføring av musikk gjennom kringkasting eller grammofon i fem store bedrifter i arbeidstiden var i strid med opphavers rett etter åndsverkloven. I dommen tas det utgangspunkt i en uttalelse av Knoph, om at hvis bruken av åndsverket skulle ha privat karakter, måtte det skje innenfor «den forholdsvis snevre krets som familie,- vennskaps, eller omgangsbånd skaper.» 26 Denne setningen er blitt stående som en maksime i norsk opphavsrett, og virker som et utgangspunkt for hvor grensen går mellom offentlig og privat i åndsverkloven Rognstad (2012) s Torvund (2013) s Rognstad (2012) s Knoph (1936) s Rognstad (2012) s

11 2.4 Ideelle rettigheter De ideelle rettighetene er en del av opphavsretten fordi de som skaper åndsverk ofte er nært knyttet til det de har skapt. Dette innebærer at det finnes sider ved en rettighetsoverdragelse av åndsverk som ikke har et økonomisk aspekt, men som likevel er nødvendig å regulere fordi de er viktige for den som har skapt åndsverket. Rognstad peker på at reglene er «i én forstand de mest sentrale i opphavsrettens normsystem. De gir hele rettsområdet et eget preg, og de styrer rettstenkningen her på en måte som ofte får avgjørende betydning for tolkningen av de enkelte bestemmelser.» 28 Bernkonvensjonen av 1886 inneholder regler om opphaverens ideelle interesser. Disse finnes i konvensjonens artikkel 6bis, og sier at opphaveren skal, uavhengig av sine økonomiske rettigheter, og selv om hun har overdratt disse, ha rett «til å gjelde som opphavsmann til verket, og til å motsette seg enhver forvanskning, beskjæring eller annen endring av verket og enhver annen krenkelse av det, som kan skade henne ære eller anseelse» 29 De ideelle rettighetene består av to hovedmomenter: Opphaveren har krav på å bli navngitt og det er ikke tillatt å gjengi verket på en måte som er krenkende for verket eller for verkets opphaver. Vi finner reglene om opphaverens ideelle rettigheter i åndsverklovens Navngivelsesretten Etter 3 første ledd har opphavsmannen krav på å bli navngitt slik som god skikk tilsier, så vel på eksemplar av åndsverket som når det gjøres tilgjengelig for allmennheten. Selv om det kan, og ofte vil være økonomisk gunstig for opphaveren at publikum vet hvem som har skapt åndsverket, er grunntanken med bestemmelsen at den som har skapt noe, også skal få æren for det. Plikten til navngivelse etter 3 første ledd er altså uavhengig av den eventuelle økonomiske verdien av den. Plikten til navngivelse er ikke absolutt. Den gjelder «slik som god skikk tilsier.» Respektretten Etter annet ledd i 3 vernes opphaveren mot at verket endres eller gjøres tilgjengelig for allmennheten på en måte eller i en sammenheng som er krenkende for hennes litterære, vitenskapelige eller kunstneriske anseelse eller egenart eller for verkets anseelse eller egenart. 28 Rognstad (2012) s Bernkonvensjonen art. 6bis (1) og Rognstad (2012) s Rognstad s

12 Stortingskomiteen påpeker i innstillingen til 1961-loven at en krenkelse av verket normalt vil innebære en krenkelse av opphaveren, men at det i mange tilfelle ville være mer naturlig å si at det er verket som er krenket. 31 Det er ikke opphaverens egen oppfatning av hva som er krenkende det kommer an på. Det følger av forarbeidene at det avgjørende må være «om handlingen efter en objektiv dom går ut over hva opphavsmannen må finne seg i». 32 Som Rognstad uttrykker det: «Den spesielt hårsåre får ikke krav på et bedre vern enn andre». 33 Krenkende endringer av verket er typisk endringer som gjør at verket helt endrer uttrykk sammenlignet med det som var meningen med det. F.eks. kan formatbeskjæringer av bilder som endrer uttrykket fullstendig være en krenkende endring. Selv om ikke verket er endret, kan en tilgjengeliggjøring av det for allmennheten like fullt krenke opphaverens eller verkets anseelse eller egenart. Særlig sentral her er en presisering av at den sammenheng utnyttelsen skjer i har betydning for vurderingen av hva som er krenkende De ideelle rettigheters «uoverdragelighet» Opphavsrettigheter er formuesgoder det prinsipielt kan disponeres over ved avtale. Men som Rognstad peker på så står opphaverens ideelle rettigheter imidlertid i en særstilling, og den tradisjonelle innstilling i kontinentaleuropeisk opphavsrett har vært at de sentrale ideelle rettighetene ikke kan overdras 35. I norsk rett følger dette av åvl. 3 tredje og fjerde ledd, sammenholdt med 39 første ledd, som sier at: «Opphavsmannen kan med den begrensning som følger av 3 helt eller delvis overdra sin rett til å råde over åndsverket». Etter 3 tredje ledd kan opphaveren ikke fraskrive seg navngivelses- og respektretten etter bestemmelsens første og annet ledd, med mindre den aktuelle bruk av verket er avgrenset etter art og omfang. I fjerde ledd er det fastslått at opphaveren ikke kan gi avkall på retten til å kreve at krenkende tilgjengeliggjøring ikke skjer under hennes navn. Rognstad peker på at «[u]overdrageligheten av de nevnte rettigheter kan begrunnes i at rettighetene er personlige, og at konsekvensene av en fraskrivelse av dem er vanskelig å overskue for opphavsmannen selv.» 36 Det er likevel slik at opphaver kan fraskrive seg navngivelses- og respektretten for bruk som er avgrenset etter art og omfang Innst. O. XI ( ) s Ibid. 33 Rognstad (2012) s Rognstad (2012) s Rognstad (2012) s Ibid. 37 Ibid. 9

13 3 Overdragelse av opphavsrett - utgangspunkt Åvl 39, første ledd fastslår utgangspunktet om at retten til å råde over et åndsverk helt eller delvis kan overdras, med de begrensninger som følger av de ideelle rettighetene i 3. Det er ingen formkrav for avtaler om overdragelse av opphavsrettslige beføyelser. Avtalen behøver ikke engang være uttrykkelig, den kan være underforstått. 38 I Norge er fullstendig overdragelse mulig, men ikke vanlig. I forarbeidene til gjeldende åndsverklov heter det: «En altomfattende overdragelse av opphavsretten vil imidlertid forekomme ytterst sjelden i våre dager, og det vil måtte være uttrykkelig avtalt eller fremgå tydelig av omstendighetene at fullstendig overdragelse har vært meningen. Ved visse tjenesteforhold vil det således fortsatt kunne være underforstått at åndsverk som skapes som ledd i tjenesten, helt ut overdras til arbeidsgiveren.» 39 En mer utførlig drøfting av overdragelse av opphavsrett i arbeids- og oppdragsforhold følger under. 3.1 Begrepene overgang/overdragelse Rognstad viser til at det rent terminologisk kan være naturlig å bruke uttrykket rettighetsovergang som fellesbetegnelse for tilfeller der rettighetene går over til andre rettssubjekter enn den opprinnelige rettighetshaveren. Mens uttrykket rettighetsoverdragelsen er språklig sett mest naturlig å benytte som betegnelse på rettighetsovergang ved avtale. 40 I sin videste forstand omfatter ordlyden i åvl. 39 alle avtaledisposisjoner som gir andre rett til å råde over åndsverket, med unntak av de tilfellene hvor man selger alle sine rettigheter til en annen person 41. Torvund peker på at «[d]en som overdrar noe, gir fra seg det som overdras. Ved en egentlig overdragelse gir opphavsmannen fra seg rådighet over sitt verk. Opphavsmannen vil da ikke lenger kunne utnytte sitt verk på en måte som kommer i konflikt med de overdratte rettigheter. 42 Det er ikke nødvendigvis tilfelle for det som omtales som overdragelse av opphavsrett. Man kan gi andre tillatelser (lisenser) til å utnytte verket på ulike måter, uten at opphavsmannen gir fra seg noen rett». Som vi skal se lenger ned, er det en kilde til konflikt hvordan man forstår forslaget i 71 om overgang av rettigheter i arbeids- og oppdragsforhold. En mulig 38 Torvund (2013) s Ot. Prp. nr. 26 ( ) s Rognstad (2012) s Ibid. 42 Torvund (2013) s

14 forklaring på ulik forståelse av regelen, kan nettopp ligge i at noen forstår overdragelse som å overdra alle rettigheter, mens andre forstår den som en overdragelse av et begrenset omfang. Det er en del teoretisering rundt begrepene om overgang/overdragelse av rettigheter/opphavsrett. Jeg velger å ikke problematisere disse begrepene noe særlig, og kommer til å bruke begrepene noe om hverandre. Det jeg mener er viktig er å skille mellom en ekslusiv overdragelse av rettigheter og en ikke eksklusiv overdragelse av rettigheter, dvs. hel eller delvis overdragelse. Dette håper jeg fremstår klart ut over i oppgaven. 3.2 Hvem har opphavsrett i et arbeids- eller oppdragsforhold? Åndsverkloven 1 første ledd slår fast at det er den som skaper et åndsverk, som har opphavsrett til det. Det betyr i praksis at opphavsmannen er en fysisk person. Juridiske personer kan ikke skape noe selv, og kan derfor ikke være originære opphavsmenn. Utgangspunktet er altså i et arbeids- og oppdragsforhold at det er arbeidstakeren som har opphavsrett til sine frembringelser. Rognstad peker imidlertid på at «(e)t annet spørsmål er om personer ansatt i et foretak eller som utfører oppdrag på vegne av noen, må anses å ha overdratt opphavsretten til arbeidsgiveren eller oppdragsgiveren». 43 Dette pekes også på i forarbeidene til gjeldene lov. 44 Dette kommer jeg tilbake til lenger ned i oppgaven. 3.3 Vurderingsstandard - Knophs maksime Når arbeidsforholdet går ut på at arbeidstakeren skal skape åndsverk som skal benyttes av arbeidsgiver og bedriften, er det klart at arbeidsgiver får rett over åndsverket i kraft av tjenesteforholdet. Hvor langt denne retten går, kan det imidlertid være vanskelig å si. I norsk opphavsrett tas det gjerne her utgangspunkt i «Knophs maksime». Den sier at «prinsipalen vinner den rett over åndsverket som er nødvendig og rimelig hvis arbeidsavtalen skal nå sitt formål, men heller ikke mer». 45 Knophs maksime blir også kalt arbeidsgiverregelen. I Sverige og Danmark har man operert med en liknende standard, som Rognstad kaller «tommelfingerregelen», som innebærer at: Rettighetene går over i den utstrekning det er nødvendig for å utnytte verket i arbeidsgiverens normale virksomhet. Men som Rognstad påpeker: «Det er neppe noen stor forskjell i disse «tommelfingerreglenes» innhold.» Rognstad (2012) s Se pkt Knoph (1936) s Rognstad (2012) s

15 4 Overdragelse av rettigheter i arbeids- og oppdragsforhold Forslaget til ny 71 sier at arbeidsgiverregelen skal komme til anvendelse både ved en vurdering av rettighetsovergang i arbeids- og i oppdragsforhold. Det er imidlertid langt fra sikkert at resultatet av vurderingen vil bli det samme for de to ulike ansettelsesforholdene. Dette fordi det kan være stor forskjell på et arbeids- og et oppdragsforhold. Det er det er derfor nødvendig å se på hva som skiller et arbeidsforhold fra et oppdragsforhold. 4.1 Grensen mellom arbeids- og oppdragsforhold I NOU 1985: 6 s. 6 fremheves det at det «rettslig sett er en sterkere tilknytning mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker enn mellom en oppdragsgiver og den som engasjeres til å utføre ett eller flere oppdrag». 47 Det pekes på at det i en arbeidsavtale skapes et særlig rettsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og at arbeidstakeren har krav på lønn og andre ytelser og er beskyttet mot oppsigelse og avskjed. Det vises også til særlige regler som gjelder arbeidsforhold, som arbeidsgiverens styringsrett og arbeidstakerens lojalitetsplikt. Rognstad drøfter om det kan stilles spørsmål om hvilken betydning disse forholdene har for det prinsipielle utgangspunktet for vurderingen av rettighetsovergang, og peker på at «[o]gså for oppdragsavtaler må det være gangbart å trekke på formåls- og rimelighetsbetraktninger, og la rettighetene gå over i den utstrekning det er nødvendig for oppfyllelsen av oppdragsavtalens formål. En annen sak er at en arbeidsavtale og et selvstendig oppdragsforhold kan ha helt ulike formål, slik at den konkrete vurderingen og resultatet blir annerledes. Her får det også bemerkes at selvstendige oppdrag er en svært heterogen gruppe, fra enkeltstående bestillingsoppdrag til mer eller mindre varige frilansoppdrag. Varige frilansoppdrag kan ha atskillig likhetstrekk med arbeidsavtaler». 48 Høyesterett la i Rt s (Løkke-Sørensen) til grunn at ansettelses og oppdragsforhold skal behandles ulikt. Saken gjaldt en tvist mellom Posten Norge BA og en frimerkekunstner om eiendomsretten til prøvetrykk av frimerker. I dommen fikk oppdragstager medhold i at rettighetene ikke var gått over til oppdragsgiver, og det ble lagt til grunn at ansettelse og oppdragsforhold behandles ulikt 49. Det samme kommer til uttrykk i RG 2006 s. 760 (Kokkin). 47 NOU 1985: 6 s Rognstad (2012) s. 36, se også Torvund (1999) s Rt s (Løkke-Sørensen) s

16 4.2 Forslag til ny 71 «Åndsverk skapt i arbeidsforhold mv.» Departementet foreslår i proposisjonen en ny bestemmelse i 71 om «Åndsverk skapt i arbeidsforhold mv». Bestemmelsen regulerer overgang av opphavsrettigheter i arbeids- og oppdragsforhold dersom det ikke foreligger avtale som regulerer rettighetsovergangen. Bestemmelsen har ikke tidligere vært regulert i loven, men er ansett som gjeldende rett. 50 I arbeidet med revideringen av åndsverkloven, har departementet ønsket å lovfeste den ulovfestede retten på opphavsrettsområdet for å skape en klarere og mer forståelig lov for dens brukere. Ved å lovfeste den ulovfestede retten vil loven faktisk gi uttrykk for gjeldende rett. Departementet har også pekt på at en tydeliggjøring av partenes rettsstilling vil kunne føre til økt bevissthet om rettighetsovergang i arbeids- og oppdragsforhold, som igjen kan føre til at partene i større grad enn tidligere uttrykkelig regulerer rettighetsspørsmål i avtale 51. Denne bestemmelsen ble møtt med stor motstand fra opphaverne da loven ble lagt frem i april Saken medførte en stor pågang både fra opphaver- og erverversiden at daværende Kulturminister, Linda Helleland uttalte at det ikke var noe å veien for å trekke bestemmelsen, da det ikke ville medføre endringer i gjeldende rett. 52 Dette førte til at Stortingets Familie- og kulturkomité valgte å utsette behandlingen av proposisjonen for å få saken tilstrekkelig belyst Overgang av opphavsrett i arbeidsforhold I forslag til 71 første ledd heter det at: «Opphavsrett til åndsverk som er skapt av en arbeidstaker går over til arbeidsgiveren i den utstrekning arbeidsforholdet forutsetter at det skapes åndsverk, og slik overgang er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål. Det samme gjelder adgang til endring av verket og videreoverdragelse av retten. Bestemmelsens første og andre punktum gjelder ikke rettigheter etter 5 eller der annet er avtalt» Prop. 104 L ( ) s Prop. 104 L ( ) s Dagsavisen (2017) 53 Aune, Oddvin (2017) 54 Etter forslaget til ny lov kommer de ideelle rettighetene til uttrykk i 5 «Rett til navngivelse og vern mot krenkende bruk (ideelle rettigheter)» 13

17 Denne bestemmelsen tar sikte på å lovfeste gjeldende rett om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold. Det er her tatt utgangspunkt arbeidsgiverregelen Arbeidsgiverregelen i forarbeidene: Den ulovfestede arbeidsgiverregelen er også i Norge å regne som sikker rett. I forarbeidene uttales det: «Det gjeldende ulovfestede prinsipp i norsk rett går ut på at opphavsrett til verk skapt i arbeidsforhold, i mangel av annen avtale, anses overgått til arbeidsgiveren i den utstrekning det er nødvendig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål, og det dessuten er omfattet av arbeidstakerens oppgaver å skape slike verk.» 56 Dette underbygges av uttalelsen i NOU 1985: 6 s. 16 om at det altså er akseptert at det skjer en overgang av opphavsrettslige beføyelser til arbeidsgiver selv om det ikke foreligger en uttrykkelig avtale om dette. Arbeidsgiver erverver opphavsretten så langt det er nødvendig eller rimelig for at arbeidsavtalen skal nå sitt formål. 57 Også Prop. 104 L ( ) Legger Knophs maksime til grunn 58. Og peker videre på at «[f]orslaget kun er ment å være en kodifisering av gjeldende rett.» Arbeidsgiverregelen i rettspraksis Vurderingen av hva som er nødvendig og rimelig beror på en helt konkret vurdering. I den danske dommen UfR 1978 s. 901 (Politiken) finnes et eksempel på bruk av «virksomhetsregelen». 60 Saken omhandlet en tvist mellom avisen Politiken og en journalist ansatt i avisen, om hvem som hadde rett på erstatning etter at en sak journalisten hadde skrevet og hatt på trykk i Politiken, ble trykket i en annen avis. Højesteret bemerket: «Det kan ikke antages, at [journalistens] ophavsret på grund av hans ansættelsesforhold ved Politiken er overgået til bladet i videre omfang end nødvendig af hensyn til Politikens sædvanlige virksomhed. Han findes herefter ikke at være afskåret fra at påtale krænkelsen og oppbære erstatning for det uberettigede eftertryk av artiklen». Her kom Højesteret til at selv om Politiken hadde rett til å trykke artikkelen, ble det ikke ansett som nødvendig for den normale virksomheten at påtaleretten og retten til å motta erstatning gikk over til avisen. 55 Se pkt Ot. prp. nr. 84 ( ) s NOU 1985: 6 s Prop 104 L s Prop 104 L s Virksomhetsregelen er den danske regelen som speiler den norske arbeidsgiverregelen. Se forøvrig punkt

18 4.3.3 Arbeidsgiverregelen i teori Rognstad skriver at det for rettighetsovergang i arbeidsforhold i norsk rett gjerne tas utgangspunkt i Knophs maksime. Han peker på at et spørsmål om rettighetsovergang reelt sett er et spørsmål om avtaletolkning, og at i mangel av konkrete holdepunkter for hvordan spørsmålet var tenkt løst, må det bl.a. ses hen til formåls- og rimelighetsbetraktninger, herunder interessene på begge sider 61. Også Torvund legger Knophs maksime til grunn som vurderingsstandard for rettighetsovergang i arbeidsforhold Arbeidsavtalen som utgangspunkt for vurderingen Det har vært diskutert om det er arbeidsavtalen eller arbeidsgivers virksomhet som bør vektlegges ved vurderingen om rettighetsovergang i arbeidsforhold. 63 Knoph mener at arbeidsavtalen bør være utgangspunktet for vurderingen. 64 Rognstad peker på at man må se på i hvilken utstrekning arbeidsavtalen forutsetter at arbeidstakeren frembringer et verk eller annet opphavsrettslig beskyttet materiale, ved en vurdering om og i hvilken utstrekning rettighetene har gått over til arbeidsgiver. 65 Hans Marius Graasvold peker imidlertid på at det er et problem at mange ansettelsesavtaler ofte ikke inneholder noen klar beskrivelse av formålet med ansettelsen, men mer hvilke konkrete oppgaver som den ansatte skal utføre. Videre likestilles formålet med ansettelsen i en del sammenhenger med bedriftens formål, noe han hevder på langt nær alltid kan likestilles. 66 Ved en vurdering av hva som er rimelig og nødvendig for at et arbeidsforhold skal nå sitt formål, vil det være avgjørende for resultatet hva man tar utgangspunkt i. Det er klart at en bedrift vil kunne argumentere for å overdra flere rettigheter enn det som kanskje er nødvendig og rimelig, sammenlignet med hva opphaveren anser som nødvendig og rimelig dersom man tar utgangspunkt i opphaverens arbeidsavtale som ofte ikke regulerer ansettelsens formål. Når det ikke kommer uttrykkelig frem i avtalen hva som skal kunne overdras av rettigheter, vil en overdragelse av rettigheter ut fra bedriftens formål fort få mye plass og veie tungt. 61 Rognstad (2012) s Torvund (1999) s Torvund (1999) s Knoph (1936) s Rognstad (2012) s Graasvold (2018) 15

19 Med henblikk på 71 om overgang av rettigheter utenfor avtaleforhold, vil det i mangel av avtale være naturlig å se hen til arbeidsavtalen for å finne holdepunkter for hva som er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål. Graasvold peker imidlertid på at det er en utfordring at ansettelsesavtaler ofte ikke inneholder en klar beskrivelse av formålet med ansettelsen, men mer en beskrivelse av arbeidsoppgavene. Det er å håpe at en bestemmelse slik som 71 vil kunne bedre dette noe. En lovfesting som tydeliggjør vilkårene for rettighetsovergang, vil muligens kunne bevisstgjøre både arbeidstakere og arbeidsgivere Vurdering av 71 første ledd overdragelse av rettigheter i arbeidsforhold Flere av høringsinstansene som er negative til forslaget om å lovfeste rettighetsovergang i arbeidsforhold, peker på at overgangen av opphavsrett bør skje ved avtale og frykter bestemmelsen kan føre til at partene i mindre grad vil avtaleregulere rettighetsspørsmål. Enkelte frykter også at opphaverens forhandlingsposisjon vil bli svekket og at de dermed presses til å overdra rettigheter i et omfang de ikke ønsker. Videre anføres det at fleksibiliteten som den ulovfestede regelen gir, vil bli mindre ved en lovfesting. I tillegg pekes det på at dette vil tale i mot den nordiske rettsenheten 67. Mange opphavsrettsorganisasjoner frykter at man i mindre grad skal avtaleregulere rettighetsspørsmål i arbeidsforhold. Departementet peker på at intensjonen med lovfestingen er at «den nye bestemmelsen skal bidra til at flere skal avtaleregulere rettighetsspørsmål i arbeidsforhold. Det innebærer også at bestemmelsen derfor må kunne fravikes ved avtale. Det er kun i de tilfeller der ikke annet er avtalt at bestemmelsen vil gjelde.» 68 Det innebærer at man fremdeles står fritt til å avtale at rettighetene skal gå over i sin helhet, delvis, eller forbli på opphavers hånd, og at bestemmelsen først blir aktuell når ikke annet er avtalt. Om denne bestemmelsen vil medføre mer eller mindre avtaleregulering av rettighetsovergang særskilt, vil tiden vise. Men det kan anføres at ved at arbeidsgiverregelen blir lovfestet, blir den mer tilgjengelig for åndsverkslovens brukere, som igjen kan lede til en større bevissthet om hva som anses å gå over av opphavsrettigheter i et arbeidsforhold med utgangspunkt i en generell vurdering. Dette kan bidra til at spørsmålet om rettighetsovergang blir mer konkret regulert i arbeidsavtalen. 67 Rognstad 2012 s. 41:Åndsverkloven av 1961 ble til gjennom et intimt nordisk lovsamarbeid, men en uttalt målsetting om nordisk rettsenhet. Dette innebærer at forarbeidene i de øvrige nordiske land kan ha stor verdi som veiledende ved tolkningen av den norske loven. 68 Prop. 104 L ( ) s

20 Når det gjelder påstanden om at man frykter at opphavers forhandlingsposisjon blir svekket, så uttaler departementet at «en lovfesting [må] bygge på utgangspunktet om at opphavsretten også i arbeidsforhold opprinnelig tilhører den arbeidstaker som har frembrakt verket.» 69 Dette er i overenstemmelse med åvl. 1 som sier at den som skaper et åndsverk, har opphavsrett til verket. Utgangspunktet for forhandlingene blir altså ikke endret som følge av denne bestemmelsen. Videre kan det anføres at selv om det ikke er uttrykkelig beskrevet i arbeidsavtalen, vil det ofte kunne ligge implisitt i arbeidsforholdets art at det skjer en overdragelse av opphavsrettigheter fra den enkelte ansatte til arbeidsgiveren. 70 Når en del av jobben din som ansatt innebærer at du skal skape åndsverk, har arbeidsgiver gjennom betaling av lønn, kjøpt retten til å utnytte åndsverket til det som var formålet med å betale deg for å skape det i utgangspunktet 71. Et press om overdragelse av rettigheter vil da være et press som kommer i kraft av forpliktelsene og rettighetene som gis ved et arbeidsforhold. Dette vil jeg mene er et helt legitimt press. Det vil i imidlertid ikke alltid være like enkelt å tolke ut fra den generelle arbeidsavtalen, hvilke utnyttelsesrettigheter som må anses overdratt til arbeidsgiver til enhver tid, jf. UfR 1978 s. 901 (Politiken) 72, og det er fornuftig å regulere overdragelse av rettigheter særskilt, som en del av arbeidsavtalen. 73 Det anføres også at arbeidsgiver potensielt vil kunne bruke en lovfesting av regelen til å overdra mer enn hva som er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål. Jeg tror ikke at særlig mange arbeidstakere som produserer åndsverk i arbeidsforhold har vært klar over den ulovfestede arbeidsgiverregelen 74. Og jeg tror at tilfeller hvor det overdras flere rettigheter enn hva som er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål, kan forekomme hyppigere ved en ulovfestet regel, fremfor hvis den fremgår klart og tydelig av loven. I mange arbeidsforhold kan det være slik at arbeidstaker ikke har gjort seg opp noen idé om hva arbeidsgiveren har rett til og ikke, når det kommer til rettighetsoverdragelse, og at man derfor antar at arbeidsgiver har rett på det hele uavhengig av hva som er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal oppnå sitt formål. Hva angår påstanden om at en lovfesting av regelen vil innebære mindre fleksibilitet, mener jeg at regelens fleksibilitet vil bli ivaretatt ved at den ikke endres på noen måte. De samme 69 Prop. 104 L ( ) s Wessel-Aas (2016) punkt Wessel-Aas (2017) 72 Se punkt Se også drøftelsen i punkt Kulturdepartementet (2015) s

21 formåls- og rimelighetsbetraktninger vil ligge til grunn for en vurdering, ulovfestet som lovfestet. Dette støttes også av departementets uttalelser i proposisjonen 75. Slik jeg ser det vil ikke en lovfesting av arbeidsgiverregelen føre til en endring av rettstilstanden. Det følger av gjennomgangen jeg har hatt over av både forarbeider, rettspraksis og teori, at arbeidsgiverregelen blir lagt til grunn, og er å regne som gjeldende rett ved vurderingen av overgang av rettigheter i arbeidsforhold. 4.4 Overgang av rettigheter i oppdragsforhold I 71 annet ledd er det foreslått at bestemmelsen om overgang i arbeidsforhold får tilsvarende virkning for oppdragsforhold: «Bestemmelsen i første ledd gjelder tilsvarende i oppdragsforhold, og i lignende tilknytningsforhold hvor verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes». Etter denne bestemmelsen vil det ved en vurdering av hvilke rettigheter som skal overdras til oppdragsgiver, der hvor avtalen er taus om detaljene med hensyn til opphavsrett, bli spørsmål om, og i så fall i hvilken utstrekning, det er nødvendig og rimelig at deler av opphavsretten til verket skal overføres til oppdragsgiver, for at bestillingen/oppdraget skal nå sitt formål 76. Som begrunnelse for at departementet mener at arbeidsgiverregelen også kan anvendes i oppdragsforhold, peker departementet på at de anser at skillet mellom arbeids- og oppdragsforhold ikke alltid er like skarpt og at den praktiske forskjellen mellom disse tilknytningsforholdene i mange tilfeller er begrenset 77. Dette er en formodning for at arbeidsgiverreglen også kan anvendes på oppdragsforhold. Departementet mener videre at regelen er så fleksibel at vurderingen av hva som er nødvendig og rimelig for at oppdragsforholdet skal nå sitt formål, vil kunne etter omstendighetene avvike fra det som gjelder for tilsvarende vurdering i arbeidsforhold. Resultatet av dette kan bli at der det er rimelig at opphavsretten går over i et ansettelsesforhold, kan det være rimelig at den forblir hos oppdragstaker i et oppdragsforhold. Departementets vurdering viser med andre ord at de anser regelen for å være så generell og fleksibel at det ikke er nødvendig å begrense den til arbeidsforhold. Og at vurderingen som foretas også tar høyde for ulike typer oppdrag, bransjer og verk Prop. 104 L ( ) s Wessel-Aas (2017) 77 Prop. 104 L ( ) s Prop. 104 L ( ) s

22 4.4.1 Forarbeider I NOU 1985: 6 peker utvalget på at det praktiske skillet mellom arbeidstaker og frilansere ikke alltid trenger å være like klart. De uttaler: «Dette er et moment som etter forholdene kan tale for varsomhet med å innføre eller forutsette vesentlig forskjellige løsninger av rettsforholdet til de verk som er resultat av deres arbeid». 79 Denne vurderingen legger også departementet i forslaget til ny åndsverklov til grunn og peker på at skillet mellom arbeids- og oppdragsforhold ikke alltid er like skarpt, og at den praktiske forskjellen mellom disse tilknytningsforholdene i mange tilfeller er begrenset. 80 Departementet konkluderer med: «Etter departementets vurdering taler dette mot at tilknytningsformen skal være avgjørende for hvordan overgangen reguleres» Rettspraksis Etter. Rt s. 872 (Løkke-Sørensen) og RG 2006 s. 760 (Kokkin), er det klart at det sondres mellom arbeids- og oppdragsforhold. I begge sakene fikk oppdragstaker medhold i at opphavsrettigheter ikke hadde gått over til oppdragsgiver. Jeg har imidlertid ikke klart å finne rettspraksis hvor arbeidsgiverregelen anvendes på oppdragsforhold Juridisk teori Det er antatt i juridisk teori at den ulovfestede regelen om overgang av opphavsrett i arbeidsforhold også kan være et utgangspunkt ved vurderingen om det skal skje en overgang i oppdragsforhold. 82 Torvund skriver i sin artikkel «Opphavsrett i oppdragsforhold» med henvisning til arbeidsgiverregelen, at «[d]ette kan også være et utgangspunkt for vurderingen av opphavsrett i oppdragsforhold.» 83 Rognstad peker på, med henvisning til Torvund, at det «[o]gså for selvstendige oppdragsforhold/avtaler må ( ) være gangbart å trekke på formåls- og rimelighetsbetraktninger, og la rettighetene gå over i den utstrekning det er nødvendig for oppfyllelsen av oppdragsavtalens formål.» 84 Også Rognstad mener at det kan det være slik at arbeidsavtale og et selvstendig 79 NOU 1985: 6 s Prop. 104 L ( ) s Prop. 104 L ( ) s Prop. 104 L ( ) s Torvund (1999) s Rognstad (2012) s

23 oppdragsforhold kan ha helt ulike formål, slik at den konkrete vurderingen og resultatet blir annerledes Oppdraget som utgangspunkt for vurderingen Rognstad legger til grunn at det er avtalen og med det, oppdragets innhold som er utgangspunktet for vurderingen av rettighetsoverdragelse: «Også for oppdragsavtaler må det være gangbart å trekke på formåls- og rimelighetsbetraktninger, og la rettighetene gå over i den utstrekning det er nødvendig for oppfyllelsen av oppdragsavtalens formål» 86. Torvund mener at i oppdragsforhold kan det ikke være særlig tvil om at det er oppdragets innhold, og ikke oppdragsgivers virksomhet som må være avgjørende. Han begrunner det blant annet med at «(e)n oppdragstaker vil typisk være ansvarlig for at resultatet nås, og risikerer misligholdsanksjoner dersom resultatet uteblir. Ansatte kan også ha former for resultatansvar, men det vil ikke være et mislighold av arbeidsavtalen at resultatet ikke nås.» 87 Dette tilsier at oppdragstaker også i større grad bør beholde rettighetene til resultatet. Selv om vurderingsstandarden kan formuleres likt, og det i stor grad vil være de samme momentene som er relevante i avveiningen, kan resultatet bli et annet. Etter denne vurderingen, er det også her, om kanskje enda mer, oppdragets innhold og formål som skal være utgangspunkt for vurderingen om rettighetsovergang i oppdragsforhold, dersom det ikke foreligger avtale Høringsnotatet Forslag til bestemmelsen om oppdragsforhold i annet ledd, var ikke inntatt i høringsnotatet, men kom inn i proposisjonen som et resultat av tilbakemeldinger departementet hadde fått i forbindelse med høringsnotatets forslag i første ledd. Grunnen til at overgang av rettigheter i oppdragsforhold ikke var drøftet og foreslått i høringsnotatet var fordi departementet antok «at det ved bestillings- og oppdragsavtaler i større grad enn ved arbeidsforhold er vanlig å avtale at oppdragsgiver erverver en rett til å bruke verket på en bestemt måte. Det ble derfor ikke ansett å være behov for lovfesting av en presumpsjonsregel som også omfattet oppdragsforhold» Ibid. 86 Ibid. 87 Torvund (1999) s Se for øvrig drøftelsen i pkt Prop. 104 L ( ) s

24 Departementet merket seg imidlertid i høringen at det «ikke er gitt at det ved bestillings- og oppdragsavtaler er mer vanlig at utnyttelsen avtales mellom partene, i motsetning til det som ble lagt til grunn i høringsnotatet.» 90 Etter en samlet vurdering basert på innspill i høringen, og ønsket om å lage klargjøre gjeldende rett som tydeliggjør partenes rettsstilling konkluderte departementet med at: «Departementet ser derfor behov for en regulering som kan bidra til en sikker og enkel overdragelse av åndsverk skapt på oppdrag i de tilfeller dette ikke er regulert i avtale mellom partene. Også i oppdragsforhold vil det være hensiktsmessig å tydeliggjøre partenes rettsstilling og skape klarhet.» 91 Det at forslaget først ble kjent i forbindelse med fremleggingen av proposisjonen vakte oppsikt, og var med på å støtte opp om motstanden til bestemmelsen. Flere høringsinstanser på opphaversiden pekte på at bestemmelsen om rettighetsovergang i oppdragsforhold ikke hadde vært ute på høring, og at forslaget ikke var tilstrekkelig utredet Vurdering av 71 annet ledd overgang av rettigheter i oppdragsforhold Til tross for at departementet bare har hatt som intensjon å kodifisere gjeldende rett av rettighetsovergang i oppdragsforhold, foreligger det stor uenighet om forslaget faktisk innebærer en lovfesting av gjeldende praksis. Olav Torvund vises til av departementet som støtte for at den ulovfestede arbeidsgiverregelen også kan være et utgangspunkt ved vurderingen om det skal skje en overgang i oppdragsforhold. 93 Men på sin blogg skriver Torvund at «[v]ed oppdragsforhold er det ikke utelukket at rettigheter kan gå over uten eksplisitt avtale, men hovedregelen i dag må være at de anses for ikke å gjøre det. En lovfesting av at rettighetene går over til oppdragsgiver, vil innebære en betydelig endring i oppdragstagers disfavør» 94. Han får støtte av blant annet Irina Eidsvold Tøien som skriver i en artikkel i Dagens Næringsliv at: «Kunstnerne har grunn til bekymring». 95 Hun peker på at bestemmelsen etter hennes vurdering kan bli svært uheldig for oppdragstakere og kunstnere som lager verk på bestilling: «Dersom opphavsretten går over til oppdragstaker og verket blir en suksess er det institusjonen/oppdragsgiver og ikke kunstneren som nyter godt av det. Etter gammel lov ville opphavsretten fortsatt være på kunstnerens 90 Ibid. 91 Prop. 104 L ( ) s Høringsinnspill fra TONO (2018), Gramo (2018), Komponistforeningen (2018), m.fl. 93 Prop. 104 L ( ) s Torvund (2017) 95 Eidsvold-Tøien, Irina (2017) 21