Spørsmål vedrørende rekkevidden av unntaket i hvitvaskingsloven 26 tredje ledd

Transkript

1 Finansdepartementet v/ avdelingsdirektør Marianne Irgens Postboks 8008 DEP 0030 OSLO Norge Dato Vår ref. Deres ref. 25. april / Spørsmål vedrørende rekkevidden av unntaket i hvitvaskingsloven 26 tredje ledd Det vises til møte mellom Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, Justis- og beredskapsdepartementet og Finansdepartementet den og til etterfølgende telefonsamtale mellom Tilsynsrådets sekretariat v/ Jonas Haugsvold og Finansdepartementet v/ Tobias Brynildsen. Bakgrunn: Tilsynsrådet har siden 2003, da den første hvitvaskingsloven ble vedtatt, forutsatt at loven gjelder for advokater, herunder at advokatene har rapporteringsplikt også om opplysninger som i utgangspunktet kan være underlagt taushetsplikt på deres hånd. Etter vedtakelsen av ny hvitvaskingslov i 2018, har det fra flere hold blitt anført at advokatene i realiteten ikke har noen rapporteringsplikt når de driver "egentlig advokatvirksomhet", og at dette unntaket omfatter all bistand som gjennomføres som ledd i oppdraget. I praksis vil dette omfatte all advokatvirksomhet. Dette aktualiserer i sin tur også spørsmålet om Tilsynsrådet har noen rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven 46. Både Advokatforeningen og professor Jon Petter Rui, som ledet utvalget som forberedte dette lovforslaget, har gått ut offentlig og hevdet at unntaket fra rapporteringsplikten i hvitvaskingsloven 26 tredje ledd må tolkes langt videre enn hva Tilsynsrådet har lagt til grunn i sin veileder til etterlevelse av hvitvaskingsregelverket i advokat- og rettshjelpvirksomhet, som ble publisert etter at ny hvitvaskingslov trådte i kraft. Advokatforeningen og professor Rui viser til at Hvitvaskingslovutvalget i NOU 2016:27 har lagt en annen, og langt snevrere lovforståelse til grunn. Til departementets orientering har Advokatbladet hatt flere oppslag om saken (nr. 1, 2 og 3/2019). Kopi av relevante artikler og debattinnlegg følger vedlagt. Den rettslige uklarheten skaper flere praktiske problemer for Tilsynsrådets virksomhet: Postadresse Telefon/telefax Organisasjonsnummer E-post Webside Postboks 720 Sentrum / post@tilsynet.no Oslo

2 For det første oppstår det problemer i forbindelse med Tilsynsrådets løpende veiledning, herunder utforming av skriftlig veileder til etterlevelse av hvitvaskingsregelverket i advokat- og rettshjelpvirksomhet. For det andre vanskeliggjør uklarheten Tilsynsrådets bokettersyn og tilsynsbesøk. Under henvisning til uttalelsene fra Hvitvaskingslovutvalgets leder og fra Advokatforeningen, vil advokatene kunne ha grunnlag for å nekte innsyn i forhold som hevdes å falle utenfor regelverket. For det tredje skaper uklarheten usikkerhet omkring Tilsynsrådets forpliktelser etter hvitvaskingsloven. Hvis advokaten med støtte i forarbeidene til den nye hvitvaskingsloven mener forholdet omfattes av hans taushetsplikt og dermed faller utenfor rapporteringsplikten, vil det bli feil om Tilsynsrådet skal sette til side denne prinsipielle og konkrete vurdering og selv foreta rapportering til Økokrim. Tilsynsrådet har nylig, under arbeidet med en konkret tilsynssak, oppdaget mistenkelige forhold rundt transaksjoner hos en advokat, og som styret mener i utgangspunktet vil kvalifisere til innrapportering i medhold av hvitvaskingsloven 46. På grunn av usikkerhet rundt forståelsen av hvitvaskingsloven 26 tredje ledd, har styret besluttet å stille den videre saksbehandlingen i bero i påvente av en nærmere avklaring på dette punkt. Tilsynsrådet er involvert i arbeidet med FATFs femårsevaluering av Norge. Usikkerhet rundt spørsmålet om advokatenes rapporteringsplikt vil få betydning også for Tilsynsrådets fremtidige prioritering- og utvikling av tilsynsoppgavene på hvitvaskingsfeltet. Tilsynsrådet har derfor behov for en nærmere avklaring av rekkevidden av unntaket i hvitvaskingsloven 26 tredje ledd. Nedenfor følger en oversikt over det Tilsynsrådet mener er relevant i saken, samt Tilsynsrådets syn på problemstillingen. Lovgivers tidligere vurdering av unntakets rekkevidde: Siden hvitvaskingsloven ble vedtatt å skulle gjelde også for advokaters virksomhet, i 2003, har det vært antatt at advokatene har kunnet rapportere også om forhold som i utgangspunktet er omfattet av advokatenes taushetsplikt. Det er gjort uttrykkelig unntak fra taushetsplikt i lovverket. Det ble ved vedtakelsen av hvitvaskingsloven av 2003 besluttet å benytte adgangen EUs hvitvaskingsdirektiv ga når det gjaldt å fastsette visse unntak fra rapporteringsplikten for advokater, jf Ot. prp. nr. 72 ( ), s. 58. I forbindelse med vurderingen av unntakets rekkevidde den gang presiserte departementet at unntaket måtte forstås i samsvar med det som var hvitvaskingsdirektivets formål (prp. side 59): Det følger imidlertid av bestemmelsens forarbeider at begrepet «rettshjelpvirksomhet» skal tolkes forholdsvis vidt, og vil bl.a. omfatte utferdigelse av kontrakter mv., jf. Ot.prp. nr. 7 ( ). Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at et unntak fra rapporteringsplikt basert på «rettshjelpvirksomhet» vil favne for vidt, og at et slikt unntak neppe ville være i samsvar med direktivet. Samtidig vurderte departementet nærmere rekkevidden av unntaket knyttet til det å fastslå en klients rettsstilling, og uttalte i den forbindelse at unntaket ikke burde tolkes videre enn hensynet bak unntaket tilsa (prp. side 59): Departementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag, hvoretter unntaket utformes i tråd med ordlyden i direktivet («fastslå klientens rettsstilling»). Unntaket bør ikke tolkes videre enn hensynet bak unntaket tilsier. Det sentrale innholdet i begrepet vil 2

3 etter dette for det første omfatte advokaters arbeid med å fortolke gjeldende rett. For det andre vil begrepet omfatte advokatens vurdering av hvilke rettsregler som får anvendelse på de faktiske forhold i en gitt sak (subsumpsjonen). Dette er de to elementer som må vurderes for å fastslå klienters rettsstilling. Advokaters arbeid i andre sammenhenger vil etter departementets vurdering ikke omfattes av unntaket, uavhengig av om det omfattes av «rettshjelpvirksomhet» i domstolloven 218 eller ikke. I en rekke tilfeller vil advokater yte tjenester som dels faller innenfor og dels utenfor unntaket. Advokater vil da ha rapporteringsplikt om mistenkelige transaksjoner de blir kjent med i tilknytning til ytelse av tjenester som faller utenfor unntaket, uavhengig av om slike tjenester utgjør den vesentligste oppdragsmengde i forhold til den aktuelle klient eller ikke. Tilsynsrådet forstår det slik at den aktuelle unntaksbestemmelsen som ble vedtatt ved hvitvaskingsloven av 2003 ble videreført med samme innhold i forbindelse med vedtakelsen av ny hvitvaskingslov i Verken i daværende lovutredningsarbeid (NOU 2007:10), i departementets proposisjon (Ot.prp. nr. 3 ( )) eller i innstillingen fra Stortinget (Innst.O.nr. 42 ( )) ble det gitt noen signaler om at det aktuelle unntakets rekkevidde måtte forstås snevrere enn tilfellet var ved vedtakelsen av 2003-loven. Ny forståelse av unntaket fra rapporteringsplikten: Etter vedtakelsen av ny hvitvaskingslov i 2018, tas det fra enkelte hold nå til orde for at ovennevnte utgangspunkt har blitt vesentlig endret. For eksempel har både Advokatforeningen og tidligere leder av Hvitvaskingslovutvalget, professor Jon Petter Rui, gitt klart uttrykk for at rekkevidden av unntaket i hvitvaskingsloven 26 tredje ledd må forstås på samme måte som den vurderingen av "gjeldende rett" som Hvitvaskingslovutvalget foretok i sin andre delutredning (NOU 2016:27). I utredningens pkt (s. 116 flg.) foreslår utvalget å videreføre unntaket fra rapporteringsplikten, og presiserer samtidig at den språklige endringen som foretas ikke er ment å innebære noen realitetsendring. Tilsynsrådet har tatt utgangspunkt i det syn at regelen, slik den ble vedtatt i hvitvaskingsloven av 2003 og deretter ved vedtakelsen av hvitvaskingsloven av 2009, har blitt videreført, også etter vedtakelse av den nye loven i Vi har i veilederen likevel gjort advokatene oppmerksom på at det i NOU 2016:27 har vært lansert et alternativt syn på rapporteringspliktens rekkevidde. Problemstillingen knytter seg til de kommentarer utvalget har gitt om utvalgets egen forståelse av rekkevidden av unntaket fra advokaters rapporteringsplikt, slik rettstilstanden påstås å være allerede etter hvitvaskingsloven av Nederst på side 118 i utredningen konkluderer utvalget på følgende måte: Dersom oppdraget anses som rettslig rådgivning, medfører den formålsbestemte tolkingen og hensynet til ikke å uthule konfidensialiteten at all bistand som gjennomføres som ledd i oppdraget, herunder eksempelvis transaksjoner, omfattes av unntaket fra rapporteringsplikt. Deretter trekker utvalget en sammenlikning mellom forståelsen av hvitvaskingslovens unntaksbestemmelse og bevisforbudsreglene i straffeprosessloven 119 og tvisteloven Samtidig knytter utvalget hvitvaskingslovens unntaksbestemmelse opp til begrepet "egentlig advokatvirksomhet", som Høyesterett har benyttet i enkelte avgjørelser, men som gjelder rekkevidden av advokatens taushetsplikt (s. 119): Utvalget bemerker at den formålsbestemte tolkingen som skal anvendes ved tolkingen av lovforslaget 21, i stor grad er sammenfallende med den tilsvarende formålsbestemte tolkingen av straffeprosessloven 119 og tvisteloven 22-5 om hva som omfattes av 3

4 bevisforbudet i forbindelse med en rettssak. Her omfatter retten til konfidensiell rettslig bistand «den egentlige advokatvirksomhet juridisk bistand og rådgivning i og utenfor rettergang» Utvalget har, etter det Tilsynsrådet forstår, lagt avgjørende vekt på prinsipper som utvalget mener kan utledes av EMK og Grunnloven. Videre har utvalget satt likhetstegn mellom rekkevidden av unntaket i hvitvaskingsloven 26 tredje ledd og bevisforbudet i straffeprosessloven 119, og begrunnet dette med "sammenhengen i rettssystemet" (s. 119): Bevisforbudet i straffeprosessloven 119 regulerer advokaters taushetsplikt i forbindelse med en straffesak. Straffeprosessloven avveier her hensynet til et riktig resultat i en straffesak mot hensynet til vern av kommunikasjon mellom blant annet advokater og klienter. Ut fra sammenhengen i rettssystemet er det ikke naturlig at rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven gjør større inngrep i vernet av kommunikasjon mellom advokat og klient, enn det som kan gjøres i straffeprosessen. I et innlegg i Advokatbladet (nr. 3/2019) har professor Rui bekreftet og presisert utvalgets lovforståelse. Her gjentar han at grensene for advokaters rapporteringsplikt er sammenfallende med det Høyesterett har betegnet som "egentlig advokatvirksomhet", og at rapporteringsplikten kun gjelder informasjon vedkommende advokat har fått ved oppdrag som ligger utenfor denne. Det settes dermed likhetstegn mellom det advokaten har taushetsplikt om og det som er unntatt fra rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven 26 tredje ledd. Nestleder i Advokatforeningen, Susanne Munch Thore, også hun tidligere utvalgsmedlem i lovutvalget, har på vegne av foreningen tiltrådt både utvalgets vurdering og professor Ruis forståelse av rettstilstanden på dette punkt (Advokatbladet nr. 3/2019). Tilsynsrådets vurderinger konsekvenser av utvalgets rettsforståelse: Dersom Hvitvaskingslovutvalgets vurdering av gjeldende rett skal legges til grunn, vil advokatene i realiteten ikke ha noen rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven. Det vises i den forbindelse til at det etter utvalgets rettsforståelse ikke lenger kan skilles klart mellom transaksjoner og rettslig bistand, men at dette avhenger av hvorvidt oppdraget helt eller delvis faller inn under samlebetegnelsen "egentlig advokatvirksomhet". Advokater driver stort sett bare med "egentlig advokatvirksomhet", og i de aller fleste tilfeller vil det være et rettslig råd knyttet til transaksjonen som utføres. Ut fra en slik "bordet fanger"-teori, vil rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven 26 i realiteten være tømt for innhold for all praktisk advokat- og rettshjelpervirksomhet. Dette forsterkes av det faktum at utvalget presiserer at all bistand som gjennomføres i forbindelse med rettslig rådgiving omfattes av unntaket fra rapporteringsplikten. Utvalgets leder har i sine innlegg lagt vekt på at departementet i sin innstilling ikke har tatt til orde mot utvalgets konklusjon på dette punkt. I NOU 2016:27 er ikke de praktiske konsekvensene av denne lovforståelsen tydeliggjort, hvilket reiser spørsmål om dette har vært tilstrekkelig utredet av utvalget og om presentasjonen av gjeldende rett har vært tilstrekkelig vurdert av departementet etter at utredningen ble avgitt. Hvitvaskingslovutvalget har selv presisert betydningen av at advokatene har rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven. I utredningens pkt tar for eksempel utvalget utgangspunkt i FATFs vurderinger: 4

5 FATF utga i 2013 en omfattende rapport om «Money Laundering and terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals». I innledningen til rapporten uttales følgende: «The report concludes that criminals seek out the involvement of legal professionals in their ML/TF [Money Laundering/Terrorist Financing] activities, sometimes because a legal professional is required to complete certain transactions, and sometimes to access specialised legal and notarial skills and services which could assist the laundering of the proceeds of crime and the funding of terrorism. The report identifies a number of ML/TF methods that commonly employ or, in some countries, require the services of a legal professional. Inherently these activities pose ML/TF risk and when clients seek to isuse the legal professio al s ser i es i these areas, e e la a idi g legal professio als ay e vulnerable.» Utvalget konkluderer deretter med følgende: Det er følgelig en klar risiko for at advokater misbrukes for hvitvasking eller terrorfinansiering, og ut fra dette er advokaters rapporteringsplikt en viktig del av hvitvaskingsregelverket. Etter Tilsynsrådets syn er det dårlig harmoni mellom utvalgets egen vurdering av behovet for rapporteringsplikt for advokater og utvalgets rettsforståelse når det gjelder rekkevidden av unntaket fra rapporteringsplikten, jf hvitvaskingsloven 26 tredje ledd. Tilsynsrådet vil i denne sammenheng også bemerke at regelforståelsen, slik utvalget legger den opp, knytter seg til relativt vage rettighetsbetraktninger som utledes fra EMK artikkel 8 og Grunnloven 102. Tilsynsrådet mener det er merkelig at utvalget har gått inn for å beholde den gamle ordlyden i 26 tredje ledd hvis det i virkeligheten er slik at advokatene (og rettshjelpere) ikke har noen reell rapporteringsplikt i den virksomheten de driver. Det vil være en svakhet ved den demokratiske prosessen dersom "ny" rett skal kunne etableres gjennom et offentlig utredningsarbeid, samtidig som verken fagdepartement eller Storting har vært klar over konsekvensene av det nye regimet. Det vises i den forbindelse til at Hvitvaskingslovutvalget ikke synes å ha vurdert sin egen "gjeldende rett"-forståelse opp mot de forpliktelser Norge er underlagt i medhold av EUs hvitvaskingsdirektiv, herunder om det påståtte fraværet av rapporteringsplikt for advokater er i samsvar med direktivet og FATFs anbefalinger. Det vises også til at Hvitvaskingslovutvalgets nye rettsforståelse klart avviker fra det som departementet og Stortinget har lagt til grunn i tidligere lovforarbeider om unntakets rekkevidde, uten at verken direktivets- eller hvitvaskingslovens ordlyd har blitt foreslått endret som følge av den nye regelforståelsen. Tilsynsrådet mener også det er grunn til å reise spørsmål ved om Hvitvaskingslovutvalget har fortolket rettskildebildet på en korrekt måte i NOU 2016:27. I sin vurdering har utvalget tatt utgangspunkt i uklare rettighetsprinsipper som de mener kan utledes fra EMK artikkel 8 og Grunnloven 102. Det er imidlertid knyttet stor usikkerhet til hvor langt EMK artikkel 8 eller Grunnloven 102 rekker overfor hvitvaskingsloven 26 tredje ledd. Heller ikke noen av de Høyesterettsavgjørelser som utvalget eller professor Rui viser til, synes konkret å gjelde vurderingen av rekkevidden av unntaket fra rapporteringsplikten. Avgjørelsene handler gjennomgående om rekkevidden av advokatens taushetsplikt, og har i beste fall bare indirekte overføringsverdi til hvitvaskingslovens regler om rapporteringsplikt for advokater. Det vises i denne forbindelse til at det i en annen lovutredning, NOU 2015:3, ble forutsatt av Advokatlovutvalget at rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven (2009) og tredje hvitvaskingsdirektiv (2005/60/EF) også omfatter opplysninger som inngår som en del av den 5

6 "egentlige" advokatvirksomhet og som er underlagt advokatens taushetsplikt. Utvalget viser i den forbindelse til at hvitvaskingsloven uttrykkelig slår fast at opplysningsplikt etter loven ikke medfører brudd på advokatens taushetsplikt (s. 207). På side 208 i utredningen uttalte Advokatlovutvalget følgende: Selv om taushetsplikten som nevnt må vike for advokatens rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven 18, inneholder bestemmelsens andre ledd en viktig begrensning i rapporteringsplikten: «Advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet har ikke plikt til å rapportere om forhold som de har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak, når de forhold opplysningene omhandler har direkte tilknytning til rettstvisten. Tilsvarende gjelder for revisorer og andre rapporteringspliktige når de bistår advokater eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet i arbeid som nevnt i første punktum.» Bestemmelsen innebærer at juridisk rådgivning og annen rettslig bistand i mange tilfeller vil være unntatt fra rapporteringsplikten. Bestemmelsen reiser flere avgrensningsproblemer som er kommentert i forarbeidene. Tilsynsrådet konstaterer ut fra dette at Advokatlovutvalget, så sent som i 2015, la til grunn en ganske annen rettsforståelse enn Hvitvaskingslovutvalget på dette punkt. Anmodning om avklaring: Departementet har i sin lovproposisjon (Prop. 40 L ( )), og Stortinget har i sin innstilling (Innst. 271 L ( )), vedtatt å videreføre den tidligere unntaksbestemmelsen. Verken departementet eller Stortinget tok nærmere stilling til utvalgets vurdering av rettskildebildet knyttet til rekkevidden av den aktuelle unntaksbestemmelsen. I Advokatbladet nr. 3/2019 anfører Hvitvaskingslovutvalgets leder, professor Jon Petter Rui, at denne unnlatelsen innebærer at utvalgets regelforståelse må legges til grunn. Tilsynsrådet mener, som anført over, at det foreligger flere momenter som reiser tvil om Hvitvaskingslovutvalget har forstått rekkevidden av unntaket fra rapporteringsplikten på riktig måte. Tilsynsrådet ber derfor om Finansdepartementets vurdering av hvorvidt utvalgets syn på rekkevidden av unntaket fra advokaters rapporteringsplikt er i samsvar med Europaparlaments og Rådsdirektiv (EU) 2015/849 av 20. mai 2015 om forebyggende tiltak mot bruk av det finansielle systemet i forbindelse med hvitvasking av penger eller finansiering av terrorisme. Hvitvaskingslovutvalget synes ikke å ha tatt stilling til dette spørsmålet i sin utredning. Departementet bes i denne forbindelse også ta stilling til hvorvidt det, etter departementets syn, medfører riktighet at rekkevidden av unntaket fra rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven 26 tredje ledd er direkte sammenfallende med regelen om bevisforbud i straffeprosessloven 119 og tvisteloven Etter Tilsynsrådets oppfatning er det snakk om to ulike regelsett og to ulike hensyn som her gjør seg gjeldende. Tilsynsrådet gjør departementet oppmerksom på at styret må vurdere å stille det praktiske tilsynsarbeidet på hvitvaskingsfeltet i bero i påvente av departementets avklaring. Spesielt gjelder dette Tilsynsrådets egen rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven 46, men også øvrige tilsynsoppgaver vil kunne bli endret og/eller nedprioritert som følge av den uklarheten som nå har oppstått. 6

7 Den debatten som nå har oppstått skaper en uholdbar uklarhet både for advokatene og for tilsynsmyndigheten. Rapporteringsplikten gjelder et avgjørende område av advokatenes hvitvaskingsforpliktelser. Uklarhet på et så sentralt spørsmål har stor betydning også for Tilsynsrådets ansvar som utøvende myndighet på feltet. Det bes derfor om at vår henvendelse gis prioritet. Finansdepartementets tilbakemelding i saken imøteses. Justis- og beredskapsdepartementet er orientert ved kopi av dette brevet. Vennlig hilsen Tilsynsrådet for advokatvirksomhet Hege Bjølseth Direktør 7