Skjult'avhør'og'vern'mot' selvinkriminering'

Transkript

1 Skjult'avhør'og'vern'mot' selvinkriminering' Om'mistenktes'vern'mot'ufrivillig'selvinkriminering'under'skjult' etterforskning.'en'oppgave'om'politimetoder'og'rettssikkerhet.' Kandidatnummer:''625' Leveringsfrist:' ' Antall'ord:'17'602

2 Innholdsfortegnelse- 1! INNLEDNING... 1! 1.1! Ny straffeprosesslov... 1! 1.2! Problemstilling og avgrensninger... 2! 1.3! Rettskildebildet og metodiske utfordringer... 3! 1.4! Den videre fremstilling... 6! 2! SKJULT AVHØR... 6! 2.1! Utgangspunkter for etterforskningen... 6! 2.2! Politiavhør... 7! 2.3! Skjult avhør... 9! 2.4! Etterforskning med provokasjonstilsnitt... 12! 2.5! Grensene for metodebruken ved bevisprovokasjon... 13! 3! VERN MOT SELVINKRIMINERING... 18! 3.1! Innledning... 18! 3.2! Vern mot selvinkriminering i norsk rett ! 3.3! Vern mot selvinkriminering i internasjonal rett... 20! 3.4! Vern på etterforskningsstadiet... 22! 4! SKJULT AVHØR OG VERNET MOT SELVINKRIMINERING... 24! 4.1! Innledning... 24! 4.2! Høyesteretts vurdering... 26! 4.3! EMDs vurdering... 29! 4.4! Vernet mot selvinkriminering under et skjult avhør... 32! 5! BØR METODENE LOVFESTES?... 37! 5.1! Innledning... 37! 5.2! NOU 2016:24 Ny straffeprosesslov... 38! 5.2.1! Lovforslag 21-4 Infiltrasjon... 39! 5.2.2! Lovforslag 21-5 Påvirkning av hendelsesforløp og bevisprovokasjon... 41! 5.2.3! Forslag til vilkår for bruken av metodene... 43! 5.3! Vil lovfesting av metodene føre til bedre rettsikkerhet?... 46! KILDELISTE... 50! VEDLEGG... 55! i

3 1- INNLEDNING Ny-straffeprosesslov- Etterforskningsmetoder som infiltrasjon og provokasjon er metoder som blir benyttet av norsk politi selv om de ikke har hjemmel i dagens straffeprosesslov. Politiet bygger i dag sitt rettsgrunnlag på den alminnelige handlefriheten. 1 Den 3. november 2016 avga straffeprosessutvalget NOU 2016:24 2 som er en utredning med utkast til ny straffeprosesslov. Denne utredningen inneholder vurderinger fra utvalget om nåværende lov om rettergangsmåten i straffesaker, straffeprosessloven av og forslag til ny lov på området. NOU 2016:24 går inn for lovfesting av en del av de metodene som i dag blir benyttet på ulovfestet grunnlag. 4 Utvalgets lovutkast del 3 om etterforskning og tvangstiltak inneholder i kapittel 21, om observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak, 21-4 med overskriften Infiltrasjon. Adgang til å foreta ellers straffbare handlinger. Avlytting og opptak av samtale med samtykke fra en samtalepart. 5 og 21-5, med overskriften Påvirkning av hendelsesforløpet og bevis provokasjon 6 I lovutkastet er det også foreslått i kapittel 3 om mistenkte og forsvareren 3-2 med overskrift Uskyldspresumsjonen. Selvinkriminering. Det følger av legalitetsprinsippet et krav om lovhjemmel ved inngrep i borgernes rettssfære, jf. Grunnloven 113. Flere utradisjonelle etterforskningsmetoder som for eksempel kommunikasjonskontroll og romavlytting m. fl har fått formell hjemmel i straffeprosessloven. 7 Ved anvendelsen av de utradisjonelle etterforskningsmetodene som har fått hjemmel i straffeprosessloven vil legalitetsprinsippets hjemmelskrav foreligge her. Dagens anvendelse av skjult avhør, gjennom infiltrasjon og provokasjon, anvender norsk politi derimot med hjemmel i den alminnelige handlefrihet. I motivene til forslaget om lovfesting av de i dag ulovfestede metodene blir ønsket om legalitetsstyrte innbegrep fremhevet som ett av hensynene for lovfesting av metodene. 8 1 Fliflet, Lov og rett nr. 06, 2017, side NOU 2016:24. 3 Lov av 22 mai 1981 nr NOU 2016: 24 side, NOU 2016:24, side Ibid. side Straffeprosessloven kap. 15 a, 16 a og b. 8 NOU 2016:24, side

4 Vernet mot ufrivillig selvinkriminering er en av de grunnleggende menneskerettighetene 9 som Norge er bundet av. Vernet mot ufrivillig selvinkriminering følger av flere bestemmelser i dagens straffeprosesslov, men NOU 2016:24 går inn for at ny straffeprosesslov bør inneholde en egen fanaparagraf om vernet mot selvinkriminering. Det fremgår av motivene til utredningen at Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser tilsier at ny straffeprosesslov bør inneholde et vern mot tvungen selvinkriminering. 10 Utredningen hadde høringsfrist til , og det er innkommet mange høringsuttalelser til utredningen Problemstilling-og-avgrensninger- Oppgavens problemstilling er om politiets metodebruk ved anvendelse av de utradisjonelle etterforskningsmetodene, som skjult avhør ved infiltrasjon og provokasjon, kan komme i konflikt med vernet mot ufrivillig selvinkriminering. Ut i fra gjeldene rett forsøkes det å foreta en analyse av hvordan politiet må anvende metodene for ikke å krenke vernet mot selvinkriminering. Politiets oppgave er å avdekke og etterforske straffbare forhold. Samtidig skal prosessen ivareta rettsikkerheten til den som får en mistanke mot seg. Strafferettspleien skal være effektiv i sin kriminalitetsbekjempelse, samtidig som hensynet til effektivitet ikke må gå på bekostning av mistenktes grunnleggende rettsikkerhet. 12 Rettsikkerhetsgarantier som kommer til utrykk blant annet i menneskerettighetene, skal være en skranke mot myndighetens overgrep mot enkelte borger. Det vil bety at menneskerettighetene også vil føre til skranker for politiets metodebruk. Oppgaven avgrenses til å gjelde fysiske personer sitt vern mot selvinkriminering under etterforsking, således holdes debatten om vern for juridiske personer utenfor oppgaven. Når politiet benytter seg av et skjult avhør som en del av etterforskningen reiser det seg flere spørsmål. Det er for det første grensene for politiets påvirkning. Videre er det et spørsmål om bruken av bevisene som blir fremskaffet gjennom denne typen etterforskning. Det handler både om siktedes mulighet til å anføre at han ble provosert i den etterfølgende rettssaken og 9 EMK Art. 6 og SP Art NOU 2016:24, side NOU 2016:24, side

5 om retten skal ta stilling til avskjæring av ulovlig ervervede beviset. Det kan også tenkes å oppstå rettslig ansvar for politiet selv, fordi politibetjentene selv har begått kriminelle handlinger under den skjulte etterforskningen. Denne oppgaven avgrenses til kun spørsmålet om grensene for politiet eller politiets medhjelpere (under cover agenten) sin opptreden og påvirkning under et skjult avhør. Oppgaven gjør rede for gjeldene rett, og noen vurderinger av lovforslaget om lovfesting av metoden. Problemstillingen knyttet til avskjæring av ulovlig ervervede bevis berøres allikevel kort noen steder for å få frem sammenhengen mellom denne problemstillingen og oppgavens problemstilling. Under et skjult avhør kan det oppstå konflikt med flere av den mistenktes rettigheter. Særlig aktuell er respekt for privatliv og personvernsproblematikk gjennom Grunnloven 102 og EMK Art. 8. Oppgaven er avgrenset mot denne problemstillingen. Denne oppgaven ser på mistenktes rett til vern mot ufrivillig selvinkriminering under et skjult avhør og tar ikke opp problemstillingene rundt krenkelse av personvernet Rettskildebildet-og-metodiske-utfordringer- Utradisjonelle etterforskningsmetoder som infiltrasjon, skjult avhør og provokasjon er per dags dato ikke lovfestet. 13 Det betyr ikke at det ikke finnes regler som regulerer metoden. Grunnloven er den formelt sett høyeste rettskilden i norsk rett. Den gir konstitusjonelle skranker for politiets metodebruk. Dette kommer blant annet til utrykk i forbudet mot tortur i Grunnlovens 93, forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse i 94 og rett til respekt for familieliv og privatliv i 102. Videre gir grunnlovens 95 regler om rettergangsmåten og 96 angir uskyldspresumsjonen. Grunnlovens 113 angir legalitetsprinsippet, både i og utenfor strafferettens område. Videre følger det særlige skranker for politiets metodebruk fra våre folkerettslige forpliktelser. Særlig de internasjonale menneskerettighetene har fått større betydning i den senere tid på straffeprosessens område. Ved grunnlovsreformen i 2014 fikk vi ett nytt menneskerettighetskapittel i grunnloven som særlig gir utrykk for de internasjonale menneskerettighets betydning og påvirkning i norsk rett. Grunnlovens 92 angir nå statens myndigheters plikt til å sikre og respektere menneskerettighetene. 13 Fliflet, 2017, side 1. 3

6 Metodebruken til politiet reguleres videre av de generelle prinsippene i straffeprosessloven, påtaleinstruksen, politiloven, samt rettspraksis på området og rundskriv fra Riksadvokaten. Samtidig må metodebruken benyttes innenfor de skrankene som følger av Grunnloven og våre folkerettslige forpliktelser. Politiets fremgangsmåte under skjulte avhør reguleres også av ulike retningslinjer fra riksadvokaten og påtalemyndigheten. Et særegent karaktertrekk er at det er mye hemmelighold rundt metodene, for eksempel er regelverk for informantbehandling ikke offentlig tilgjengelig 14 og videre er det interne dokumenter fra riksadvokaten om metodebruken som ikke allmenheten gis innsyn i. 15 Dette er begrunnet med at de kriminelle miljøene ikke skal få kunnskap om hvordan politiet jobber på området slik at de skal kunne tilpasse sin opptreden deretter. Dette er særlige rettskildemessige utfordringer i forhold til tilgang på informasjon om hvordan norsk politi jobber. Riksadvokatens rundskriv er bindende for politi og påtalemyndigheten 16. Det er derimot ikke bindene for domstolene 17, men rundskrivet har blitt lagt vekt på i vurderinger av Høyesterett i blant annet Rt side , hvor Høyesterett direkte gjengir ordlyden i retningslinjene og bygger videre på dem i sin drøftelsene. Det er en del litteratur om politiets utradisjonelle etterforskningsmetoder, både fra et juridisk ståsted og fra Politihøyskolene. Denne litteraturen er benyttet som kilde i oppgaven hvor de gir utrykk for veloverveide synspunkter som er fremkommet ved bruk at alminnelig juridisk metode. Når det kommer til vernet mot selvinkriminering har rettskildebildet et betydelig stort omfang. Siden dette prinsippet har en side i de internasjonale menneskerettighetene er rettkildetilfanget enormt, særlig gjennom den omfattende rettsutviklingen i Den Europeiske menneskerettsdomstol som tolker EMK. Problemstillingen vedrørende bruken av undercover agenter har vært nøye drøftet av menneskerettsdomstolen i forbindelse med retten til en rettferdig rettergang etter EMK Art Larsson, 2014, side 3 (Utskrift fra Idunn) og NOU 1997:15 side Sivilombudsmannens årsmelding 2002, side Andenæs, 2008, side Jebens, 2004, side For ytterligere drøftelse av dommen, se nedenfor. 19 Se kapittel

7 Det følger av straffeprosessloven 4 at: Lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat. Politiets metodebruk må benyttes innenfor de skrankene som både Norges grunnlov og de internasjonale menneskerettighetene trekker opp. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (videre SP) og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 1950 (videre EMK) ble gjort direkte til norsk lov gjennom menneskerettsloven av 21. mai Gjennom denne loven ble disse konvensjonene inkorporert til norsk rett, som vil si at konvensjonens offisielle ordlyd skal gjelde direkte i norsk rett, jf. menneskerettsloven Videre er konvensjonene gitt forrangsbestemmelse i menneskerettsloven 3, som vil si at bestemmelsene i konvensjonene skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning. Dette vil si at straffeprosessen som er tema for denne oppgaven må tolkes og utfylles av de internasjonale menneskerettighetene. De rettsikkerhetsgarantiene som vi finner i menneskerettighetene er norsk lov. Men siden bestemmelsene bygger på internasjonale menneskerettskonvensjoner må disse rettskildene tolkes og anvendes i lys av at de nettopp er internasjonale menneskerettigheter. Den grunnleggende høyesterettsdommen i norsk rett som utdyper dette er Rt side. 833 (uskyldspresumpsjonsdommen) hvor førstvoterende uttaler: (...) ved anvendelsen av reglene i EMK skal norske domstoler foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen. Herunder skal de benytte samme metode som EMD. Norske domstoler må således forholde seg til konvensjonsteksten, alminnelige formålsbetraktninger og EMDs avgjørelser. 21 Det betyr at de prinsippene som gjelder for tolking av internasjonale menneskerettigheter får betydning i denne oppgaven når blant annet retten til en rettferdig rettergang i EMK Art. 6 skal tolkes. Det får også betydning ved tolkning av straffeprosessloven, siden alle sider ved strafferettspleien må tolkes på bakgrunn av straffeprosessloven Strand og Larsen, 2016, side Rt side 833, avsnitt 45. 5

8 Videre har det betydning ved vurderingen av utkastet til ny straffeprosesslov, dette må også tolkes i lys av de rettslige skrankene som menneskerettighetene setter. Det heter i utkastets mandat punkt 3 at det må vurderes om reglene for straffesaker oppfyller kravene som følger av internasjonale konvensjoner, særlig Den europeiske menneskerettskonvensjonen. 22 Internasjonale menneskerettigheter bygger på subsidiaritetsprinsippet, hvilket betyr at det er statene selv som har det overordnede ansvaret for forpliktelsenes oppfyllelse. Etterkontroll gjennom kontrollorganene er subsidiær, og ansvaret for oppfyllelse av konvensjonenes bestemmelser hviler på statene selv. Dette prinsippet kommer til utrykk i EMK Art Den-videre-fremstilling- Oppgaven er bygget opp slik at kapittel 2 tar for seg hva et fordekt og skjult avhør innebærer som en del av politiets utradisjonelle etterforskningsmetoder og kapittel 3 tar for seg kort kjernet i vernet mot ufrivillig selvinkriminering. Oppgavens hoveddel er kapittel 4 som setter innholdet i de to foregående kapitlene opp mot hverandre. Spørsmålet er hvordan bevares vernet mot selvinkriminering når politiet forleder gjerningspersonen til å avgi en forklaring under et skjult avhør. Drøftelsen forsøker å trekke opp grensene for når vernet er krenket, og buker både norsk rettspraksis og rettspraksis fra EMD for å belyse temaet. Kapittel 5 omhandler forslaget til ny straffeprosesslov hvor de to temaene i oppgaven er foreslått lovregulert i NOU 2016:24. Drøftelsen fokuserer på konsekvensene for rettstilstanden vedrørende lovfesting av infiltrasjons og provokasjon. 2- SKJULT-AVHØR Utgangspunkter-for-etterforskningen- Politiets oppgave er å forebygge, avdekke og stanse kriminell virksomhet, og å forfølge straffbare forhold. 23 Politiets etterforskningsmetoder er regulert gjennom de generelle prosessuelle kravene i straffeprosessloven, påtaleinstruksen og politiloven, samt rundskriv fra Riks- 22 NOU 2016:24 side Politiloven 2. 6

9 advokaten. Både nasjonal og internasjonal rettspraksis har trukket opp linjene for fremgangsmåten for politiets etterforsking, og både Grunnloven og menneskerettighetene setter skranker for politiets metodebruk. Straffeprosessloven kapittel 18 inneholder de viktigste bestemmelsene som regulerer politiets etterforskning av straffbare handlinger. Straffeprosessloven 224 gir politiet adgang til å iverksette etterforsking når det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige. Under vanlig tradisjonell etterforskning blir den mistenkte gjort kjent med at det foregår etterforskning mot han eller henne. Normalt skal den som er mistenkt i en straffesak pågripes eller innkalles til et politiavhør, som følger bestemte former. Motsetningen er skjult etterforskning hvor den mistenkte ikke har kjennskap til etterforskningen pågår Politiavhør- Straffeprosessloven definerer ikke hva som utgjør et politiavhør, selv om politiavhøret er politiets mest anvendte etterforskningsmetode og det gjennomgående mest sentrale beviset i de fleste straffesaker. 24 Det er i straffeprosessloven, påtaleinstruksen og menneskerettighetene fastsatt grunnleggende prosedyrekrav og minimumsrettigheter for den mistenkte i et politiavhør. 25 I straffeprosessloven 232 første ledd, som befinner seg i straffeprosesslovens kapitel 18 om etterforskningen, heter det at det når politiet skal foreta et avhør av en mistenkt skal han gjøres kjent med hva saken gjelder og at han ikke har noen plikt til å forklare seg. Videre gjelder reglene i straffeprosessloven 92 tilsvarende. I 92 annet ledd er det slått fast at løfter, uriktige opplysninger, trusler eller tvang må ikke brukes. Dette fremkommer også av påtaleinstruksen 8-2 fjerde ledd. Bestemmelsen er gitt tilsvarende anvendelse ved avhør av mistenkte etter 232 annet ledd. Utgangspunktet er at regelen om politiavhør i 232 kommer til anvendelse allerede før avhøret starter. Men denne bestemmelsen tar primært sikte på en formell avhørssituasjon. 26 Utgangspunktet er at samtaler med politiet som ikke er at avhør faller utenom bestemmelsen. 24 Aarli m.fl, 2015, side Ibid. side Torgersen, 2009, side

10 Men slike samtaler kan utvikle seg til å bli et formelt avhør slik at politiets informasjonsplikt om at mistenkte ikke har en plikt til å forklare seg etter straffeprosessloven 232 inntreffer. Det er i rettspraksis oppstilt et skille mellom en innlede samtale og et avhør. I Rt side 549 gjaldt en samtale to politibetjenter hadde hatt med en mistenkt umiddelbart etter en pågripelse, uten at mistenke var blitt gjort oppmerksom på sine rettigheter etter 232. Retten legger til grunn at samtalen mellom siktede og politibetjentene rett etter pågripelse:.. slike samtaler ikke på noe tidspunkt må gå over i et avhør uten at siktede uoppfordret og tydelig gjøres oppmerksom på rettighetene etter straffeprosessloven Retten slår her klart fast at samtalene i denne saken åpenbart gikk over i et avhør og krenket mistenktes prosessuelle rettigheter 28 Også i Rt side 1814 hadde politiet stanset en bil og hatt en uformell samtale med føreren av bilen uten at mannen var gjort kjent med sin rett etter straffeprosessloven 232. Høyesterett kom til at samtalen etterhvert utviklet seg til et avhør som iverksatte siktedes prosessuelle rettigheter. 29 Det følger videre av 232 at den mistenkte har rett til å blir gjort kjent med hva saken gjelder. Hensynet med bestemmelsen er å gi mistenkte mulighet til å gi en fullstendig og sammenhengende forklaring. Muligheten til å sette seg inn i hva politiet mistenker han for å ha gjort og til å motgå bevis og komme med sin versjon av hendelsen. Hensynet til sakens opplysning tilsier at mistenkte, for å gi en riktig og sannferdig forklaring, må være kjent med at det er politiet han samtaler med. Det er ikke uvanlig at kriminelle kan overdrive sin kriminelle aktivitet når de skryter av handlinger innad i det kriminelle miljøet. Hvis en mistenkt ikke er oppmerksom på at det er politiet han samtaler med, kan historien ofte bli en annen enn hva som faktisk er virkeligheten. 30 Det gjelder også regler om at forklaringen fra siktede skal nedtegnes i en rapport som i ettertid skal leses igjennom av avhørte for godkjenning, jf. straffeprosessloven 230 femte ledd. Det- 27 Rt side 549, avsnitt Ibid. avsnitt 16. Se kapittel 4 for ytterligere drøftelse av dommen. 29 Rt side Se kapittel 4 for ytterligere drøftelse av dommen. 30 Øyen 2010, side

11 te skal skape notoritet knyttet til forklaringen. Som det fremgår av lovens ordlyd av rapporten må det kunne ses om de former loven foreskriver er iakttatt. Avhøret må nedtegnes på en pålitelig måte og mistenkte må få mulighet til kontradiksjon i forbindelse med senere gjennomgåelse Skjult-avhør- Utradisjonelle etterforskningsmetoder er betegnelsen på metoder brukt under etterforskingen som ikke karakteriseres som tradisjonelt politiarbeid. Ved anvendelsen av disse metodene får ikke den mistenkte kjennskap til at politiet har i iverksatt etterforskning mot han. Flere utradisjonelle etterforskningsmetoder som for eksempel kommunikasjonskontroll og romavlytting m. fl har fått formell hjemmel i straffeprosessloven. 31 Derimot er bruken av de utradisjonelle etterforskningsmetoder som skjult avhør gjennom infiltrasjon og provokasjon blir i dag benyttet av norsk politi på ulovfestet grunnlag. Men alle metodene må allikevel benyttes innenfor de skrankene som er gitt i mistenktes rettsikkerhetsgarantier. Problemstillingen blir om de prosessuelle reglene for politiavhør som fremkommer i straffeprosessloven, jf. 232 også må gjelde ved et skjult avhør. Et skjult avhør er per definisjon et avhør hvor mistenke ikke gjøres oppmerksom på sine rettigheter, fordi politiet opptrer fordekt og ikke opplyser om at det er en samtale med politiet han befinner seg i. Noen typer kriminelle handlinger, den såkalte offerløse kriminaliteten, vil være slik at det sjelden foreligger en politianmeldelse som initierer at politiet iverksetter etterforskning. Dette er typisk ved alvorlig narkotika kriminalitet hvor alle ledd i den kriminelle aktivitet er interessert i at politiet ikke oppdager dem. Ved denne typen kriminalitet, som er svært vanskelig for politiet å oppklare, samtidig som den utgjør et stort samfunnsonde, har det blitt stadig vanligere at politiet iverksetter skjult etterforskning mot kriminelle miljøer av denne art. Et skjult avhør kan være et etterforskningsmiddel som søker å finne bevis for en straffbar handling som allerede er begått, gjerne en tilståelse fra gjerningspersonen. Det kan også benyttes til å undersøke planer om kriminelle handlinger for fremtiden. Metoden kan også brukes preventiv til forebyggelse av kriminalitet. 31 Straffeprosessloven kap. 15 a, 16 a og b. 9

12 Ved et skjult avhør holder politiet eller dets medhjelpere tilbake opplysninger. Den som blir avhørt gjennom et skjult avhør er naturligvis i uvitenhet om at det er politiet han samtaler med. Det kan anføres at det er knyttet betenkeligheter til at politiet holder tilbake informasjon og villeder mistenke i etterforskingen av kriminelle handlinger. 32 Rachlew 33 stiller opp den interessante problemstillingen at når norske politibetjenter opptrer synlig, har de ikke lov til å forlede, jf. straffeprosessloven 92, mens når politibetjentene opptrer skjult oppheves i midlertidig dette forbudet. Det faktum at mistenkte samtaler med en person han ikke vet at er politibetjent er i seg selv en forledelse. Et skjult avhør, som denne oppgaven omhandler, er metodebruk som må anses som inngripende ovenfor de metoden blir benyttet på. Men betegnelsen utradisjonell passer ikke så godt i dagens språkbruk. I dag er mange av de skjulte etterforskningsmetodene, som også må anses som svært inngripende, en vanlig etterforskningsmetode som stadig blir tatt i bruk. Det vises forøvrig til de mange endringene i straffeprosessloven i den senere tid, og de såkalte terrorpakkene 34 som stadig utvider politiets tilgang til nye etterforskningsmetoder. Utradisjonelle etterforskningsmetoder er i litteraturen blitt betegnet med mange ulike fortegn, som ekstraordinære, skjulte, hemmelige, manipulerende eller bedragerske etterforskningsmetoder. 35 Selv om metodene ofte behandles samlet har de svært ulike karaktertrekk og det varierer også en del hvor inngripende de er. Det som stort sett skiller metoden fra de tradisjonelle politimetodene har med åpenheten, offentlig innsyn og kontroll å gjøre. 36 Metoden infiltrasjon, er betegnelsen når politiet eller dets medhjelpere opptrer fordekt og med skjult eller falsk identitet. På den måten gir de seg ikke til kjenne ovenfor de som de er i kontakt med, at de er polititjenestemenn eller arbeider for politiet. Når infiltrasjonen får en viss varighet omtales den gjerne som en under cover operasjon. Politibetjenten omtales da gjerne om en under cover agent. Gjennom en slik operasjon er det ikke uvanlig at agenten selv må begå straffbare handlinger for å opprettholde den falske identiteten. Et generelt utgangspunkt i strafferetten er at en gjerningsperson kan anføre at han ble provosert forut for den straffbare handlingen. Denne anførselen kan føre til at retten vil gi straffefri- 32 Øyen, 2010, side Rachlew, 2009, side Fra overvåkningsseminaret 2016, terrorpakkenes retorikk. 35 Larsson, (side 1 fra Idunn) 36 Ibid. (side 2 fra Idunn) 10

13 tak eller strafferabatt på grunn av forutgående provokasjon. 37 En spesiell form for provokasjon er derimot politiprovokasjon. Politiprovokasjon er betegnelsen når politiet, eller dets medhjelpere, påvirker et hendelsesforløp og dermed styrer den straffbare atferden. Det er vanlig å skille mellom tiltaleprovokasjon og bevisprovokasjon, men terminologien er ikke helt entydig. 38 Fremkallende provokasjon eller tiltaleprovokasjon 39 er når politiet påvirker hendelsesforløpet slik at en straffbar handling finner sted, her er grunnvilkåret for å akseptere metodebruken at politiet ikke fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville funnet sted hvis politiets handling tenkes bort. 40 Bevisprovokasjon 41, er når politiet gjerne gjennom infiltrasjon eller skjult avhør går inn i et miljø, med sikte på å fremskaffe bevis for en straffbar handling som allerede er begått. Det kan være snakk om å planlegge nye kriminelle handlinger eller påvirke gjerningmannen til å avgi en forklaring som politiet senere kan benytte som bevis i en etterfølgende straffesak. EMD skiller også mellom de to typene av infiltrering. En agent provoceteur er en agent som fremkaller en straffbar handling, mens en under cover agent er en som kun samler inn informasjon om det som har skjedd. 42 Skillet mellom infiltrasjon og provokasjon er ikke alltid klart, særlig dersom det er snakk om bevisprovokasjon. Hopsnes definerer skillet mellom provokasjon og infiltrasjon som at politiet ved provokasjon styrer den straffbare atferd, mens infiltratørene er passiv i forhold til den straffbare adferden. 43 Hvis politiet iverksetter en skjult etterforskningsoperasjon ved bruk av infiltrasjon og aktivt søker informasjon fra miljøet gjennom samtaler og spørsmål vil det karakteriseres som et skjult avhør. Dersom politiet også fremkaller forklaringer som ellers ikke ville bli gitt er det snakk om bevisprovokasjon, fordi forklaringene er fremprovosert av politiet. 37 Straffeloven 80 første ledd litra e og straffeloven 271 annet ledd. 38 Øyen, 2010, side Torgersen, 2009, side Rt side 1345, side NOU 1997:15, side EMD Teixeira de Castro, 27. Om dommen se nedenfor. 43 Hopsnes, 2003, side

14 Denne oppgaven fokuserer spesielt på hvilken skranke vernet mot ufrivillig selvinkriminering utgjør i forbindelse med et skjult avhør. Problemstillingen ble tatt opp i Rt side 1269 (Fengselsbetjentdommen) (også drøftet senere i oppgaven). Høyesterett kom til at politiet hadde forledet mistenkte til å tilstå, ved bruk av skjult avhør, dermed ikke i tilstrekkelig grad respektert mistenktes rett til å forholde seg taus 44. Etter denne Høyesterettsdommen har det kommet flere nye regler i straffeprosessloven om opptak av samtale med mistenkte hvor politiet også deltar i samtalen, jfr. straffeprosessloven 216l. Det er også betydelig adgang til kommunikasjonskontroll og romavlytting jf. straffeprosessloven kapittel 16 a. Ved slik avlytning fratas mistenkte sin valgfrihet til å vurdere om han ønsker å forklare seg for politiet. Men disse hjemlene i straffeprosessloven gir kun adgang for politiet til å ta opp disse samtalene. Bestemmelsene i seg selv gir ikke politiet adgang til infiltrasjon og provokasjon, denne operasjonen settes i gang på ulovfestet grunnlag Etterforskning-med-provokasjonstilsnitt- Dersom politiet opptrer på en slik måte at de fremprovoserer en straffbar handling, altså fremkallende provokasjon, kan dette føre til at det ikke lenger er grunnlag for å straffe gjerningsmannen, selv om det er begått en ellers straffbar handling. 45. Politiprovokasjon som en strafffritaksgrunn er utviklet i rettspraksis, og bygger på at når politiet har fremprovosert en straffbar handling, så svikter begrunnelsen for å straffe forholdet. 46 Det kan også begrunnes med at når politiet fremprovoserer en straffbar handling, skaper politiet kriminalitet som ikke ville funnet sted uten politiets påvirkning. Tiltaleprovokasjon som straffrihetsgrunn bygger på straffbarhetsbetingelsene om at når gjerningspersonen skal straffes, må handlingen anses som straffverdig. Det anses moralsk problematisk at noen skal straffes for en handling som politiet selv har fremkalt, når politiets oppgave nettopp er å forebygge kriminalitet. I motsetning til tiltaleprovokasjon, vil ikke de samme hensynene gjøre seg gjeldene ved bevisprovokasjon. Når det er snakk om å finne bevis for en kriminell handling som allerede er begått, vil politiet således ved sine handlinger ikke fremkalle ny kriminalitet. Men det er nettopp av hensynet til gjerningspersonen selv, ivaretagelse av de prosessuelle rettighetene, at det også er betenkeligheter knyttet til bevisprovokasjon. 44 Rt side 1269, side Andenæs, Johs, side Ibid. 12

15 Det er også slik at en politiprovokasjon kan være en fremkallende provokasjon og en bevisprovokasjon i en og samme handling. Hvis politiet fremkaller en kriminell handling, og da samtidig sitter igjen med bevis for en tidligere kriminell handling vil politiprovokasjonen utgjøre begge deler. Læren om politiprovokasjon er utviklet gjennom mange år med Høyesterettspraksis. I Rt side 1345 uttaler førstvoterende dommer Riber-Mohn: det har lenge vært langt til grunn i rettspraksis at politiet må ha adgang til i en viss utstrekning å benytte utradisjonelle eller ekstraordinære etterforskningsmetoder i bekjempelsen av alvorlig kriminalitet, særlig hvor det ikke er noen privat fornærmet, og hvor man gjerne kommer til kort med de tradisjonelle metoder. 47 I Rt side 1076 hvor førstvoterende har slått fast at politiet har en viss adgang til å benytte seg av ekstraordinære etterforskningsmidler sier Høyesterett: i mangel av lovregulering må skrankene bero på slike alminnelige rettsstatsprinsipper som ligger til grunn for vår strafferettspleie. Disse rettsprinsipper må påtalemyndigheten legge til grunn for sin etterforskingsvirksomhet, og det tilkommer i siste omgang domstolene å ta standpunkt til om prinsippene er overtrådt. 48 I dommen blir det slått fast at politiet har adgang til å benytte seg av utradisjonelle etterforskningsmetoder uten at det krever hjemmel i formell lov, men at metoden må benyttes innenfor skrankene av alminnelige rettsstatsprinsipper Grensene-for-metodebruken-ved-bevisprovokasjon- Utgangspunktene så langt er at bevisprovokasjon gjennom et skjult avhør benyttes i dag av norsk politi på ulovfestet grunnlag. Men selv om metodene benyttes på ulovfestet grunnlag, står ikke politiet fritt i forhold til metodevalg og gjennomføringsmåte. Metoden må benyttes innenfor de skrankene som finnes i rettsikkerhetsgarantiene, i straffeprosessloven, og menneskerettighetene. De videre grensene for hva som er akseptabel metodebruk har blitt trukket opp gjennom rettspraksis. 47 Rt side 1345, side Rt side 1076, side

16 Høyesterett har vist en viss skepsis med å trekke opp de samme grensene for metodebruken for bruk av fremkallende provokasjon og bevisprovokasjon. I Rt side 1269 uttaler førstvoterende, under drøftelsen av bevisprovokasjon: Etter min oppfatning antar provokasjonshandlinger som tar sikte på å fremskaffe beviser for straffbare handlinger som er begått, så forskjellig karakter, at det ikke kan oppstilles felles retningslinjer for når slike provokasjonshandlinger kan aksepteres som lovlige etterforskningsmidler. 49 Dette fikk videre oppslutning i Rt side 1345 hvor domstolen drøfter bevissikringsprovokasjon og uttaler at: hvorvidt en slik provokasjon vil kunne aksepteres må bero på en konkret helhetsvurdering, og det er neppe mulig eller formålstjenlig å angi generelt når en slik fremgangsmåte er lovlig, jf. Rt Høyesterett uttaler altså her en grunnleggende skepsis for generelle retningslinjer for bevisprovokasjon. På den andre side taler den mistenktes rettsikkerhet for at det nettopp oppstilles en vurderingsnorm og noen retningslinjer for når politiet skal kunne benytte seg av denne typen etterforskning. I riksadvokatens rundskriv 51 er det gitt retningslinjer for politiet om bruk av provokasjon som etterforskningsmetode. Deler av dette rundskrivet blir gjengitt i Rt s som gjaldt bevissikringsprovokasjon. I rundskrivet er det fastsatt felles vilkår for tiltaleprovokasjon og bevisprovokasjon. Rundskrivet tar sikte på å gjengi vilkårene som er oppstilt gjennom rettspraksis. Videre heter det i rundskrivet at vilkårene for å bruke provokasjon som etterforskningsmetode vil variere ut i fra hvilket siktemål metoden har. Det heter der at de strengeste vilkårene for å benytte seg av metoden er når den brukes som etterforskningsmiddel for å avklare mulig straffeskyld, etter straffeprosessloven Dersom et skjult avhør blir benyttet til å fremkalle bevis for straffeskyld, vil vi naturlig befinne oss midt i den situasjonen riksadvokaten her sikter til, hvor de strengeste vilkårene for bruk av metoden kommer til anvendelse. På den andre siden heter det i det samme rundskrivet at 49 Rt side 1269, side Rt side 1345, side Rundskriv nr. 2/ Ibid. punkt.iii.1. 14

17 yttergrensene for politiets adgang til infiltrasjon er vesentlig videre enn for provokasjon. 53 Dette utsagnet er noe misvisende i forhold til terminologien, dersom infiltrasjonen er bevisprovokasjon. Det må legges til grunn at det de her har ment er at provokasjon er tiltaleprovokasjon eller fremkallende provokasjon. Rundskrivet legger til grunn politiet har større adgang til å benytte seg av metoden dersom de bare observerer og samler informasjon, uten å gi seg til kjenne, enn gjennom skjulte avhør som vil være bevisprovokasjon. Grunnvilkåret som er oppstilt i rettspraksis og i riksadvokatens rundskriv for tiltaleprovokasjon, er at politiet ikke må fremprovosere en straffbar handling som ellers ikke ville blitt begått, jf. Rt side 1076 som er en av de grunnleggende dommene på området. Rundskrivet skiller riktig nok mellom bevisprovokasjon og tiltaleprovokasjon, men oppstillingen av vilkårene fokuserer i hovedsak på tiltaleprovokasjon samtidig som det heter at grunnvilkåret også gjelder for bevisprovokasjon. 54 Dette grunnvilkåret gir ikke mening når det kommer til bevisprovokasjon, hvis hensikten med dette er å fremskaffe bevis for straffbar handling som alt er begått, fordi politiets påvirkning klart ikke da kan ha innvirkning på en allerede begått handling. 55 En annen side er at politiet samtidig som de skaffer bevis for en allerede begått straffbar handling, kan fremkalle nye straffbare handlinger i en og samme operasjon. Da vil politiets metode både betraktes som fremkallende provokasjon og bevisprovokasjon. Da vil oppstillingen av dette grunnvilkåret tilsi at at politiet ikke kan fremkalle nye straffbare handlinger ved bevisprovokasjon. I dommen Rt side 1076 ble det i tillegg til dette grunnvilkåret godtatt at politiet forårsaker visse endinger i tid, sted og utførelse i sin påvirkning av hendelsesforløpet. Videre skal provokasjon som etterforskningsmetode bare benyttes som et sekundært etterforskningsmiddel, det betyr at politiet bare skal benytte seg av dem dersom det må anses som utilstrekkelig med ordinære etterforskningsmetoder. 56 Et utradisjonelt etterforskningsmiddel som infiltrasjon og provokasjon må i tillegg bare benyttes når det er nødvendig og forholdsmessig. Det betyr at den metoden politiet benytter må være proporsjonal i forhold til alvoret i den straffbare handlingen som etterforskes. Metoden 53 Ibid. 54 Rundskriv nr. 2/2000 punkt Torgersen, 2009, side Rundskriv nr. 2/2000 punkt III

18 aksepteres bare ved alvorlige lovovertredelser. Det fremkommer av riksadvokatens rundskriv 2/2000 at provokasjon som etterforskningsmetode er et sekundært etterforskningsmiddel og det derfor kun er begrenset til situasjoner hvor det fremstår som forholdsmessig, vurdert mot det samfunnsonde den aktuelle kriminalitet representerer. 57 Ved alle politiprovokasjoner, enten om det er tiltaleprovokasjon eller bevisprovokasjon, er det slik at politiet avventer med å pågripe mistenkte eller innkaller mistenkte til avhør, med den hensikt å skaffe ytterlige bevisgrunnlag mot mistenkte. Det kan derfor være slik at ytterligere kriminalitet kan oppstå, som politiet hadde mulighet til å avverge på et tidligere stadium. Provokasjon skal derfor kun benyttes som et sekundært etterforskingsmiddel i bekjempelse av alvorlig kriminalitet og når andre metoder ikke synes å fungere. Dette ble slått fast allerede i Rt side Historisk sett har ekstraordinære etterforskningsmetoder blitt benyttet ved etterforskning av svært alvorlig kriminalitet, som for eksempel turet rikets sikkerhet. 58 Men det er ved etterforskningen av grov narkotikakriminalitet 59, at grensene for metodebruken har blitt trukket opp og det er fortsatt innen denne type kriminalitet at metoden benyttes mest i dag. Metoden har derimot også blitt benyttet for bekjempelse av annen type kriminalitet, som Rt side 1269 (Fengselsbetjent dommen) ved rømning fra fengsel. Rt side 407 (Skrik saken) som gjaldt vinningskriminalitet, hvor politiet hadde benyttet utradisjonelle etterforskningsmetoder for å skaffe til rette Munch maleriet som var stjålet fra Nasjonalgalleriet. Forsvarernes anførsel vedrørende valg av metode i forhold til arten av lovbruddet førte i denne saken ikke frem. I den såkalte Sult-saken som i skrivende stund reverserer for domstolene 60, ble det opprettet etterforskning av tjenestepersoner i Oslo politidistrikt i spesialenheten for politisaker 61. Det var en narkotikasak, men noe av bevissikringsdelen med provokasjonsfremgangsmåte omhandlet at politiagentene ønsket å finne bevis for planlegging av drap og ran. 62 Det følger av riksadvokatens rundskriv at det ikke er ønskelig å begrense metodebruken til kun etterforskning av noen typer kriminalitet. Men det understrekes at provokasjon bare kan 57 Rundskriv nr. 2/2000 punkt III 2.3 og NOU 2016:24, side Larsson, 2014, side 3 (Idunn) 59 Rundskriv nr. 2/2000 III punkt Oslo tingrett, sak nummer MED-OTIR/ Spesialenhetens saksnr: Påtalevedtak fra Spesialenheten, sak , side 8. 16

19 benyttes ved alvorlige straffbare handlinger. 63 Det betyr at det må være klart at politiet ikke kan bruke metoden på småting. I Høyesteretts dom Rt.1998 side 407 (Skrik dommen) hvor retten kom til at heleriforsøket var fremprovosert av politiet, kom retten med bemerkninger i forhold til kontroll om gjennomføring av utradisjonelle etterforskningsmetoder. Høyesterett bemerker at politiets etterforsking må ikke være beheftet med så alvorlige mangler og betenkeligheter at det ikke bør godtas som grunnlag for domfellelse. 64 Videre er det vilkår at bruk av metoden må besluttes på kompetent nivå og gjennomføres under nødvendig kontroll. 65 I riksadvokatens rundskriv heter det at beslutningen skal treffes av statsadvokaten i distriktet. Denne oppgaven fokuserer på om politiet under infiltreringsopperasjoner, som typisk vil være bevisprovokasjon hvor formålet er å fremkalle en tilståelse fra gjerningspersonen, kan krenke vernet mot selvinkriminering. Ved slik bevisprovokasjon er målet å skaffe bevis som ledd i etterforskningen av en allerede begått straffbar handling, og politiets fremgangsmåte kan således ikke innvirke på gjerningsmannens straffeskyld. 66 Men selv om politiets fremgangsmåte ved bevisprovokasjon ikke direkte påvirker gjerningspersonens straffeskyld, vil fremgangsmåten kunne komme i konflikt med viktige rettsikkerhetsgarantier som vernet mot selvinkriminering. Skillet mellom bevisprovokasjon og politiprovokasjon kan også gå over i hverandre i den samme operasjonen. Hvis politiet fremkaller en straffbar handling kan de samtidig fremkalle en forklaring mot den mistenktes vilje. Ved begrunnelsen for at domstolene ikke aksepterer fremkallende provokasjon når grensene er overskredet er at politiet har forledet gjerningspersonen til å begå en straffbar handling. De samme hensynene for å ikke akseptere metoden kan også gjøre seg gjeldene når politiet forleder gjerningspersonen til å forklare seg. Det er politiets påvirkning som er en av delene som begrunner at gjerningspersonen ikke har hatt en rettferdig rettergang. 63 Rundskriv nr. 2/2000 punkt III Rt.1998 side 407, side Rundskriv nr. 2/2000 punkt III Torgersen, 2009, side

20 3- VERN-MOT-SELVINKRIMINERING Innledning- Straffeprosessen bygger på det grunnleggende prinsippet om at det er påtalemyndigheten som har bevisbyrden for å bevise at tiltalte har begått en straffbar handling. Tiltalte har ingen plikt til å forklare seg for politiet 67 eller i retten 68, eller noe som helst ansvar for sakens opplysning. Vernet mot selvinkriminering gir den mistenkte en rett til å forholde seg taus, men ingen plikt. Dersom mistenkte ønsker å forklare seg til politiet står mistenkte fritt frem til dette, og kan i tillegg gis strafferabatt for dette. 69 Dette har utgangspunktet i prinsippet om favor defensionis (i favør av den tiltalte) som er ulike regler i straffeprosessen som begunstiger den mistenkte. Dette er prinsipper som skal veie opp for det ulike maktforholdet det er mellom partene i en straffesak. Påtalemyndigheten har betydelig mer ressurser enn tiltalte og mulighet til å benytte tvang ovenfor tiltalte. Ved å gi tiltalte noen rettigheter som begunstiger tiltalte ovenfor påtalemyndighetene er tanken å gjenopprette noe av maktforholdet mellom partene. Vernet mot selvinkriminering bygger videre på denne forutsetningen, den mistenkte, siktede eller tiltalte, har en rett til å forholde seg taus og ikke bidra til sin egen domfellelse. På den andre siden har påtalemyndigheten en skjerpet plikt til objektivitet og saklighet, jf. straffeprosessloven 55 siste ledd og 226 tredje ledd. Vernet mot selvinkriminering skal beskytte den mistenkte eller siktede fra å avgi forklaring mot sin vilje. Dette er begrunnet med at et avhør ikke skal fremprovosere eller tvinge frem en forklaring fra mistenkte. Retten til å forholde seg taus og retten til å ikke måtte bidra til egen domfellelse behandles ofte sammenhengende i norsk juridisk litteratur 70 under fellesnevneren vernet mot selvinkriminering. Men det kan heves at det er to ulike spørsmål, for eksempel i forhold til at selv om retten til å forholde seg taus er krenket under etterforskningen, kan beviset allikevel tenkes ført under hovedforhandlingen etter de ulovfestede reglene om bevisavskjæring i domstolen, og dermed bidra til egen domfellelse. Retten til ikke å måtte bidra til egen domfellelse omhandler både en begrensing i adgangen til å bruke siktedes taushets som bevis for strafskyld og begrensing i adgangen til bruk av bevis som er ervervet ved krenkelse av prosessuelle ret- 67 Straffeprosessloven Straffeprosessloven Straffeloven 78 litra f. 70 Rui, TfR, 2009, side 2. (sidetall fra Idunn) 18

21 tigheter. På den andre siden har mistenkte under etterforskningen ikke bare et vern mot ufrivillig selvinkriminering men også en rett til å forholde seg helt taus. 71 Vernet bygger på hensynet om en verdig behandling av mistenkte personer. Hvis en mistenkt blir tvunget til å snakke vil han i realiteten ha valget mellom å gi en tilståelse mot sin vilje eller å lyve. Vernet har sitt utspring i en mørk del av strafferettens historie hvor målet for etterforskningen kun var å fremskaffe en tilståelse under avhør av mistenkte. I den forbindelse ble det ofte benyttet tortur under avhør. Denne inkvisisjonsprosessen møtte etterhvert store protester og det ble utviklet regler som satt forbud mot tortur og umenneskelig behandling for å fremtvinge forklaringer fra siktede. Forbudet mot tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling er i dag en absolutt menneskerettighet som vil si at den ikke kan derogeres fra i krisesituasjoner, jfr. EMK Art.15 nr.2, jf. EMK Art. 3. Gjennom utviklingen av torturforbudet utviklet det seg også regler som ga siktede en rett til å forholde seg taus. 72 Som andre menneskerettigheter er hensikten med vernet mot selvinkriminering å beskytte den mistenkte mot overgrep fra myndighetene. Når reglene eksisterer og blir anvendt av rettssystemet har det derfor ingen hensikt å bruke utilbøyelige virkemidler under etterforskingen, fordi myndighetene vet at bevis fremskaffet under denne type etterforskning ikke vil bli tillat ført under den etterfølgende rettssak. 73 Selv om rettspleien gikk bort fra tortur under etterforskningen ble det likevel benyttet stor grad av manipulasjon, løgner og bedrag under avhør av mistenkte personer. Problematikken rundt falske tilståelser tilsier også at bevis fremskaffet på en utilbørlig måte ofte heller ikke ikke er riktige, og dermed kan føre til et feil resultat. 74 Rettsstaten bygger på prinsippet om at det er viktigere med materielt riktige resultater, enn bare en løsning av saken. Hensynet til sakens opplysning taler på den andre siden mot et selvinkrimineringsvern. Dersom alle mistenke plikter å snakke vil dette lette etterforskningen. På den andre siden vil dette lett kunne føre til utilbørlig press på den mistenke. Hensynet til den materielle sannhet kan derfor måtte vike for andre hensyn som vernet mot selvinkriminering skal i vareta. Disiplinering av politi og påtalemyndighet tilsier at vernet bør gi stor gjennomslagskraft, slik at det får en preventiv effekt når politiet velger sin fremgangsmåte. 71 Rui, TfR, 2009, side 2. (fra Idunn) 72 Ibid. side 3. (fra Idunn) 73 Ibid. 74 Rachlew, 2009, side

22 Vernet mot selvinkriminering strekker seg derimot lenger enn bare ord som kommer ut av mistenktes munn. Vernet omfatter også selvinkriminerende handlinger Vern-mot-selvinkriminering-i-norsk-rett.-- I den norske rettstaten er vernet mot ufrivillig selvinkriminering sikret flere steder i lovgivningen. I Grunnloven 93 annet ledd grunnlovsfester forbudet mot tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling, og Grunnloven 96 stadfester legalitetsprinsippet og uskyldspresumsjonen på grunnlovsnivå. Det følger av straffeprosessloven 90 at siktede ikke har noen forklaringsplikt i retten. Straffeprosessloven 92 regulerer videre hvordan utspørringen skal foregå. Videre følger det av straffeprosessloven 232 at den mistenkte ikke har noen plikt til å forklare seg under et avhør av politiet, samt at den mistenkte skal gjøres kjent med dette. Videre gjelder 92 tilsvarende ved politiavhør. Det er allikevel slik at den mistenkte plikter å oppgi personaliaopplysninger til politiet, jfr. straffeloven 162. Ut over dette har mistenkte rett til å forholde seg taus. Videre er retten til å ikke bidra til sin egen domfellelse ivaretatt gjennom de ulovfestede reglene om bevisavskjæring i domstolene. Selv om utgangspunktet i norsk rett er fri bevisførsel, kan beviset, dersom det er innhentet i strid med reglene om vernet mot selvinkriminering, avskjæres og ikke brukes som grunnlag for domfellelse Vern-mot-selvinkriminering-i-internasjonal-rett- Vernet mot selvinkriminering i norsk rett i dag, følger av både FN-konvensjonen av 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) Art 14 (3) (g), men også av rettspraksis fra EMD. EMK har ikke en egen uttrykkelig bestemmelse om vernet mot selvinkriminering, med vernet er tolket inn som en del av retten til en rettferdig rettergang etter EMK Art Vernet mot selvinkriminering har altså to rettslige utgangspunkter i konvensjonsvernet. 75 Jebens, 2004, side

23 Vernet mot selvinkriminering kommer uttrykkelig til utrykk i SP Art. 14 (3) (g) mens det kun er tolket inn som en del av Art. 6 i EMK, av EMD. Det følger av EMK Art. 53 og SP Art. 5 nr. 2 at staten må oppfylle den av konvensjonsrettighetene som gir best vern. Det følger av SP Art.14 (3) (g) at en som er siktet har rett til not to be compelled to testify against himself or to confess guilt 76. Som tidligere nevnt i kapittel 1 er avgjørelser fra FNs menneskerettighets komite ikke rettslig binde bindene, men skal tillegges betydelig vekt. 77 FNs menneskerettighetskomite har ikke avsagt avgjørelser som i særlig grad redegjør for innholdet i SP artikkel 14. nr Selv om vernet mot selvinkriminering kommer uttrykkelig til utrykk i SP og ikke i EMK, er der slik at EMK er mer håndhevbar i norsk rett. Dette kommer av den omfattende praksisen som EMD avsier, som er lettere tilgjengelig i norsk rett og at avgjørelsene fra EMD er rettslig bindende for den innklagede stat. FNs menneskerettighetskomite som behandler klager etter SP ikke er et domstolsorgan, og komiteens konklusjoner er ikke rettslig bindende for statene. Derfor vil denne oppgaven fokusere på vernet mot selvinkriminering som er tolket inn som en del av rettigheten i EMK Art.6. Konvensjonsvernet er et minstevern, som betyr at det er fritt frem for statene å gi bedre beskyttelse enn det som følger av konvensjonene. I det følgende vil jeg gjennomgå konvensjonsbestemmelsen om retten til en rettferdig rettergang i EMK Art.6, hvor vernet mot selvinkriminering er tolket inn som en del av bestemmelsen. EMK Art. 6 har overskriften Right to a fair trial, som på norsk er oversatt til retten til en rettferdig rettergang. Art. 6 i EMK er den som har vært mest omhandlet i den europeiske menneskerettsdomstol. 79 Vernet mot selvinkriminering fremgår ikke direkte av ordlyden i EMK Art. 6, men den er gjort til en del av innholdet i retten til en rettferdig rettergang gjennom den dynamiske tolkningen av konvensjonen gjennom utført av EMD. En av de mange grunnleggende dommene på området er EMDs avgjørelse av 1996 John. Murray v. The United Kingdom hvor domstolen uttaler: 76 SP Art. 14 nr. 3 bokstav g. 77 Rt side 1764, avsnitt Rui, TfR, 2009 og Jebens, 2004, side Strand og Larsen, 2016, side

24 Although not specifically mentioned in Article 6 (art.6) of the Convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against selfincrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (art.6). 80 EMK Art. 6 nr.1 gjelder både for sivile saker og straffesaker og setter grunnleggende krav til hva som kvalifiserer til en rettferdig rettergang. EMK Art. 6 nr. 2 og nr. 3 omhandler rettigheter som bare er aktuelle i straffesaker. Vernet mot selvinkriminering er både en del av den grunnleggende forutsetningen i retten til en rettferdig rettergang i EMK Art. 6 nr. 1 og en del av Uskyldspresumsjonen i EMK Art. 6 nr. 2. Kjernen i vernet mot selvinkriminering går ut på situasjoner der den mistenkte blir tvunget eller forledet til å inkriminere seg selv. Situasjonen må skilles fra de situasjoner hvor politiet gjennom lovlige tvangsmidler fremkaller bevis, som også er bevis som blir overlevert påtalemyndighetene mot den mistenkte eller siktedes vilje Vern-på-etterforskningsstadiet- - Et spørsmål i forhold til vern mot selvinkriminering under skjult avhør er når man har den prosessuelle rettigheten om rett til å forholde seg taus. Et skjult avhør vil være i etterforskningsfasen før mistenkte blir varslet og gjort kjent med at politiet har en etterforskning mot han. Ordlyden i EMK Art. 6 og SP Art. 14 og straffeprosessloven 90 og 92 trekker i retning av at vedkommende må være siktet eller criminal charge against him for at vernet mot selvinkriminering skal komme til anvendelse. Derimot er reglene i straffeprosessloven 92 gitt anvendelse overfor mistenkte i 232, som også angir mistenktes rett til å nekte å forklare seg ovenfor politiet i politiavhør. Når en person blir mistenkt for et straffbart forhold inntrer diverse prosessuelle rettigheter etter straffeprosessloven, som for eksempel retten til dokumentinnsyn etter John Murray. v The United Kingdom