Lov om sosiale tjenester kapittel 4A

IS-10/2004 Rundskriv Lov om sosiale tjenester kapittel 4A Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning

Heftets tittel: Lov om sosiale tjenester kapittel 4A Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning Utgitt: 08/2004 Bestillingsnummer: IS -10/2004 ISBN-nr. 82-8081-049-8 Utgitt av: Kontakt: Postadresse: Besøksadresse: Sosial- og helsedirektoratet Avdeling for kommunale tjenester Pb 7000 St. Olavs plass 0130 Oslo Universitetsgt. 2, Oslo Tlf.: 24 16 30 00 Faks: 24 16 30 01 www.shdir.no Heftet kan bestilles hos: Sosial- og helsedirektoratet v/ Trykksakekspedisjonen e-post: trykksak@shdir.no Tlf.: 24 16 33 68 Faks: 24 16 33 69 Ved bestilling: Oppgi bestillingsnummer: IS-10/2004

Lov om sosiale tjenester kapittel 4A Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning

FORORD...5 DEL 1 LOVBESTEMMELSER...7 1.0 Sosialtjenestelovens Kap. 4A...7 1.1 LOVSPEIL...12 1.2 FORKORTELSER...12 DEL 2 GENERELLE MERKNADER...13 2.0 Innledning...13 2.1 Bakgrunn...13 2.2 Kort om hva som videreføres fra kapittel 6A og tilhørende forskrift...13 2.2.1 Kort om de viktigste endringene...14 2.2.2 Nærmere om siktemålet med lovens bestemmelser...14 2.3 Siktemål og oppbygning av rundskrivet...15 2.4 Hvordan finne frem til rettsregelen?...15 2.5 Forholdet til menneskerettighetene...17 2.6 Forholdet til øvrige lovverk og rettighetsbestemmelser...18 DEL 3 TJENESTETILBUDET TIL PERSONER MED UTVIKLINGSHEMNING...21 3.0 Innledning...21 3.1 Generell etikk...21 3.2 Kort om samtykke...23 3.3 Kort om hjelpeverge og pårørendes rolle i saker etter kapittel 4A...24 3.4 Krav til godt tjenestetilbud og livsmiljø...24 3.4.1 Innledning...24 3.4.2 Rammebetingelser...25 3.4.3 Et godt livsmiljø...26 3.5 Foreldreansvaret og barns rettigheter...27 3.5.1 Kort om innholdet i foreldreansvaret...27 3.5.2 Alminnelig barneoppdragelse ulovfestet rett...27 3.5.3 Nærmere om når kapittel 4A kan komme til anvendelse overfor barn...28 3.6 Mulige utfordringer som kan være knyttet til utviklingshemning...29 3.7 Utfordrende atferd...30 3.7.1 Innledning...30 3.7.2 Årsaker til utfordrende atferd...31 DEL 4 MERKNADER TIL LOVBESTEMMELSENE...33 4A-1 Formål...33 4A-2 Virkeområde...34 4.2.1 For hvilke tjenester kan regelverket komme til anvendelse?... 34 4.2.2 Hvem gjelder reglene for?...35 4.2.3 Hva regnes som bruk av tvang og makt?...36 4A-3 Rett til medvirkning og informasjon...40 4.3.1 Hjelpeverge kreves særskilt oppnevning...41 4A-4 Krav til forebygging...41 4A-5 Vilkår for bruk av tvang og makt...42 4.5.1 Krav om at andre løsninger enn tvang er prøvd...43 4.5.2 Faglig forsvarlighet...46 4.5.3 Etisk forsvarlighet...50 4.5.4 Krav om forholdsmessighet mellom formål og tiltak...52 4.5.5 Vesentlig skade...53 4.5.6 Absolutte grenser for bruk av tvang og makt...56 4.5.7 Kategorier av vedtak...56 3

4A-6 Særlige grenser for bruk av enkelte tiltak...60 4.6.1 Mekaniske tvangsmidler...61 4.6.2 Skjerming...61 4.6.3 Opplærings- og treningstiltak - grensene...62 4A-7 Kommunens saksbehandling...63 4.7.1 Særlig om saksbehandling av skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner...64 4.7.2 Særlig om saksbehandling av skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner og tiltak for å dekke grunnleggende behov...65 4A-8 Fylkesmannens overprøving...68 4.8.1 Saksgang uttalelser fra spesialisthelsetjenesten, verge/hjelpeverge og pårørende...68 4.8.2 Fylkesmannens kompetanse...69 4A-9 Krav til gjennomføring og evaluering...69 4.9.1 Tjenestemottakerens rett på kvalifisert personale...70 4.9.2 Krav til utdanning og dispensasjon...70 4.9.3 Dispensasjon...71 4.9.4 Generelt om gjennomføring...72 4A-10Plikt til å føre journal...74 4.10.1 Formålet med dokumentasjonsplikten...74 4.10.2 Virksomheters ansvar for journalsystemer...75 4.10.3 Egen journal for hver tjenestemottaker...75 4.10.4 Hvilke opplysninger skal inn i journalen?...75 4.10.5 Når skal det opprettes journal?...76 4.10.6 Journal og forholdet til ansvarlig for gjennomføring av tiltak...77 4.10.7 Rett til innsyn i journal...77 4.10.8 Retting og sletting av journal...77 4.10.9 Overføring, utlevering av og tilgang til journal og journalopplysninger...78 4.10.10Oppbevaring av journal...78 4A-11Klage...79 4.11.1 Klage til Fylkesmannen - skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner...79 4.11.2 Fylkesmannens vedtak klage til fylkesnemnda for sosial saker...79 4.11.3 Fylkesnemndas behandling av klagesaken...81 4A-12Overprøving i tingretten...81 4.12.1 Domstolsbehandling av tvangsinngrep...82 4A-13Spesialisthelsetjenestene...83 4A-14Forskrift...84 DEL 5 ANSVAR, KONTROLL MED EGEN VIRKSOMHET OG STATLIG KONTROLL...85 5.0 Innledning...85 5.1 Kommunens ansvar etter kapittel 4A...85 5.1.2 Organisasjon og ledelse...85 5. 2 Spesialisthelsetjenestens ansvar og rolle etter kapittel 4A...86 5.3 Nærmere om samarbeidet mellom kommunen og spesialisthelsetjenesten...88 5.4 Ansvar for å sikre etterlevelse av lovens bestemmelser (internkontroll)...89 5.4.1 Gjennomføring og kontroll med egen virksomhet...89 5.4.2 Eksempler på hva det skal føres kontroll og tilsyn med...90 5.5 Statlig tilsyn...90 5.5.1 Tilsyn med kommunens virksomhet...91 5.5.2 Tilsyn på bakgrunn av melding om skadeavvergende tiltak i nødsituasjon...91 5.5.3 Tilsyn med tiltak etter 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c...91 4

FORORD Den 01.01.99 trådte de midlertidige bestemmelsene i kapittel 6A til sosialtjenesteloven i kraft. Et viktig siktemål med disse bestemmelsene var å utvikle tjenestene og miljøet slik at det hindret eller reduserte behovet for bruk av tvang. For de tilfelle tvangstiltak ble funnet nødvendig skulle bestemmelsene bidra til å sikre rettssikkerheten til den utviklingshemmede. Evalueringen av kapittel 6A viste at bestemmelsene bidro til redusert bruk av tvang og makt og til en høyere erkjennelse av tjenestemottakerens rett til respekt for sin integritet og selvbestemmelse. I tillegg ble det en bedret kontroll med bruk av tvang og makt. Med unntak av noen få endringer ble derfor bestemmelsene videreført i et permanent regelverk i nytt kapittel 4A til sosialtjenesteloven. Siktemålet er fortsatt å utvikle tjenestene, noe som er understreket ved å legge de nye bestemmelsene etter tjenestekapitlet i sosialtjenesteloven. Rettssikkerheten skal fortsatt være fokuset, noe også det nye navnet på bestemmelsen tar sikte på: Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning. Det stilles derfor de samme strenge vilkår for når tvang og makt kan tillates, til saksbehandling, tilsyn og kontroll som før. I tillegg til kommentarer til de enkelte bestemmelsene, inneholder rundskrivet generelle merknader om tjenester til utviklingshemmede og tar opp faglige og etiske utfordringer som kan oppstå når tvang og makt vurderes som nødvendig. Det er direktoratets ønske at rundskrivet skal lette arbeidet med oppfølging av bestemmelsene, og at rundskrivet bidrar til å bedre rettssikkerheten og tjenestetilbudet for de personer det gjelder. Lykke til med arbeidet! Sosial- og helsedirektoratet Bjørn Inge Larsen Direktør 5

DEL 1 LOVBESTEMMELSER 1.0 Sosialtjenestelovens Kap. 4A Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning Ved lov av 19. desember 2003 nr.134 ble det gitt følgende nytt kapittel i lov av 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. Bestemmelsene trådte i kraft 1. januar 2004. 4A-1 Formål Formålet med reglene i dette kapitlet er å hindre at personer med psykisk utviklingshemning utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med tjenestemottakerens selvbestemmelsesrett. Ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte. 4A-2 Virkeområde Reglene i dette kapitlet gjelder bruk av tvang og makt som ledd i tjenester etter 4-2 bokstavene a til d til personer med psykisk utviklingshemning. Som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet regnes tiltak som tjenestemottakeren motsetter seg eller tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt. Bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal alltid regnes som bruk av tvang eller makt etter reglene i dette kapitlet. Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt. 4A-3 Rett til medvirkning og informasjon Tjenestetilbudet skal så langt som mulig tilrettelegges og gjennomføres i samarbeid med tjenestemottakeren, jf. 8-4. Tjenestemottakeren, pårørende og verge eller hjelpeverge skal høres før det treffes vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i dette kapitlet og gis informasjon om adgangen til å uttale seg i saker som skal overprøves, klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet og tingretten. Dersom verge eller hjelpeverge ikke allerede er oppnevnt der kommunen anser det aktuelt å fatte vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i dette kapitlet, skal hjelpeverge oppnevnes. Kommunen skal begjære oppnevning av hjelpeverge dersom ikke oppnevning er begjært av andre som kan framsette slik begjæring, jf. vergemålsloven 90 a. Opplysninger om personlige forhold som hjelpevergen mottar, kan bare gis videre dersom det er nødvendig for å utføre hjelpevergeoppdraget. Som pårørende regnes ektefelle, samboer, myndige barn, foreldre, myndige søsken og besteforeldre. Det gjelder et prioritetsforhold i den rekkefølgen som er angitt, med mindre særlige grunner foreligger. 7

4A-4 Krav til forebygging Kommunen plikter å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang og makt. I tillegg til å tilrettelegge tjenestetilbudet i overensstemmelse med reglene i 4A-1 annet ledd, jf. også 4A-5 første ledd, plikter kommunen å gi nødvendig opplæring etter 2-3, herunder faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak etter dette kapitlet. 4A-5 Vilkår for bruk av tvang og makt Andre løsninger enn bruk av tvang eller makt skal være prøvd før tiltak etter dette kapitlet settes i verk. Kravet kan bare fravikes i særlige tilfeller, og det skal i så fall gis en begrunnelse. Tvang og makt kan bare brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. I vurderingen skal det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for den enkelte tjenestemottaker. Tiltakene må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for formålet, og må stå i forhold til det formålet som skal ivaretas. Tvang og makt kan bare brukes for å hindre eller begrense vesentlig skade. Det kan anvendes tvang og makt i følgende tilfeller: a) skadeavvergende tiltak i nødsituasjoner b) planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødsituasjoner, eller c) tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak. 4A-6 Særlige grenser for bruk av enkelte tiltak Mekaniske tvangsmidler som hindrer tjenestemottakerens bevegelsesfrihet, herunder belter, remmer, skadeforebyggende spesialklær og liknende kan bare brukes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at tjenestemottakeren skader seg selv. I alle tilfeller må vilkårene i 4A-5 være oppfylt. Dersom en nødsituasjon etter 4A-5 annet ledd bokstavene a og b gjør det nødvendig å skjerme tjenestemottakeren fra andre personer, skal skjermingen foregå i et ordinært beboelsesrom med ulåst dør. Sikkerhetsmessige hensyn kan unntaksvis tilsi at døren låses. Vedkommende skal i alle tilfeller holdes under oppsyn, og skjermingen skal avbrytes straks situasjonen er brakt under kontroll. Det er ikke tillatt med opplærings- og treningstiltak etter 4A-5 tredje ledd bokstav c som påfører tjenestemottakeren smerte eller psykisk eller fysisk skade, herunder all form for fysisk refselse, eller som innebærer betydelig fysiske og psykiske anstrengelser for tjenestemottakeren eller medfører fysisk isolering. 4A-7 Kommunens saksbehandling Beslutning om bruk av tvang og makt etter 4A-5 tredje ledd bokstav a treffes av den som har det daglige ansvaret for tjenesten, eller - dersom det ikke er tid til dette - av tjenesteyteren. Beslutningen skal nedtegnes straks etter at tiltaket er gjennomført. Reglene i tredje ledd bokstavene a til e og bokstav i om hva som skal nedtegnes, gjelder tilsvarende. Det skal straks sendes melding om beslutningen til den faglig ansvarlige for tjenesten, Fylkesmannen, verge eller hjelpeverge og pårørende, eller på den måten Fylkesmannen beslutter. Meldingen skal opplyse om adgangen til å klage etter 4A-11 første ledd. Vedtak i medhold av 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c treffes av den som har det overordnete faglige ansvaret for tjenesten. Vedtak kan treffes for inntil tolv måneder om gangen. De spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, skal bistå ved utformingen av tiltakene. Vedtaket skal settes opp skriftlig og inneholde: a) tjenestemottakerens navn og tid og sted for vedtaket, b) beskrivelse av tjenestemottakerens situasjon og en faglig vurdering av denne, c) beskrivelse av de tiltakene som settes i verk og den faglige begrunnelsen disse, d) fastsettelse av tidsramme for tiltakene, e) bekreftelse på at vilkårene i kapitlet er oppfylt, herunder begrunnelse etter 4A-4 første ledd annet punktum, f) opplysning om at hvilken holdning tjenestemottakeren og dennes representant har til tiltaket, g) angivelse av faglig ansvarlig for gjennomføring av tiltaket, 8

h) opplysning om Fylkesmannens overprøvingsmyndighet og adgang til å uttale seg i saker som skal overprøves etter 4A-8, og i) opplysning om tilsynsmyndighet. Vedtaket skal sendes Fylkesmannen til overprøving etter 4A-8. Vedtaket skal samtidig sendes spesialisthelsetjenestene, verge eller hjelpeverge og pårørende som kan avgi uttalelse til Fylkesmannen. Frist for å avgi slik uttalelse er en uke fra vedtaket er mottatt. Vedtaket kan ikke iverksettes før det er godkjent av Fylkesmannen. Dersom vedtaket er påklaget etter 4A-11 annet ledd, kan vedtaket ikke iverksettes før fylkesnemnda for sosiale saker har godkjent vedtaket. 4A-8 Fylkesmannens overprøving Fylkesmannen skal overprøve vedtak etter 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c, jf. 4A-7 fjerde ledd. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken. Fylkesmannen skal gi vergen eller hjelpevergen og pårørende opplysning om klageadgangen etter 4A-11 annet ledd. 4A-9 Krav til gjennomføring og evaluering De spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, skal bistå ved gjennomføringen av tiltak etter 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c. Tjenestemottakeren har rett til kvalifisert personale ved gjennomføringen av tiltak etter 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c. Ved gjennomføringen av disse tiltakene skal det være to tjenesteytere til stede dersom dette ikke er til ugunst for tjenestemottakeren. Når tiltak etter 4A-5 tredje ledd bokstav b gjennomføres, skal den ene av de to tjenesteyterne minst ha bestått utdanning i helse-, sosial- eller pedagogiske fag på høgskolenivå. Når tiltak etter 4A-5 tredje ledd bokstav c gjennomføres, skal den ene av de to tjenesteyterne minst ha bestått avsluttende eksamen i studieretning for helse- og sosialfag i videregående opplæring. Fylkesmannen kan i særlige tilfeller gi dispensasjon fra utdanningskravet. Tiltaket skal vurderes kontinuerlig, og avbrytes straks, dersom vilkårene for vedtaket ikke lenger er til stede eller det viser seg ikke å ha de forutsatte konsekvenser eller å ha uforutsette, negative virkninger. 4A-10 Plikt til å føre journal Reglene i helsepersonelloven kapittel 8 om dokumentasjonsplikt og forskrift om pasientjournal gjelder så langt de passer. 4A-11 Klage Beslutning etter 4A-5 tredje ledd bokstav a kan påklages av tjenestemottakeren, verge eller hjelpeverge og pårørende til Fylkesmannen. Fylkesmannen skal prøve alle sider av saken. Vedtak etter 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c som er overprøvd av Fylkesmannen etter 4A-8, kan påklages av tjenestemottakeren, vergen eller hjelpevergen og pårørende til fylkesnemnda for sosiale saker. Klageadgangen gjelder også hvis Fylkesmannen har nektet å godkjenne kommunens vedtak, forutsatt at kommunen fortsatt ønsker å gjennomføre tiltaket. Fylkesnemnda skal prøve alle sider av saken. Det kan oppnevnes et eget utvalg av sakkyndige for saker som etter reglene i dette kapitlet skal behandles av fylkesnemnda. For øvrig gjelder reglene i denne lovens 9-2 og 9-5 til 9-9. Kongen kan gi forskrift om at disse reglene skal gjelde helt eller delvis. Klagesaken skal forberedes av Fylkesmannen etter bestemmelsene i forvaltningsloven 33 første til fjerde ledd. Fylkesmannen skal redegjøre for de omstendigheter som ligger til grunn for vedtaket. De skriftlige uttalelser og forklaringer som vedtaket bygger på, skal vedlegges. Det skal opplyses om hvilke personer som skal gi forklaring for fylkesnemnda. Klagefristen er tre uker fra vedtaket eller melding om beslutning er kommet fram til den som har klagerett etter første og annet ledd. 9

4A-12 Overprøving i tingretten Vedtak i klagesak etter 4A-11 annet ledd kan bringes inn for tingretten, jf. tvistemålsloven 474. Søksmålsadgangen gjelder ikke hvis fylkesnemnda for sosiale saker har nektet å godkjenne kommunens vedtak. Saksøker er den som tvangsinngrepet er rettet mot. Vedkommende kan reise sak på egen hånd dersom han har evne til å forstå hva saken gjelder. Søksmål kan også reises av pårørende, verge eller hjelpeverge. Om adgangen for et barn til å reise søksmål gjelder 8-3 annet ledd. Fristen til å reise søksmål er to måneder fra den dag den som har rett til å reise søksmål, fikk melding om vedtaket. Tingretten settes med to meddommere oppnevnt av dommeren. Med de særregler som er gitt her, gjelder tvistemålsloven kapittel 33 ved overprøving av disse sakene. 4A-13 Spesialisthelsetjenestene Reglene i dette kapitlet gjelder tilsvarende for de spesialisthelsetjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for, når de deltar i tiltak etter kommunale vedtak etter 4A-7. Som ledd i spesialisthelsetjenestenes utførelse av oppgaver etter 4A-7 og 4A-9, kan det treffes vedtak om bruk av tvang og makt i medhold av reglene i dette kapitlet. Saksbehandlingsreglene i dette kapitlet gjelder så langt de passer. Regionalt helseforetak plikter å sørge for at spesialisthelsetjenestene har den kompetansen og bemanningen som er nødvendig for å yte forsvarlig bistand til kommunene ved tiltak etter reglene i dette kapitlet. 4A-14 Forskrift Kongen kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av reglene i dette kapitlet. Ved lov av 19. desember 2003 nr.134 ble det gitt følgende andre endringer i lov av 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. Bestemmelsene trådte i kraft 1. januar 2004. 2-1 Kommunens ansvar for sosialtjenesten. Kommunen er ansvarlig for å utføre de oppgaver etter loven som ikke er lagt til et statlig organ. Kommunen skal føre internkontroll for å sikre at virksomhet og tjenester etter kapitlene 4, 4A, 6 og 7 er i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av lov eller forskrift. Kommunen må kunne gjøre rede for hvordan den oppfyller denne plikten. Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om pliktens innhold. 2-4 Det regionale helseforetakets ansvar Regionalt helseforetak er ansvarlig for at de oppgaver som spesialisthelsetjenestene er pålagt etter kapittel 4A, blir utført. 2-6 Fylkesmannens tilsynsvirksomhet Fylkesmannen plikter å føre tilsyn med kommunens virksomhet etter kapitlene 4, 4A, 6 og 7 og skal påse at virksomheten drives i samsvar med loven og forskriftene til loven. Ved tiltak etter 4A-5 tredje ledd bokstavene b og c skal det også føres stedlig tilsyn. Kongen kan gi forskrifter med nærmere bestemmelser om tilsynet. Fylkesmannen kan uten hinder av taushetsplikt kreve innsyn i de opplysninger som er nødvendige for at Fylkesmannen kan utføre sine oppgaver etter første ledd. I forbindelse med tiltak etter kapittel 4A 10

kan tilsynet gjennomføre tilsynsbesøk uten beboerens samtykke. Fylkesmannen skal føre tilsyn med tiltak der spesialisthelsetjenestene har truffet vedtak etter 4A-13 annet ledd. Hvis virksomhet etter kapitlene 4, 4A, 6 eller 7 drives på en måte som kan ha skadelige følger for tjenestemottaker eller på annen måte er uheldig eller uforsvarlig, kan Fylkesmannen gi pålegg om å rette opp forholdet. Ved lov av 19. desember 2003 nr.134 ble det gitt følgende endring i lov av 19. november 1982 nr. 66 om helsetjenesten i kommunene 6-10 (Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning) Når kommunen yter pleie og omsorg i hjemmesykepleie eller under opphold i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie etter 1-3 første ledd nr. 4, jf. annet ledd nr. 4 og nr. 6 i denne loven, gjelder kapittel 4A i lov 13. desember 1991 nr. 81 om sosiale tjenester m.v. tilsvarende. 11

1.1 LOVSPEIL 4A-1 6A-1 Formålsbestemmelse 4A-2 6A-2 Virkeområde 4A-3 6A-6 fjerde og femte ledd og forskriften Medvirkning og informasjon 2-2 4A-4 6A-11 Forebygging gjennom kompetanse 4A-5 6A-3, 6A-4 første til tredje ledd og 6A Vilkår for bruk av tvang og makt 5, og forskriften 1-6 4A-6 Forskriften 1-3, 1-4 og 1-5 Særlige grenser for enkelte tiltak 4A-7 6A-6 første til tredje ledd, 6A-7 første Kommunens saksbehandling ledd og forskriften 4-1 4A-8 6A-7 annet og tredje ledd Fylkesmannens overprøving og kompetanse 4A-9 6A-4 siste ledd og deler av 6A-6 Krav til gjennomføring og evaluering første ledd og 6A-10 første ledd og forskriften 3-1 og 3-2 4A-10 6A-10 annet ledd og forskriften 4-3 Registrering, journalføring 4A-11 6A-8 og forskriften 4-2 og 4-5 Klage over enkelttiltak og vedtak 4A-12 6A-9 Overprøving i tingretten 4A-13 6A-12 og 6A-13 Vedtak og kompetanse i spesialisttjenesten 4A-14 6A-15 Forskriftshjemmel 1.2 FORKORTELSER Lov om sosiale tjenester Lov om helsetjenesten i kommunene Lov om helsepersonell m.v. Lov om spesialisthelsetjenesten m.m. Lov om pasientrettigheter Lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker Lov om barn og foreldre Lov om barneverntjenester Forskrift om kvalitet i pleie- og omsorgstjenesten Forskrift om pasientjournal Forskrift om habilitering og rehabilitering Forskrift om individuell plan Sosialtjenesteloven Kommunehelsetjenesteloven Helsepersonelloven Spesialisthelsetjenesteloven Pasientrettighetsloven Psykisk helsevernloven Forvaltningsloven Barneloven Barnevernloven Kvalitetsforskriften Pasientjournalforskriften 12

DEL 2 GENERELLE MERKNADER 2.0 Innledning Et regelverk skaper ikke et tilstrekkelig vern mot krenkende behandling eller andre former for overgrep mot mennesker med utviklingshemning. Den viktigste beskyttelse ligger i de verdier og de holdninger omsorgsmiljøene og samfunnet ellers besitter. 2.1 Bakgrunn I forbindelse med ansvarsreformen som medførte at HVPU- institusjonene skulle avvikles og erstattes av kommunale tilbud, ble det satt i gang et arbeid med å utrede spørsmål vedrørende rettsikkerhet i forbindelse med bruk av tvang i nødsituasjoner og i behandling og opplæring av personer med psykisk utviklingshemning. Det ble nedsatt et offentlig utvalg (Røkke-utvalget) som avga sin innstilling i NOU 1991:20 Rettssikkerhet for mennesker med psykisk utviklingshemning. Med bakgrunn i innstillingen og etterfølgende høringsnotat og høringsuttalelser, ble det utarbeidet et lovforslag som ble fremmet juni 1995 (Ot.prp.nr.58 (1994-1995)), og mai 1996 (0t.prp.nr. 57 (1995-1996)). Lovforslaget som var et nytt kapittel 6A i sosialtjenesteloven ble med noen endringer vedtatt i 1996. Stortinget bestemte at loven skulle være midlertidig og at det skulle oppnevnes en rådgivende gruppe, Rådet for vurdering av praksis og rettssikkerhet etter sosialtjenesteloven kapittel 6A (Rådet). Før loven kunne tre i kraft ble det også bestemt at det skulle utarbeides forskrifter og retningslinjer for praktisering av regelverket. Loven med tilhørende forskrifter trådte i kraft 01.01.99 med varighet til 31.12.2001. I Juni 2001 ble loven gitt forlenget varighet til 31.12.2003. Rådet avga sin sluttrapport i juni 2002. Evalueringen av sosialtjenesteloven kapittel 6A viste at loven hadde bidratt til å redusere bruken av tvang og makt, og gitt en bedret kontroll der hvor tvang og makt var funnet nødvendig. Videre viste evalueringen at bestemmelsene hadde bidratt til en høyere erkjennelse av tjenestemottakeres rett til respekt for sin integritet og rett til selvbestemmelse. Evalueringen fremgår av høringsnotat av november 2002 hvor Sosialdepartementet foreslo hva som burde endres og hva som burde videreføres av bestemmelsen i kapittel 6A. Forslaget gikk ut på et nytt kapittel 4A i sosialtjenesteloven. Med bakgrunn i høringsuttalelsene ble det utarbeidet et lovforslag, (Ot.prp. nr. 55 (2002-2003)), som ble vedtatt 19.12.03 og trådte i kraft 01.01.04. 2.2 Kort om hva som videreføres fra kapittel 6A og tilhørende forskrift De nye reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4A er i hovedsak en videreføring av reglene i sosialtjenesteloven kapittel 6A. Forarbeidene og praksis knyttet til kapittel 6A vil derfor fortsatt ha betydning ved tolkning av de nye reglene. Sosialtjenesteloven kapittel 6A har en lang forhistorie, og en oversikt over lovforarbeidene er gitt nedenfor. 13

Virkeområdet for reglene er fortsatt avgrenset til å gjelde bruk av tvang og makt som ledd i pleie- og omsorgstjenester. Bruk av tvang for å gjennomføre medisinsk undersøkelse og behandling omfattes ikke. Hovedvilkårene for bruk av tvang og makt videreføres. Dette innebærer at tvang og makt fortsatt bare kan benyttes når det er faglig og etisk forsvarlig, og for å hindre eller begrense vesentlig skade. Dessuten skal andre løsninger være prøvd først. Ordningen med kommunale vedtak og obligatorisk overprøving av vedtakene hos Fylkesmannen er videreført. Det samme gjelder adgangen til å klage på Fylkesmannens vedtak til fylkesnemnda for sosiale saker. Det er videre ingen endringer i spesialisthelsetjenestens bistandsplikt ved utforming og gjennomføring av tiltak. 2.2.1 Kort om de viktigste endringene Reglene er tatt inn som nytt kapittel 4A i sosialtjenesteloven. Dette gir reglene en mer sentral plass i forhold til de generelle rettighetsbestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 4. For å forenkle regelverket er dagens forskrift til kapittel 6A i hovedsak innarbeidet i lovteksten. Det er foretatt en del endringer i begrepsbruken uten at det er meningen å endre innholdet i lovreglene. Eksempler på dette er forenkling i tittelen på kapitlet og endring av begrepet konkret faresituasjon til nødsituasjon. Etter 4A-5 kan det brukes tvang i uforutsette og gjentatte nødsituasjoner og som ledd i tiltak for å dekke den utviklingshemmedes grunnleggende behov. Atferdsendrende tiltak er ikke videreført som eget grunnlag for å bruke tvang og makt. Det er imidlertid presisert at tiltak for å dekke tjenestemottakerens grunnleggende behov også kan omfatte opplæringsog treningstiltak. Lovendringen medfører at formålet med bruk av tvang og makt i opplæring og trening vil være avgjørende for om det er anledning til å bruke slike tiltak. Det er bare i de tilfellene formålet med treningen eller opplæringen er å dekke den utviklingshemmedes grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet at det er tillatt å bruke slike tiltak, dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt. Forbudet mot bruk av mekaniske tvangsmidler slik det var i kapittel 6A er modifisert i nye kapittel 4A. Slike tiltak kan i dag, dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt, brukes for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, hindre fall og hindre at tjenestemottakeren skader seg selv, jf. 4A-6 første ledd. 2.2.2 Nærmere om siktemålet med lovens bestemmelser Hovedsiktemålet er å unngå unødig bruk av tvang og makt overfor de forholdsvis få psykisk utviklingshemmede som i perioder har alvorlig utfordrende atferd. Å yte tjenester til mennesker med slik atferd krever ydmykhet og respekt for tjenestemottaker og en forståelse av atferden og bakgrunnen for denne. Lovreglene skal gi grunnlag for å trekke grensen mellom den tvang som etter loven kan godtas og uakseptabel maktbruk. Etter loven er det et krav at andre løsninger skal være prøvd før bruk av tvang vurderes. Dette innebærer at kommunen har et rettslig pålegg om å unngå tvang der dette er mulig. Å videreutvikle metoder som så langt som mulig gjør bruk av tvang overflødig, er en sentral utfordring for hele fagfeltet. Spørsmålet om hva som er forsvarlig tvang er ikke et rent faglig spørsmål. Det er i høy grad et allment etisk spørsmål. Sosial- og helsedirektoratet regner med at loven og praktiseringen av den vil bidra til at fagmiljøene og forvaltningsinstansene videreutvikler fagetiske standarder. 14

De avløste midlertidige bestemmelsene i kapittel 6A hadde en lang forhistorie. Oppmerksomheten har vært sterkt rettet mot faremomentene ved bruk av tvang og behovet for å sette grenser for hvilke metoder som skal kunne anvendes. Bestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 4A har ikke endret på dette. Regelverket understreker den enkelte borgers rett til alminnelige tjenester, avgrenser mot metoder som ikke er tillatt, og ivaretar rettssikkerheten gjennom strenge saksbehandlingsregler og krav om tilsyn. 2.3 Siktemål og oppbygning av rundskrivet Dette rundskrivet inneholder lovbestemmelser til sosialtjenesteloven kapittel 4A og utfyllende og veiledende kommentarer til disse. I tillegg er det gitt generelle merknader til tjenesteytingen. Innholdet er utformet slik at det skal gi nødvendig veiledning til de saksbehandlere, tjenesteytere og de instanser som har ansvar etter loven. Stoffet er forsøkt presentert samlet og komplett slik at det kan brukes som en veileder i saksbehandlingen og ved vurderingen av tiltak. Rundskrivet er omfattende i stoffmengde. Sosial- og helsedirektoratet har funnet det nødvendig å gjøre framstillingen så grundig fordi bestemmelsene handler om inngripen i menneskers liv som stiller tjenesteapparatet i svært vanskelige faglige og etiske dilemmaer. Det finnes ingen enkle fasitsvar på alle avveiningene av ulike hensyn som må tas. Direktoratet har funnet det hensiktsmessig å videreføre mye av innholdet fra rundskriv I 41/98 til de tidligere bestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 6A, med blant annet generelt stoff om alminnelige krav til tjenestetilbud og om årsaker til utfordrende atferd hos personer med utviklingshemning. Deretter følger en kronologisk gjennomgang av lovbestemmelsene, før det avsluttes med en del om ansvarsforhold, internkontroll og tilsyn. Rundskrivet forsøker å sette vanskelige spørsmål inn i en sammenheng. De ulike krav og forutsetninger i loven må ses som en helhet, og det kan være en risiko for at en kommentar til et bestemt punkt som leses isolert, ikke får fram de nødvendige suppleringer som framgår av andre bestemmelser og krav. Det er følgelig ønskelig at de som skal forvalte loven skaffer seg best mulig samlet oversikt over regelverket med kommentarer. Merknadene i rundskrivet bygger på forarbeidene til 4A, noe som inkluderer forarbeider til de midlertidige og opphevede bestemmelsene i 6A og tilhørende forskrift hva angår innhold som er videreført i kapittel 4A. I tillegg er det tatt inn erfaringer fra 6A s virketid, herunder uttalelser far Rådets sluttrapport. For at veiledningen skal være mest mulig konkret, er det brukt enkelte eksempler. Slike eksempler må leses ut fra den sammenheng de er brukt i. Kapittel 4A kommer kun til anvendelse overfor personer med diagnosen psykisk utviklingshemning, jf. 4A- 2. Med unntak av merknadene til 4A-2, benyttes betegnelsen utviklingshemning i rundskrivet. 2.4 Hvordan finne frem til rettsregelen? Ved tolkning av sosialtjenestelovens kapittel 4A legges alminnelig rettskildebruk til grunn. Rettskildeprinsipper gir anvisning på hvilke kilder det er tillatt å hente argumenter fra når man skal løse rettsspørsmål og hvilken vekt argumentene skal ha innbyrdes. 15

Nedenfor gis en kort gjennomgang av rettskildene. For å kunne avgjøre de ulike faktorenes relevans og vekt henvises til juridisk teori. 1 Direktoratet vil imidlertid understreke at det følger av legalitetsprinsippet at ingen skal tåle, unnlate eller få innskrenket sine rettigheter uten etter hjemmel i lov. Siden kapittel 4A gir adgang for bruk av tvang og makt, innebærer dette at det må utvises stor forsiktighet med å anvende bestemmelsene på forhold som ikke dekkes av ordlyden (utvidende fortolkning). Rettskilder Lovens ordlyd Med lovens ordlyd menes her teksten i lov, forskrift, internasjonale overenskomster som er inkorperert i norsk rett, plenarvedtak mv. Både Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og FN s Barnekonvensjon er nå inkorporert i norsk rett. Dette betyr at konvensjonene står i samme stilling som annen lov vedtatt av Stortinget. Der hvor det finnes en relevant lovbestemmelse er teksten det naturlige utgangspunkt for videre resonnementer. Teksten kan være ufullstendig, vag eller tvetydig, og den språklige sammenheng gir ikke nødvendigvis tilstrekkelig veiledning. I slike tilfelle må andre rettskilder inn ved fortolkningen. Lovens forarbeider Bakgrunnen for kapittel 4A er en rekke offentlige dokumenter i perioden 1991 til 2003. Forarbeidene er viktig rettskilde, herunder forarbeidene til de tidligere bestemmelsene i kapittel 6A. Liste over forarbeidene: - NOU 1991:20 Rettsikkerhet for mennesker med psykisk utviklingshemning - Høringsnotat fra Sosial- og helsedepartementet av november 1994 - Ot.prp. nr. 58 (1994-95) - Ot.prp. nr. 57(1995-96) - Innst. O. Nr. 79 (1995-96). - St.meld. nr. 26 (1997-98) - Ot.prp. nr. 62 (2000-2001) - Høringsnotat fra Sosialdepartementet av 04.11.02 - Ot.prp. nr. 55 (2002-2003) - Innst. O. Nr. 14 (2003-2004) Formål Hva formålet er fremgår ofte av lovteksten og/eller forarbeidene. Sosialtjenesteloven kapittel 4A har egen formålsbestemmelse i 4A-1. Bestemmelser som gir direktiver om hvilke formål som skal fremmes er like bindende som andre lovbestemmelser, men formålsbestemmelser er ofte generelle i sin utforming slik at de gir liten veiledning. Forarbeider vil da kunne utdype og supplere formålsbestemmelsen. Etter 4-1 er det tydelig at kapittel 4A skal ha til formål å hindre vesentlig skade og forebygge og begrense bruk av tvang og makt. Samtidig presiseres at tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet og så langt som mulig i overensstemmelse med tjenestemottakerens selvbestemmelsesrett. Allerede i denne bestemmelsen påpekes det at ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte. Domstoler og forvaltningspraksis Domstolene holder i en viss utstrekning fast ved sin praksis, og Høyesteretts praksis tjener ofte som mønster for de underliggende domstoler. Nesten alle av Høyesteretts avgjørelser trykkes i Norsk rettstidende (Rt), mens det er noe mer tilfeldig hvilke av underliggende 1 Ved utarbeidelse av rundskrivet er Rettskildelære, Torstein Eckhoff, 5 utg. ved Jan E. Helgesen, benyttet. 16

domstolers avgjørelser som publiseres. Det er etter dette Høyesteretts avgjørelser som er av størst interesse rettskildemessig, og særlig gjelder dette der hvor rettsavgjørelsen blir ansett som et prejudikat. Det vil si at avgjørelsen er et mønster som det kan være aktuelt å følge. Det er en vanlig oppfatning at Høyesteretts prejudikater er bindende for alle andre enn Høyesterett selv. Høyesterettspraksis er det lite av på dette området. Kun en kjæremålsavgjørelse er så langt avsagt, Rt 2000/1090. Høyesterett trakk i denne saken opp avgrensninger for hva som kan prøves i saker om bruk av tvang og makt i medhold av tvistemålsloven kapittel 33. Forvaltningspraksis Det er ikke så enkelt å skaffe seg kjennskap til forvaltningsorganers rettsanvendelse. Få avgjørelser publiseres og få har så utførlige begrunnelser som domsavgjørelser. Forvaltningsorganer har videre ulike trekk som kan gi seg forskjellige utslag i hvordan rettspørsmål avgjøres. Hvorvidt et forvaltningsorgans fortolkning har relevans og i så fall hvilken vekt de skal ha vil derfor kunne variere. Særskilte klageorganer kan gjennom sine avgjørelser få en viss rettsskapende betydning dersom avgjørelsene gjøres kjent og dermed følges opp av forvaltningen. Eksempel på særskilt klageorgan er fylkesnemnda for sosiale saker som blant annet avgjør klager etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Privat praksis sedvanerett Privates sedvaner spilte større rolle før enn nå på grunn av at lovgivningsaktiviteten har økt. I forhold til sosialtjenesteloven kapittel 4A foreligger heller ikke sedvanerett. Rettsoppfatninger Juridisk teori har liten vekt som rettskildefaktor, men kan likevel øve stor innflytelse ved at mange legger vekt på de standpunkter og argumenter som finnes der. Reelle hensyn Med reelle hensyn menes vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig, formålstjenelig eller lignende. Mens de andre faktorene kan skaffes gjennom lesing eller ved å innhente opplysninger på annen måte, er reelle hensyn for stor del produkt av rettsanvenderens egne overveielser. Hvor stor vekt reelle hensyn har i en vurdering vil i hovedsak avhenge av hvor klare de autoritative rettskildende som ordlyd, forarbeider og rettspraksis er. 2.5 Forholdet til menneskerettighetene I Ot. prp. nr. 57 (1995-96) ble det foretatt en juridisk vurdering og gjennomgang av forholdet mellom lovforslaget til sosialtjenesteloven kapittel 6A og menneskerettighetskonvensjonene. Forholdet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) ble spesielt vurdert. De aktuelle artiklene i EMK er artikkel 3 (forbud mot tortur eller umenneskelig behandling eller straff), artikkel 5 (rett til personlig frihet og sikkerhet), artikkel 8 (rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse), artikkel 13 (prøvingsrett ved en nasjonal myndighet), og artikkel 14 (forbud mot diskriminering). Det ble konkludert med at en av bestemmelsene i forslaget ikke var i samsvar med EMK artikkel 8. Denne bestemmelsen gjaldt bruk av mindre inngripende atferdsendrende tiltak for å bedre tjenestemottakerens livssituasjon vesentlig. Denne bestemmelsen ble derfor trukket fra forslaget. For øvrig var konklusjonen at lovforslaget ikke var i strid med EMK eller andre konvensjoner eller rekommandasjoner(anbefalinger). Etter sosialdepartementets vurdering har ikke endringene fra sosialtjenesteloven kapittel 6A til 4A medført noen endring i denne konklusjonen. 17

Ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), ble enkelte av menneskerettskonvensjonene, blant annet EMK, inkorporert i norsk lovgivning, jf. også Grunnloven 110c om statens plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene. Dersom det skulle være misforhold mellom sosialtjenesteloven kapittel 4A og EMK, vil EMK gå foran. Rådet viet forholdet til menneskerettighetene spesiell oppmerksomhet. I sin sluttrapport viser Rådet til at de har drøftet forholdet til menneskerettighetene på en rekke møter med representanter og fagmiljøer, herunder menneskerettighetseksperter i Norge og andre nordiske land, samt menneskerettighetsorganer i Europarådet. Det har ikke kommet vesentlige prinsipielle innvendinger mot den reguleringsformen som er valgt i Norge. Direktoratet vil understreke at det ikke er tilstrekkelig at selve lovbestemmelsene ikke er i strid med EMK, men at også praktiseringen er avgjørende for å sikre overholdelse av menneskerettighetene. Virkemidler som skal sikre at kapittel 4A etterleves er strenge saksbehandlingsregler, automatisk overprøving av kommunenes vedtak, mulighet til å klage og reise søksmål for domstolen, tilsyn med kommunene og spesialisthelsetjenesten. Direktoratet vil også vise til FN s barnekonvensjon som ble vedtatt av FN 20.11.1989, og ratifisert av Norge 08.01.1991. Konvensjonen ble inkorporert i norsk lov 10.06.2003. Barnekonvensjonen uttrykker et helhetssyn på barn og bygger på at barn er mennesker med fullt menneskeverd som har spesielle behov og som trenger støtte og beskyttelse. Konvensjonen viser videre til at barn har egne rettigheter, at det skal høres og respekteres. Se nærmere om barns rettigheter i pkt. 3.4. 2.6 Forholdet til øvrige lovverk og rettighetsbestemmelser Sosialtjenesteloven 4-3 gir de som ikke kan dra omsorg for seg selv eller som er helt avhengige av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål rett til sosiale tjenester. Hjelpen tildeles etter en konkret vurdering av den enkelte persons behov. De personene som kan komme inn under sosialtjenesteloven kapittel 4A har som hovedregel stort behov for hjelp i dagliglivet og dermed rett til sosiale tjenester. Det er bare der slike tjenester ikke baseres på frivillighet fra tjenestemottakerens side at kapittel 4A kan komme til anvendelse. En del vil også ha rett til tjenester etter kommunehelsetjenesteloven, jf. denne loven 2-1. For pleie- og omsorgstjenester etter sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven er det gitt en kvalitetsforskrift som stiller krav til tjenestenes innhold. Forskriften skal bidra til at den enkeltes selvbestemmelsesrett, egenverd og livsførsel blir respektert. Sosial- og helsedirektoratet vil i løpet av 2004 utgi veileder til kvalitetsforskriften. Andre viktige rettigheter som kan være aktuelle for personer som faller innenfor kapittel 4A er rett på individuell plan ved behov for langvarige og koordinerte tjenester, jf. sosialtjenesteloven 4-3a, kommunehelsetjenesteloven 6-2a og spesialisthelsetjenesteloven 2-5. Det kan også foreligge rett på habiliterings- og rehabiliteringstjenester på kommunalt eller statlig nivå, jf. forskrift om habilitering og rehabilitering, som er hjemlet i spesialisthelsetjenesteloven 2-1a og kommunehelsetjenesteloven 1-3 og 1-4. For sosialtjenesteloven kapittel 4A er også helsepersonelloven kapittel 8 med tilhørende forskrift om pasientjournal gjort gjeldende, jf. 4A-10. Se nærmere merknadene til 4-10. 18

Reglene i kapittel 4A i sosialtjenesteloven endrer i utgangspunktet ikke på en persons rett på tjenester. Når det er aktuelt å vurdere bruk av tvang eller makt er det spesielt viktig å sikre at tjenestemottaker får de tjenester som han/hun har krav på. Kravet om at andre løsninger skal være prøvd før det fattes vedtak om bruk av tvang eller makt, kan derfor føre til at tjenestemottakeren får krav på tjenester utover det som følger av de alminnelige reglene. Når det gjelder behandling av saker etter kapittel 4A, gjelder forvaltningsloven med mindre annet er fastsatt i sosialtjenesteloven selv. I tillegg til saksbehandlingsreglene i kapittel 4A inneholder sosialtjenesteloven kapittel 8 enkelte særregler om saksbehandling. Særlig viktig er 8-4 som stiller krav om at tjenestetilbudet så langt som mulig skal utformes i samarbeid med tjenestemottaker og at det skal legges stor vekt på hva tjenestemottaker mener, jf også 4A-3 første ledd. Bestemmelsene i kapittel 4A gir ikke hjemmel for tvangsmedisinering eller tvungen undersøkelse eller behandling av somatiske eller psykiske lidelser. Enkelte tjenestemottakere vil kunne komme inn under bestemmelsene i psykisk helsevernloven. Fylkesmannen skal føre tilsyn med blant annet sosialtjenesteloven kapittel 4A, jf. sosialtjenesteloven 2-6. Tilsynet skal utføres både som systemrettet tilsyn og stedlig tilsyn. I forbindelse med systemrettet tilsyn er kommunens plikt til internkontroll etter sosialtjenesteloven 2-1 av stor betydning. Se om dette i del V. 19

20

DEL 3 TJENESTETILBUDET TIL PERSONER MED UTVIKLINGSHEMNING 3.0 Innledning Forskning og erfaringer knyttet til arbeidet med kapittel 6A har dokumentert at spørsmålet om bruk av tvang og makt overfor mennesker med utviklingshemning er nært knyttet til og må sees i sammenheng med den utviklingshemmedes livssituasjon. Den enkeltes livskvalitet har å gjøre med graden av påvirkning på eget liv, om man blir sett og forstått. Det å bli respektert og verdsatt har å gjøre med de reaksjoner og eventuelle muligheter den enkelte har til å velge, og om man blir respektert for de valgene man tar. Det har for en del utviklingshemmede vært et misforhold mellom krav som blir stilt og deres funksjonsnivå. Det kan derfor være viktig å endre fokus fra at man skal trene for å oppfylle noens krav, til å vurdere hvilken støtte vedkommende trenger for å kunne delta. Mangel på individuelle tjenester, uhensiktsmessige fellesskapsløsninger, manglende kompetanse og/eller mange tjenesteytere i personalgruppen kan lede til økt utagering, selvskading mv, som igjen kan føre til bruk av tvang og makt. Også organisering av tjenestetilbudet kan ha betydning for behovet for å bruke tvang og makt. Erfaring har vist at god ledelse og derigjennom god organisering er viktige faktorer for å redusere eller unngå utfordrende atferd. Bestemmelsen i kapittel 4A gir ikke en utviklingshemmet krav på et vedtak om tvang, men at kommunen sørger for tjenester som er forsvarlige slik at tvang og makt kan unngås. 3.1 Generell etikk Alle mennesker er unike og har samme iboende menneskeverd. Dette synet er nedfelt i FN s erklæring om universelle rettigheter av 1948. Menneskeverdet kan altså ikke begrunnes utenfra eller i bestemte egenskaper, men i det å være menneske. Utgangspunktet er at alle har rett til å anvende sine grunnleggende rettigheter og bestemme selv i saker som berører egen situasjon. Målet er å legge betingelsene til rette på en slik måte at personen så langt som mulig kan anvende sine rettigheter og foreta valg ut fra sine forutsetninger. Dette grunnleggende utgangspunkt er presisert i 4A-1 annet ledd. For mindreårige barn må deres selvbestemmelse ses i sammenheng med foreldrenes ansvar. Barns rett til selv å bestemme utvides i takt med alderen. Generelle etiske betraktninger kan for noen virke lite rettledende i forhold til utvikling og utøvelse av offentlige tjenester. Direktoratet vil imidlertid understreke at et bevisst forhold til grunnleggende rettigheter er særlig viktig når det gjelder de spørsmålene som dette rundskrivet omhandler. På den ene siden dreier det seg om handlinger og væremåter hos enkeltpersoner som kan begrunne innskrenkninger i deres utøvelse av alminnelig selvbestemmelse. På den annen side kan det nettopp være omgivelsenes og tjenesteapparatets manglende evne til å se og tilrettelegge for å ivareta grunnleggende rettigheter som bidrar til handlinger og/eller passivitet som kan være til fare for tjenestemottakeren selv eller omgivelsene. 21

Tjenesteapparatets og tjenesteyternes evne til å respektere og ivareta disse rettighetene kan være avgjørende for frivillig deltakelse fra tjenestemottakeren og dermed utelukke eller begrense behovet for bruk av tjenester og tiltak basert på tvang. Direktoratet vil framheve noen viktige etiske prinsipper og grunnleggende rettigheter som må tas i betraktning ved planlegging og gjennomføring av tjenester: Rett til selvbestemmelse Å få bestemme over sitt eget liv er en av de viktigste forutsetningene for en positiv utvikling og identitet. Alle tiltak må utformes og gjennomføres så langt råd er i samarbeid med den det angår. Utviklingshemningen kan for noen gjøre det vanskelig å foreta valg eller fullt ut overskue konsekvensene av forskjellige alternativer. Det er en viktig utfordring for tjenesteyterne å legge forholdene til rette slik at tjenestemottakerne så langt som mulig kan foreta valg ut fra egne forutsetninger. Videre er det viktig å ha nær kontakt med eventuell verge/hjelpeverge og pårørende slik at disse kan bistå tjenestemottakeren. Rett til å treffe egne valg Den enkelte må ha muligheten til å treffe egne valg, få prøve og feile. Dette gjelder selv om en slik rett resulterer i atferd eller handlinger som for omverdenen kan fortone seg som uheldig for den enkelte. Retten til å treffe valg tilsier at den enkelte gis valgmuligheter. Situasjonen må forklares på en forståelig måte, slik at vedkommende så langt råd er settes i stand til å forstå konsekvensene av valgene. Retten til å ta egne valg består så lenge det ikke oppstår en situasjon som berettiger inngripen pga. krenkelse av andre verdier. Rett til å være seg selv Enhver har krav på respekt og rett til å være seg selv. Dette innebærer også en rett til å være annerledes. Utforming av tjenester kan ikke ha som siktemål å gjøre enkeltpersoner like eller tilpasset en normal framtreden. Det må være rom for at tjenestemottakeren kan ha en avvikende atferd eller atferd som er uakseptabel for folk flest. Siktemålet må være å gi gode livsbetingelser på tjenestemottakerens egne premisser. Rett til ikke å bli utnyttet Enhver har rett til å benytte sine rettigheter. Tjenesteyterne må bistå i å avverge utnytting. Det kan heller ikke igangsettes opplæringstiltak som baserer seg på å begrense tilgangen på tjenestemottakerens private eiendeler eller benytte disse som belønning. Rett til privatliv Retten til privatliv er beskyttet av EMK. Respekt for retten til privatliv er viktig også i bolig- og tjenesteforhold med omfattende tjenesteyting og selv om tjenestemottakeren har en atferd eller et omsorgsbehov som kan gjøre det vanskelig f eks å overlate vedkommende til seg selv. Rett til forsvarlig levestandard, forsvarlig tjenestetilbud, opplæring og utdanning eller meningsfullt arbeid og aktivitetstilbud Det er i stor grad gitt lovregler for å beskytte disse rettighetene, f eks lovgivning om helse-, sosial-, trygde- og utdanningsrettigheter. Det vil ofte være avgjørende for en positiv utvikling av ferdigheter og selvbilde og for den respekt omgivelsene viser, at tiltakene ikke begrenses til personens mest grunnleggende behov for å overleve, men også ivaretar behovet for en meningsfull tilværelse. 22

Rett til fravær av tvang Respekt for rett til selvbestemmelse og de øvrige rettighetene innebærer rett til fravær av tvang. Reduserte evner til å ivareta sine egne rettigheter innebærer ikke at bruk av tvang generelt sett blir mer legitimt. Grunnlaget for bruk av tvang må være at vernet av noen rettigheter må vike for andre, eller at fri utøvelse av egne rettigheter kan innebære alvorlig krenkelse av andre personers rettigheter eller friheter. Rett til å benytte rettigheter Alle har rett til å benytte sine rettigheter så langt det er mulig. Dersom tjenestemottakeren har vanskelig for fullt ut selv å ivareta sin rettigheter, må det være tjenesteapparatets ansvar å foreta nødvendig tilpasning av formelle beslutningsprosedyrer og benytte bistand fra verge/hjelpeverge/pårørende som kan hjelpe tjenestemottakeren, utvikle tjenestemottakerens ferdigheter i å ivareta egne rettigheter og forsøke å rette oppmerksomheten mot de områdene der tjenestemottakeren har evne til å ivareta rettighetene. Tjenesteyterne skal innhente bistand der dette er nødvendig, og skal ved behov henvise til andre relevante instanser for utredning, tilrettelegging og behandling. 3.2 Kort om samtykke Utviklingshemmede kan som andre inngå avtaler på områder hvor de har samtykkekompetanse. Hva slags krav som skal stilles til et gyldig samtykke må bero på hva det samtykkes til. Jo mer inngripende et tiltak er jo strengere krav må stilles. I denne sammenheng er det viktig å kartlegge vedkommendes kommunikative ferdigheter. På den måten sikrer man at misforståelser unngås. Motstand mot deltagelse kan ha å gjøre med tjenesteyternes manglende forståelse og kjennskap til den enkelte tjenestemottager. Å utøve selvbestemmelsesrett for tjenestemottaker forutsetter derfor tjenesteytere med nødvendig individuell kunnskap om den enkelte utviklingshemmedes kommunikasjonsferdigheter. Selv om en utviklingshemmet har samtykkekompetanse kan det uansett ikke samtykkes i forhold som omfattes av definisjonen av hva som regnes som tvang eller makt. Det vil si at det ikke kan avtales en mulighet for tjenesteyter til å gjennomføre en avtale selv om tjenestemottaker viser motstand (trekker samtykket tilbake), eller at innholdet på objektivt grunnlag uansett er å regne som tvang eller makt, som eksempel nedlegging på signal eller lignende. Det er derfor kun kommunale vedtak som er overprøvd av Fylkesmannen i henhold til vilkår og saksbehandlingsregler i sosialtjenesteloven kapittel 4A som gir hjemmelsgrunnlag for planlagt bruk av tvang eller makt. Selv om tiltak ikke kan bygge på samtykke fra tjenestemottakeren selv, skal tjenestemottakerens holdning til tiltaket dokumenteres, jf 4A-7 tredje ledd bokstav f. Etter 8-4 plikter også kommunen å legge til rette for at tjenestetilbudet så langt som mulig utformes i samarbeid med tjenestemottaker. Det skal legges stor vekt på hva tjenestemottaker mener. Dette er også tatt inn i 4A-3. 23