Gjennomgang av fakultetsoppgave JUS 2111 (H2016) Malcolm Langford

Gjennomgang av fakultetsoppgave JUS 2111 (H2016) Malcolm Langford Førsteamanuensis, Det juridiske fakultet, UiO Direktør, Centre for Law and Social Transformation, UiB og CMI

VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER Websiden

IRAC Method Issue (Problemstilling) Rule (Regel inkl. rettspraksis) Analysis (Analyse, drøftelse) Conclusion (Konklusjon)

Veiledning: Oppgaveteksten vil som regel oppstille konkrete spørsmål. Du må ta stilling til om spørsmålet utgjør en juridisk problemstilling i seg selv eller om du selv må identifisere ( finne ) problemstillingen. Du må være trygg på at du har klart a identifisere ( finne ) problemstillingen før du starter drøftelsen. Fra: VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER

Krav til gode oppgavesvar Når du har identifisert problemstillingene, bør du finne frem til det krav Peder A s fremmer. Hva er kravet? Hevning? Erstatning? Begge deler? Deretter må du identifisere det rettslige grunnlaget som Peder bygger sitt krav pa (en bestemt lovregel, en dom fra Høyesterett, alminnelige juridiske prinsipper mv). En identifisering av rettsgrunnlag er nødvendig for a kunne gjennomføre en drøftelse pro/contra, se nedenfor om drøftelsen... Et neste trinnet er drøftelsen. En juridisk drøftelse er en argumentasjon pro/contra. Du ma bestrebe deg på å få frem alle de saklige argumentene pro/contra. Tenk deg gjerne at du er advokat for begge partene, først den ene og sa den andre. Fra: VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER

Det er full anledning a gi uttrykk for tvil før du inntar konklusjonen. Da skriver du det i drøftelsen før konklusjonen. Konklusjonen i seg selv bør være sa entydig som mulig, jfr foran. Du bør ikke angi at konklusjonen er inntatt under tvil, hvis det ikke virkelig er tilfellet. Av og til er rettsspørsma let lite tvilsomt og konklusjonen derfor klar. Da tar det seg da rlig ut hvis du har sagt at konklusjonen er tvilsom. Fra: VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER

Ikke legg ut i bredden om teoretiske juridiske spørsmål i en praktikum (Som det heter: Ikke teoretiser ). Men du skal likevel ikke være redd for a vise at du har gode kunnskaper i den konkrete drøftelsen du foretar. Du må derfor gjerne bruke dine teoretiske kunnskaper og selvsagt vise til rettsregler, rettsprinsipper og dommer som er relevante for drøftelsen. Fra: VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER

Invasjonen av X: Spørsmål 1 & 2

Fakta Majoritetsbefolkningen i X fikk et maktovertak og organiserte overgrep, inkludert krigsforbrytelser, mot flere av landets minoriteter. Den medførte raskt økte flyktningestrømmer til X' naboland (fra 5 000 til 120 000 på en årlig basis) Staten Z var det første målet for de fleste av flyktningene - mange i Z var misfornøyde Xs nære allierte Y hadde på sin side økt leveransene av våpen til X' regjering Det ble vedtatt en resolusjon etter FN-paktens kapittel VII: ga medlemsstatene adgang til a «use all necessary measures to prevent the massive human rights violations and restore order in X». Norge sluttet seg til en internasjonal koalisjon som invaderte X Ekstra informasjon: X på prinsipielt grunnlag hadde tidligere nektet å bli medlem av FN

1. Var invasjonen ulovlig?

Problemstillinger Spørsmålet reiser tre problemer: 1. Kan Kapitel VII av FN-Pakten bli brukt når X er ikke medlem av FN? 2. Foreligger det en "threat to the peace i Art 42? 3. Var fredelige midler "inadequate?

1.1 Bruk av Kap. VII når X er ikke medlem av FN Forbudet mot bruk av væpnet makt er folkerettslig sedvanerett, jf. ICJ - Nicaragua avsnitt 188-190. (Dommen står i domssamlingen) Norge og de øvrige statene som deltok i koalisjonen trenger en hjemmel for unntak fra dette. X er ikke bundet av FN-pakten, så unntakene må finnes i sedvanerett. Selvforsvar er et unntak Dette finner man i sedvanerett, jf. ICJ - Nicaragua avsnitt 193. Men X har ikke angrepet andre stater: så selvforsvar er ikke aktuelt.

Men... Det er Art. 2(6) i FN-pakten Kan tolkes som at Pakten, i strid med generell traktatrett, kan ha virkning for tredjestater mht bevaring av fred og sikkerhet. The Organization shall ensure that states which are not Members of the United Nations act in accordance with these Principles so far as may be necessary for the maintenance of international peace and security. Men dette må i tilfelle bygges på at Pakten står i en særstilling. Dessuten gir bestemmelsen etter ordlyden bare plikter til FN.

Et spørsmål er om det folkerettslige forbudet i sedvanerett mot bruk av væpnet makt inneholder et unntak for maktbruk vedtatt av Sikkerhetsrådet. Folkerettslig sedvanerett dannes ved statspraksis og opinio juris. Statspraksisen på feltet tilsier ganske klart at noe slikt unntak ikke finnes (jf. The Charter of the United Nations. A Commentary. Volume I (2. utg. 2002), s. 715). Dette kan det ikke forventes at dere kjenner til, men det er bra hvis dere ser problemet og klarer å si noe fornuftig om det. Man kan for eksempel si at forbudet mot maktbruk og unntaket for selvforsvar eksisterte før FN-paktens vedtakelse. Sikkerhetsrådet eksisterte derimot ikke før 1945, så eventuell sedvanerett om sikkerhetsrådets kompetanse må ha oppstått parallelt med FN-pakten. Det at man har en traktat som detaljregulerer et spørsmål kan tilsi at statene ikke anser det nødvendig å ha en parallell sedvanerett med samme innhold (dette nevnes bl.a. på kursene i folkerett).

1.2 Foreligger det en "threat to the peace"? Det bør uansett drøftes om de materielle vilkårene i FN-paktens artikkel 39 er oppfylt. Bestemmelsen har tre alternative vilkår for når sikkerhetsrådet kan vedta bruk av væpnet makt etter artikkel 42: det må foreligge "threat to the peace, breach of the peace, or act of aggression". En "act of aggression" eller "breach of the peace" vil nødvendigvis være en "threat to the peace altså er det bare sistnevnte vilkår som i praksis kan skape tvil. Merk: Bestemmelsen handler om "international peace and security", altså fred mellom stater, ikke innad i stater.

I denne oppgaven har det ikke funnet sted militær aktivitet utenfor X' grenser. Det kan likevel foreligge en "threat" mot internasjonal fred. Her har flyktningestrømmene til nabolandene økt kraftig, Situasjonen i regionen er ustabil og amper. Det er forsvarlig å hevde at dette er en "threat to the peace".

1.3 Var fredelige midler være "inadequate"? Et vilkår for bruk av væpnet etter FN-paktens artikkel 42 er at: "measures provided for in Article 41 would be inadequate or have proved to be inadequate". I denne saken har artikkel 41-tiltak ikke vært forsøkt. Det må vurderes om de ville vært "inadequate" for å løse situasjonen.

Momenter ved vurderingen kan være at: situasjonen er akutt, X' regime er lite samarbeidsvillig omverdenens tidligere forsøk på å forbedre situasjonen ikke har lykkes.

Det er forsvarlig å konkludere med at artikkel 41-tiltak ville være "inadequate". Dessuten er det spørsmål om art. 41-tiltak ligger fullstendig innenfor Sikkerhetsrådet frie skjønn. Art. 41. The Security Council may decide what measures not involving the use of armed force are to be employed to give effect to its decisions,and it may call upon the Members of the United Nations to apply such measures. Art. 42 Should the Security Council consider that measures provided for in Article 41 would be inadequate or have proved to be inadequate

Konklusjon til SPM 1: Invasjonen ikke var lovlig.

2. Hvilke muligheter har X for å få kjent resolusjonen ugyldig?

Begrensede muligheter: Etter ICJ-statuttene artikkel 34.1 kan kun stater være parter for ICJ. X kan altså ikke gå til sak mot Sikkerhetsrådet. X kan gå til sak for ICJ eller en annen mot en eller flere invaderende stater. Men dette krever samtykke fra den berørte staten. Det krever dessuten at domstolen er villig til å overprøve sikkerhetsrådets vedtak. ICJ har hittil ikke gjort dette (se Lockerbie-saken 1992 (læreboka s. 207)).

Generalforsamlingen, sikkerhetsrådet eller andre FN-organer kan be ICJ om en rådgivende uttalelse, jf FN-pakten art 96.1. Men denne vil ikke være bindende.

Konklusjon: Mulighetene for å få resolusjonen ugyldig er svært begrensede.

Besøk til Y: Spørsmål 3-5

Fakta Ys regjering var opprørt over invasjonen av X - satt Norge pa sin liste over erklærte fiender. Norges utenriksminister Marte Kirkerud dro på et offisielt besøk til Y, i ha p om a roe gemyttene. Grunnet dårlige flyforbindelser til Y brukte hun et statseid tjenestefly. Etter et møte med Ys president Peder Ås dag ble Ambassadør Tastad anholdt pa a pen gate av Y sk politi Han fikk vite at han var under arrest, var anklaget for spionasje. Flyet, som sto på den lokale flyplassen, ble samtidig beslaglagt av Y ske myndigheter. Y aktet a selge dette for a kompensere for den moralske skaden Tastads fornærmelse hadde pa ført de Y ske og X ske folk. Under møtet hadde Tastad hevde at X hær hadde bega tt krigsforbrytelser Ekstra informasjon: Norge og Y har ratifisert Wien-konvensjonen om diplomatisk samkvem

3. Kunne Norge si opp Wienkonvensjonen?

Problemet: Spørsmål er ikke klar: betyr si opp termination eller suspension pa engelsk? Det var ikke diskutert på gjennomgangen av fakultetsoppgave Men to studenter reist problem om det kjempe bra! Etter min mening må man diskutere begge to pga VCDR 60(2)(a)&(b): se nye slider nedenfor.

Regel: VCDR har ikke egne bestemmelser om oppsigelse. Dette reguleres derfor av Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 60.1. Norge er ikke part til denne, men ifølge ICJ - Gabcikovo-Nagymaros ("Ungarn v Slovakia"), som står i domssamlingen, avsnitt 46 er regelen uttrykk for folkerettslig sedvanerett. Det er denne sedvaneretten som må anvendes her.

Bestemmelsen tillater oppsigelse av en traktat ved "material breach". Ifølge artikkel 60.3.b er dette blant annet "the violation of a provision essential to the accomplishment of the object or purpose of the treaty".

Det er en multilateral avtale så man se på 60.2 ikke 60.1 for konsekvenser: A material breach of a multilateral treaty by one of the parties entitles: (a) The other parties by unanimous agreement to suspend the operation of the treaty in whole or in part or to terminate it... (b) A party specially affected by the breach to invoke it as a ground for suspending the operation of the treaty in whole or in part in the relations between itself and the defaulting State

Det betyr at Norge kan: Suspendere or eller terminere avtale hvis andre stater er enig (bortsett fra Y): 60.2(a) (i) In the relations between themselves and the defaulting State or (ii) As between all the parties Suspendere det i forhold til Y: 60.2(b).

Analysis: Bestemmelsen som i dette tilfellet er brutt er ambassadørens personlige ukrenkelighet, jf. VCDR artikkel 29. The person of a diplomatic agent shall be inviolable. He shall not be liable to any form of arrest or detention. The receiving State shall treat him with due respect and shall take all appropriate steps to prevent any attack on his person, freedom or dignity. Dette er blant de eldste og mest grunnleggende reglene for diplomatisk samkvem. Den kan derfor sies å være "essential to the accomplishment of the object and purpose of the treaty.

Konklusjon: Norge kunne si opp konvensjonen.

4. Var det folkerettsstridig å beslaglegge flyet?

X har rett i at flyet ikke ble brukt av diplomater, så det har ikke diplomatisk immunitet etter VCDR. Kunne vurdert om Art. 22(3) dekket situasjon: The premises of the mission, their furnishings and other property thereon and the means of transport of the mission shall be immune from search, requisition, attachment or execution.

Flyet var imidlertid statlig eiendom. Derfor hadde det immunitet etter sedvanerettslige regler om statsimmunitet. Kunne referert UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property Norge har ratifisert Disse har unntak bl.a. for eiendom brukt i kommersiell virksomhet, men det er ikke tilfelle her.

Konklusjon til SPM 4: Det var folkerettsstridig å beslaglegge flyet.

5. Kunne Y påberope seg Norges deltakelse i invasjonen som rettferdiggjøring av folkerettsbrudd?

Det må i så fall være snakk om mottiltak fra Y overfor Norge. Adgangen til å iverksette mottiltak er regulert av folkerettslig sedvanerett. Man kan legge til grunn at Draft Articles on State Responsibility reflekterer folkerettslig sedvanerett. Artiklenes del tre kapittel II regulerer mottiltak.

Mottiltak forutsetter at invasjonen var folkerettsstridig. Hvis man hadde konkludert med det motsatte under spørsmål 1 burde man presiserte denne forutsetningen.

En problemstilling: Det var X, og ikke Y, som ble invadert. Etter artikkel 49.1 er det "injured state" som kan iverksette mottiltak. Etter artikkel 42 er kun X, og ikke Y, "injured state" ved invasjonen.

Dette leder til spørsmålet om en tredjestat kan iverksette mottiltak. Dette berøres i Draft Articles artikkel 54. Denne lar spørsmålet om tredjestater kan iverksette mottiltak mot brudd på erga omnes-regler stå åpent.

Dersom mottiltak fra tredjestater er tillatt, gjelder dette kun for brudd på erga omnes-regler. Spørsmålet blir da om Norge har brutt en erga omnesregel. Forbudet mot "aggression" er en erga omnes-regel. Barcelona Traction-saken avsnitt 34 (dommen står i domssamlingen). Det er problematisk å gi en endelig definisjon av "aggression Men begrepet må antas å omfatte en ulovlig invasjon slik som invasjonen i denne saken. Det foreligger altså brudd på en erga omnes-regel.

Neste problemstilling er at artikkel 50.2.b nevner: "to respect the inviolability of diplomatic or consular agents, premises, archives and documents" som en forpliktelse en stat ikke kan bryte ved mottiltak. Det betyr at arrestasjonen av Tastad ikke var et lovlig mottiltak. Merk: Beslagleggingen av flyet er derimot ikke omfattet av artikkel 50 (men her har ikke X påberopt seg mottiltak).

Konklusjon til SPM 5: Y ikke kunne påberope seg invasjonen som rettferdiggjøring av arrestasjonen av Tastad.

Teorioppgave

Bruk et kladdeark der du disponerer oppgaven. I en praktikumsoppgave hvor spørsma lene er stilt konkret trengs det som regel ikke noen egentlig disposisjon ut over en systematisering av stoffet pa et kladdeark eller i ditt hode, men i en teorioppgave, der oppgaveteksten gjerne er kort og ikke selv gir noen veiledning om ordningen av stoffet, er det som regel nødvendig med en disposisjon i punkter på et kladdeark. (Blir du ikke ferdig innen eksamenstiden, er det mulig a legge ved disposisjonen). Fra: VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER

Struktur Etter a ha identifisert problemstillingen og skrevet ned de første assosiasjonene pa kladdearket, ma du systematisere og strukturere besvarelsen. Det er en prosess som dels skjer pa kladdearket og som dels skjer i ditt hode... Du ma ha tenkt gjennom hvordan du skal systematisere fremstillingen før du starter skrivingen, likevel slik at for mye grubling vedrørende systematisering ikke er a anbefale. Grunnen er at du bør komme i gang med skrivingen relativt raskt, fordi det nesten alltid vil oppsta et tidsproblem under eksamen. Det er ogsa tale om a finne flyten. Fra: VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER Fra meg: Det hjelper sensururene at du beskriver eller signaliserer strukturen fra begynnelsen eller i løpet av teksten.

De fleste teoretiske oppgaver bør ha en (1) Innledning og en (2) Analysedel (Drøftelse). Noen ganger kan det være naturlig a supplere med en del (3) Vurdering. Fra: VEILEDNING: LØSNING AV PRAKTIKUM OG TEORETISKE OPPGAVER

Teori spørsmål Gi en oversikt over ulike teknikker for a endre eller supplere innholdet i en traktat gjennom utformingen av traktaten og tolkning, og redegjør for mulige fordeler og ulemper ved disse.

Teori spørsmål Gi en oversikt over ulike teknikker for å endre eller supplere innholdet i en traktat gjennom utformingen av traktaten og tolkning, og redegjør for mulige fordeler og ulemper ved disse.

Regler om endringsprosedyrer En mulig teknikk er å la traktaten inneholde regler om forenklet endringsprosedyre. Et eksempel på dette er FN-pakten artikkel 108 om at pakten kan endres med 2/3 flertall. Denne har hittil bare blitt brukt til helt ukontroversielle endringer. EU har et mer radikalt system, med automatisk innlemmelse av nye regler. EØS-landene har i praksis, men ikke formelt, også en ordning som innebærer automatisk innlemmelse av relevante EU-regler.

Hensyn for en slik ordning kan være at det blir lettere å tilpasse traktaten nye behov. Mot hensyn kan være at traktaten kan "kuppes" av et mindretall av stater. Ordningen innebærer i praksis en viss suverenitetsavståelse, som igjen kan medføre skepsis hos potensielle avtaleparter (jf. for eksempel holdningene til EU i visse land).

Tilleggsprotokoller Parter til en traktat kan vedta tilleggsprotokoller, som supplerer traktatens innhold. Dette er blant annet gjort i EMK og andre menneskerettighetstraktater. Også Kyoto protokoll til UNCCC

Hensyn for: dette kan være at statenes forpliktelser vil oppdatereres kan tilpasses hver enkelt stats ønsker og behov. Mot hensyn: kan være at traktaten blir uoversiktlig at innholdet i tilleggsprotokollene kan få begrenset oppslutning f eks fordi statene føler det er nok å bli med i hovedavtalen tilleggsprotokollene krever samme vedtakelsesprosedyre som den opprinnelige traktaten altså mer arbeid og flere muligheter til å nøle og ombestemme seg enn når alt vedtas samlet

Traktattolkning Dessuten kan traktaters innhold tolkes på nye måter. Alle traktater tolkes noen av internasjonale domstoler andre må tolkes av den enkelte part. En traktattolker kan ombestemme seg og forlate en eldre tolkning for eksempel hvis man mener en gammel tolkning ikke lenger er god nok. Det er mulig å tolke en traktat utvidende, innskrenkende, osv. ved behov.

Såkalt dynamisk tolkning er et annet alternativ Dette innebærer å tolke begreper i traktaten i lys av deres samtidige språklige betydning (i stedet for språklig betydning på inngåelsestidspunktet) og rettsutviklingen.

ICJ, Costa Rica v. Nicaragua, para. 64: there are situations in which the parties intent upon conclusion of the treaty was, or may be presumed to have been, to give the terms used or some of them a meaning or content capable of evolving, not one fixed once and for all, so as to make allowance for, among other things, developments in international law.

Hensyn for bruk av fortolkningsmetoder er at: det er svært fleksibelt: Traktaten kan oppdateres og tilpasses uten at partene behøver å foreta seg noe. Dette er imidlertid også problemet: traktatens innhold fastsettes ikke lenger ved enighet mellom partene, men av en domstol eller av den enkelte part. Dette skaper ofte kontrovers i praksis.

Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31.3.a og.b åpner for å tolke en traktat i lys av etterfølgende enighet mellom partene eller partenes etterfølgende praksis. Dette er altså styrt at statene selv. Endring blir vanskeligere å oppnå, men statene beholder kontrollen.