Forsvarlighetskravet i aksjeloven og allmennaksjeloven 3-4. Kandidatnummer: 174457 Veileder: Henrik Garmann Til sammen 14206 ord

Forsvarlighetskravet i aksjeloven og allmennaksjeloven 3-4 Kandidatnummer: 174457 Veileder: Henrik Garmann Til sammen 14206 ord

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING 1 1.1 PRESENTASJON AV PROBLEMSTILLING OG RETTSLIG PLASSERING 1 1.2 RETTSKILDER 3 2 HENSYNENE BAK BESTEMMELSEN 7 3 ANSVAR OG PLIKTER TILKNYTTET KRAVET OM FORSVARLIG EGENKAPITAL 10 3.1 PLIKTENS ADRESSAT OG INNHOLD 10 3.2 HVA ER PLIKTENS FUNKSJON OG HVILKE FØLGER FÅR BRUDD PÅ PLIKTEN? 12 4 FORSVARLIGHETSVURDERINGEN 14 4.1 INNLEDNING 14 4.2 TIDSPUNKTET FOR FORSVARLIGHETSVURDERINGEN 14 4.2.1 GENERELT 14 4.2.2 SÆRLIG OM STYRETS VURDERING 15 4.3 UTTRYKKET FORSVARLIG 16 4.4 OVERSIKT OVER PROBLEMSTILLINGER VEDRØRENDE DET NÆRMERE INNHOLDET I FORSVARLIGHETSVURDERINGEN 18 4.5 SOLIDITETSVURDERINGEN 19 4.5.1 BALANSEFØRT EGENKAPITAL 19 4.5.2 VIRKELIG EGENKAPITAL 20 4.5.3 FORPLIKTELSER SOM IKKE GÅR FRAM AV BALANSEN 25 4.5.4 MULIGHET FOR YTTERLIGERE KAPITALTILSKUDD FRA AKSJONÆRENE 26 4.5.5 FORHOLD VED GJELDEN SOM BEDRER SELSKAPETS SOLIDITET 27 4.5.6 SELSKAPETS OMFANG 30 4.5.7 VIRKSOMHETENS RISIKO 31 4.5.8 FORVENTET FRAMTIDIG UTVIKLING 32 4.5.9 EN NÆRMERE FORSTÅELSE AV SOLIDITETSVURDERINGEN 34 4.6 SELSKAPETS LIKVIDITET 36 I

5 HAR KRAVENE TIL STYRET BLITT SKJERPET MED AKSJELOVEN/ALLMENNAKSJELOVEN 3-4? 40 6 FORKORTELSER 1 6.1 LOVER 1 6.2 FORARBEIDER 1 6.3 LITTERATUR 2 II

1 Innledning 1.1 Presentasjon av problemstilling og rettslig plassering Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 lyder: Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Det er særlig to årsaker til at lovgiver ønsket denne bestemmelsen. Den første årsaken er knyttet til ledelsens forvaltningsansvar. Ledelsen hadde etter aksjeloven av 1976 et generelt ansvar for forvaltningen av selskapet, jf. særlig asl. 1976 8-7 første avsnitt. Tilsvarende ansvar følger av dagens aksjelov/allmennaksjelov, i hovedsak 6-12 første avsnitt og 6-14 første avsnitt. At forvaltningen skulle være forsvarlig, var generelt forutsatt i lovens ansvarsbestemmelser, jf. særlig asl. 1976 15-1 og 17-1. Kravet til forsvarlig forvaltning av selskapet etter aksjeloven av 1976 innebar blant annet at styret måtte påse at selskapet hadde et kapitalgrunnlag som sto i et forsvarlig forhold til risikoen ved og omfanget av selskapets virksomhet. 1 Ledelsen hadde dermed også tidligere plikt til å sørge for en forsvarlig egenkapital. Lovgiver ønsket imidlertid en klarere betoning av denne plikten, og innførte på denne bakgrunn aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. Departementet mente at en sterkere betoning av plikten trolig ville gjøre det enklere å vinne fram med erstatningskrav mot ledelsen dersom ledelsen ikke løser sine oppgaver på en forsvarlig måte. 2 Den andre årsaken til at lovgiver ønsket bestemmelsen i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 må forstås på bakgrunn av aksjonærenes begrensede ansvar i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Innholdet i ansvarsbegrensningen framgår i dag uttrykkelig av aksjeloven/allmennaksjeloven 1-2 hvor det står at aksjonærene ikke hefter overfor kreditorene for selskapets forpliktelser, og at de ikke plikter å gjøre innskudd i selskapet 1 Tilsvarende Aarbakke m.fl. s. 489 2 Ot.prp. nr. 23 s. 51 som siterer fra Ot.prp. nr. 36 s. 68 1

i større utstrekning enn det som følger av grunnlaget for aksjetegningen. Denne ansvarsbegrensningen er viktig for å tiltrekke risikovillig kapital til selskapet, noe som er en forutsetning for økonomisk vekst. 3 Ansvarsbegrensningen setter imidlertid kreditorene i en risikofylt posisjon. Avveiningen av hensynet til å få tilført risikovillig kapital mot hensynet til en tilstrekkelig beskyttelse av kreditorene har ført til at aksjelovgivningen også før aksjeloven og allmennaksjeloven av 1997 hadde en rekke regler som skulle sikre at det var en viss kapital i selskapet. På slutten av åttitallet og begynnelsen av nittitallet var det imidlertid en sterk økning i antallet konkurser. Statistikken viste at det i de aller fleste konkursboene var en svært lav dekningsgrad. 4 Lovgiver mente at det derfor var behov for ytterligere vern av kreditorene. I den forbindelse innførte de blant annet aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. 5 Aksjeloven og allmennaksjeloven har flere ulike kategorier av bestemmelser som skal beskytte kapitalen i selskapet. For det første finnes det regler som skal sikre at eierne gjør innskudd i selskapet, for eksempel aksjeloven/allmennaksjeloven 3-1 om minste tillatte aksjekapital og reglene i aksjeloven/allmennaksjeloven kapittel 2 II. For det andre finnes det regler som skal sikre at selskapets kapital ikke direkte eller indirekte tilflyter selskapets aksjonærer til skade for kreditorene, for eksempel aksjeloven/allmennaksjeloven kapittel 3 III om utdeling, og reglene i samme lov kapittel 8. For det tredje finnes det bestemmelser som regulerer ledelsens plikter der selskapet går med underskudd. Her er det verdt å nevne aksjeloven/allmennaksjeloven 3-5 som gir styret visse handleplikter for å bedre den økonomiske situasjonen, og straffeloven 284 som på nærmere vilkår innebærer en plikt til å begjære oppbud dersom selskapet er insolvent. Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 skiller seg fra de tre førstnevnte kategoriene av regler ved at den ikke kun gjelder i bestemte tilfeller, men er en generell regel som pålegger ledelsen en plikt til å sørge for at kapitalgrunnlaget i selskapet til enhver tid er forsvarlig. Det betyr at aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 kan gjelde på områder som 3 Se for eksempel Gärtner s. 230-232 4 NOU 1992 s. 37 5 Se for eksempel NOU 1992 s. 37-40, Ot.prp. nr. 36 s. 49 2

ikke er regulert av de spesielle reglene, men også at bestemmelsen kan komme til anvendelse på de spesielle reglenes område ved siden av disse. 6 Som nevnt under dette punktet ønsket lovgiver å innføre bestemmelsen i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 for klarere å betone plikten til å sørge for en forsvarlig kapital i selskapet, samt for å styrke vernet av kreditorene. På denne bakgrunn er det en interessant problemstilling om innføringen av 3-4 faktisk har medført at plikten til å sørge for en forsvarlig kapital har blitt skjerpet i forhold til tidligere rett. Denne problemstillingen skal drøftes i punkt 5. For å kunne drøfte om aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 innebærer en skjerpelse, kreves det nærmere kunnskap om innholdet i bestemmelsen. Dette vil oppgavens punkt 2 til 4 forsøke å gi. Punkt 2 vil behandle de grunnleggende hensynene bak bestemmelsen. I punkt 3 vil oppgaven belyse hvilke plikter bestemmelsen innebærer og hvem disse pliktene retter seg mot. Punktet vil blant også gi en oversikt over hvilke følger brudd på plikten kan få. Punkt 4 vil drøfte det nærmere innholdet i forsvarlighetskravet. Dette punktet vil både forsøke å si noe om grensen mellom en forsvarlig og en uforsvarlig kapital, samt belyse hvilke elementer som inngår i en vurdering av kapitalens forsvarlighet. Alle aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper vil være underlagt aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. Enkelte aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper vil også være omfattet av spesielle krav til kapitalen i selskapet, for eksempel finansieringsvirksomhetsloven 2-9, 2-9a og 2-9b. Slike spesialbestemmelser vil ikke bli behandlet i denne oppgaven. 1.2 Rettskilder Utgangspunktet for drøftelsene i denne oppgaven er aksjeloven og allmennaksjeloven. Aksjeloven og allmennaksjeloven kommer til anvendelse der ingen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, udelt eller for deler som til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser, jf. asl. 1-1 andre avsnitt og asal. 1-1 andre avsnitt 6 Se for eksempel NOU 1996 s. 38-44 3

nr. 1. Deltakerne bestemmer selv om selskapet skal være et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap. Forskjellene på disse selskapsformene vil oppgaven ikke gå inn på. For å fastslå innholdet i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4, er det primært 3-4 sin ordlyd og andre rettskildefaktorer som knytter seg til denne bestemmelsen som vil være interessante. Av aksjeloven/allmennaksjeloven 3-5 følger det visse handleplikter dersom selskapets kapital er lavere enn forsvarlig, eller selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen. Forsvarlighetskravet i 3-4 og i 3-5 er nærmest likelydende. Det er få uttalelser om forholdet mellom bestemmelsene i forarbeidene, men sammenhengen mellom bestemmelsene var et avgjørende moment ved utformingen av 3-4. 7 På denne bakgrunn er det naturlig å legge til grunn at innholdet i forsvarlighetskravet vil være det samme i begge bestemmelsene, og at rettskildefaktorer om innholdet i forsvarlighetskravet i 3-5 dermed vil være tilsvarende relevante for å fastslå innholdet i 3-4. 8 Om tilblivelsesprosessen til aksjeloven og allmennaksjeloven er det verdt å nevne at det først ble utarbeidet et lovutkast med forarbeider som Odelstinget besluttet å returnere til Regjeringen. Bakgrunnen for returneringen var blant annet at man ønsket én lov for aksjeselskaper og én lov for allmennaksjeselskaper, og ikke en felles lov for begge selskapsformene slik det første forslaget gikk inn for. Forarbeidene til det tilbakesendte forslaget er NOU 1992: 29 Lov om aksjeselskaper (Aarbakkeutvalget), Ot.prp. nr. 36 (1993-1994) og Innst. O. nr. 45 (1994-1995). Etter dette ble det utarbeidet to nye lovutkast som resulterte i vedtakelse av lovene om aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Lovutkastene har felles forarbeider. Forarbeidene til de endelige lovutkastene er NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning (Selvigutvalget), Ot.prp. nr. 23 (1996-1997), Ot.prp. nr. 39 (1996-1997) og Innst. O. nr. 80 (1996-1997). Bestemmelsen i någjeldende aksjelov/allmennaksjelov 3-4 ble ikke endret ved framsettelsen av de endelige lovutkastene. Dersom det er motstrid mellom forarbeidene til det første lovutkastet og de endelige lovutkastene, må forarbeidene til 7 Ot.prp. nr. 23 s. 51 8 I samme retning Andenæs s. 419 4

de endelige lovutkastene gå foran. Der det ikke er noen motstrid vil forarbeidene til det første lovutkastet i praksis ha tilsvarende vekt som forarbeidene til de endelige lovutkastene. I Ot.prp. nr. 55 (2005-2006) s. 17-22 ble det drøftet om aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 burde presiseres nærmere. Resultatet av departementets vurdering var at bestemmelsen ikke ble endret. Uttalelsene i Ot.prp. nr. 55 om aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 må derfor oppfattes som etterarbeider. Av hensyn til at lover ikke skal ha tilbakevirkende kraft, skal ikke uttalelser i etterarbeider endre innholdet i loven, jf. Grl. 97. Slike uttalelser har derfor begrenset vekt i vurderingen. 9 Det finnes ingen høyesterettsdommer som nevner aksjeloven eller allmennaksjeloven 3-4. Noen underrettsdommer anvender imidlertid bestemmelsen. Disse vil bli behandlet i den grad de er illustrerende for spørsmålene som drøftes. Eldre høyesterettsdommer i erstatningssaker som omhandler selskapets mangelfulle kapitalforvaltning berører tilsvarende problemstillinger som aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. Det vil derfor være relevant å trekke paralleller til disse dommene. Som nevnt under punkt 1.1 ønsket lovgiver imidlertid å innføre bestemmelsen i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 for klarere å betone plikten til å sørge for en forsvarlig kapital i selskapet, samt for å styrke vernet av kreditorene. Det er derfor ikke gitt at dommene er illustrerende for rettstilstanden i dag. 10 Selv om det kan være relevant å trekke paralleller til disse høyesterettsdommene ved drøftelsen av gjeldende rett, må betydningen av dommene derfor ikke overdrives. Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 behandles også i noen teoretiske framstillinger. Synspunkter i rettsteorien vil i seg selv ha liten vekt, men kan ha en viss betydning i kraft av forfatterens argumentasjon rundt de øvrige rettskildefaktorene. 11 9 Se Nygaard s. 201-205 10 Denne problemstillingen skal drøftes i punkt 5 11 Eckhoff s. 265, Aasland s. 671 5

Utenlandsk rett vil kunne ha betydning ved drøftelsen av norsk rett. Den kan fungere som en inspirasjonskilde for norsk rett og reise problemstillinger om hvordan norsk rett bør være. Utenlandsk rett kan imidlertid også gi bidrag til tolkning av gjeldende norsk rett. 12 Hvor tungtveiende rettskildefaktor utenlandsk rett er, må avgjøres i det enkelte tilfellet. I de fleste tilfeller har utenlandsk rett begrenset vekt. Den vil som regel kun fungere som et støttemoment for det sluttresultatet som framkommer av andre rettskildefaktorer. Nygaard uttrykker poenget ved å si at en utenlandsk lovtekst kan fungere som en tilfredsstillelse av rettsfølelsen om at det er positivt med en felles løsning. 13 I visse tilfeller kan nok utenlandsk rett være noe mer enn et støttemoment for tolkningsresultater som følger av andre rettskildefaktorer. Et argument for å tillegge utenlandsk rett vekt er at den norske og utenlandske lovteksten er et resultat av et lovsamarbeid. 14 Aksjeloven av 1976 ble til etter lovsamarbeid mellom de nordiske landene. 15 Svensk og dansk rett var derfor av betydning ved drøftelse av gjeldende rett etter denne loven. 16 Selv om de nye aksjelovene ikke bygger på et slikt samarbeid, vil det være naturlig å se hen til nordisk rett. Dagens regler er på mange områder en videreføring av tidligere bestemmelser. 17 I tillegg er det ofte de samme hensyn og interesseavveininger som ligger bak de enkelte bestemmelsene. 18 På aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 sitt område har den danske lovgivningen store likheter med den norske og er derfor mest interessant. Etter den nye danske selskabsloven av 2009 115 stk. 1 nr. 5 skal styret påse at: kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og kapitalselskabet er således til enhver 12 Nygaard s. 220-223. Boe s. 160 13 Nygaard s. 110 14 Boe s. 160 15 Ot.prp. nr. 19 s. 6-7 16 Se for eksempel Rt. 1991 s. 119 hvor en uttalelse i dansk teori blir nevnt. 17 Jf. Ot.prp. nr. 23 s. 28 og 29 hvor det fastslås at det foreslåtte regelverket om selskapskapitalen i hovedsak bygger på tidligere gjeldende rett. 18 Tilsvarende Sandstad s. 6 6

tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. Den nye selskabsloven 115 stk. 1 nr. 5 er kun ment som en presisering av den tidligere gjeldende aktieselskabsloven 54 stk. 3 som lød: 19 Bestyrelsen skal tage stilling til, om selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt i forhold til selskabets drift. Aktieselskabsloven 54 stk. 3 ble innført som et resultat av et ønske om sterkere lovgivningskontroll etter økonomisk sammenbrudd i enkelte store danske selskaper. 20 Den norske aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 ble innført som et resultat av et tilsvarende ønske etter økende antall konkurser. 21 Innføringene av bestemmelsene har dermed bakgrunn i likeartede omstendigheter og reglene kom med få års mellomrom. 22 Rettskildefaktorene som er relevante for å fastslå dansk rett etter aktieselskabsloven 54 stk. 3 må derfor være av en viss interesse ved drøftelsen av innholdet i den norske aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. Den nye danske selskabsloven 115 nr. 5 er kun en presisering av den tidligere danske bestemmelsen og må derfor være av tilsvarende interesse. 2 Hensynene bak bestemmelsen I punkt 1.1 ble det redegjort for at aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 både er ment som en konkretisering av ledelsens generelle forvaltningsansvar og som en bestemmelse som skal føre til økt vern av kreditorene. Denne bakgrunnen er viktig for å forstå hensynene bak aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. 19 Bet. 1498/2008 s. 302, Samuelsson s. 126-127 20 Werlauff Selskabsret s. 31 21 NOU 1992 s. 37 22 Tilsvarende argumentasjon Sandstad s. 6-7 7

Siden bestemmelsen er en konkretisering av ledelsens generelle forvaltningsansvar, er det naturlig å tro at man kan finne veiledning i hensynene bak de generelle forvaltningsbestemmelsene i aksjeloven/allmennaksjeloven kapittel 6 II, særlig 6-12 første avsnitt. Hvilke hensyn styret her skal avveie er, både i norsk og utenlandsk teori, drøftet som et spørsmål om selskapsinteressen og hvilke elementer som inngår i den. En vanlig oppfatning er at det i selskapsinteressen ligger en rekke hensyn: hensynet til aksjonærer, hensynet til kreditorer, arbeidstakeres interesser, medkontrahenters interesser og bredere samfunnsinteresser. 23 Det er usikkert om aksjeloven/allmennaksjeloven 6-12 første avsnitt skal ivareta alle disse hensynene. 24 Sikkert er det imidlertid at det mest sentrale er hensynet til aksjonærene og deres ønske om at selskapets kapital øker mest mulig. Det er ikke like klart at hensynet til aksjonærene er det mest sentrale hensynet bak aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. Et krav til en forsvarlig kapital i selskapet vil gi kreditorer økt sikkerhet for sine krav. Det var først og fremst behovet for et økt kreditorvern som var bakgrunnen for at bestemmelsen ble foreslått av Aarbakkeutvalget. 25 Selv om hensynet til kreditorer kanskje er det mest sentrale hensynet bak bestemmelsen, vil bestemmelsen også kunne beskytte aksjonærenes interesser. 26 Innebærer for eksempel et prosjekt så store investeringer og risikoer at det ikke lar seg gjennomføre med det kapitalgrunnlaget selskapet har, vil det være i aksjonærenes interesse at styret ikke gjennomfører prosjektet med tap av kapital som resultat. En bestemmelse om vern av kapitalen i selskapet er imidlertid ikke ubetinget en fordel for aksjonærene. Aksjonærene ønsker for eksempel å ha mest mulig frihet i forhold til å kunne ta ut kapital av selskapet. Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 kan, sammen med reglene i aksjeloven/allmennaksjeloven kapittel 3 III og kapittel 8, hindre slike uttak og derfor være en ulempe for aksjonærene. Dersom bestemmelsen innebærer for store 23 Werlauff Selskabsmasken s. 67-72 24 Se for eksempel Aarbakke s. 495 25 Se for eksempel NOU 1992 s. 37-40, Ot.prp. nr. 36 s. 49 26 NOU 1996 s. 39 8

ulemper for aksjonærene, vil det kunne få en negativ effekt på interessen for å investere i norske aksjeselskaper. 27 Dette innebærer at hensynet til kreditorene i visse tilfeller også må veies mot hensynet til aksjonærene slik at selskapet både får tilført tilstrekkelig kapital fra investorer, og at kreditorene blir tilstrekkelig tilgodesett. Interessemotsetninger mellom kreditorer og aksjonærer vil ikke bare oppstå i situasjoner hvor det er snakk om å ta ut kapital av selskapet, men vil for eksempel også kunne oppstå hvis selskapet går dårlig og det meste av egenkapitalen er tapt. Aksjonærene vil i slike tilfeller ofte ønske videre drift av selskapet uten tilførsel av kapital, mens kreditorene ofte vil mene at selskapet enten må tilføres mer kapital og/eller at virksomheten avvikles eller omlegges. Fortsatt drift uten tilførsel av kapital vil i slike situasjoner primært skje på kreditorenes regning og risiko, og forarbeidene framhever derfor i disse tilfellene hensynet til kreditorene. 28 Det er også andre mothensyn til en sterk beskyttelse av kapitalen i selskapet. Innovasjon og nyskapning er viktig for økonomisk vekst. 29 Forarbeidene har derfor uttrykt at hensynet til kreditorer også må veies mot ønsket om å legge forholdene til rette for nyetableringer og et konkurransedyktig næringsliv. Dette kan for eksempel tilsi at kapitalkravene i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 ikke bør praktiseres for strengt i selskapets oppstartingsfase. 30 I forbindelse med drøftelsen av innholdet i selskapsinteressen har det også vært diskutert om samfunnsmessige hensyn, som hensynet til ansatte, lokalsamfunn og så videre, skal vektlegges i vurderingen. At slike hensyn kan være relevante har indirekte kommet til uttrykk i enkelte uttalelser i forarbeidene til det første lovutkastet. Disse uttalelsene relaterer seg imidlertid ikke til aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4, men til andre bestemmelser om kapitalen i selskapet. 31 27 Ot.prp. nr. 36 s. 49 28 NOU 1996 s. 39 29 Se for eksempel Solow s. 109 30 Ot.prp. nr. 23 s. 14, NOU 1996 s. 146 31 Slike hensyn nevnes i NOU 1992: 29 s. 39, men ble ikke avgjørende ved drøftelsen. I Ot.prp. nr. 36 s. 70 anfører noen høringsinstanser slike hensyn som departementet på s. 74 for en stor del slutter seg til. 9

Selvigutvalget nevner ikke hensynet til ansatte og lokalsamfunn i sin drøftelse av hensynene bak bestemmelsen, men synes istedenfor å legge til grunn at det er hensynet til kreditorene og aksjonærene som er det sentrale. 32 Det er videre tvilsomt om aksjeloven og allmennaksjeloven er en hensiktsmessig ramme for å ivareta samfunnsmessige hensyn som hensynet til ansatte og lokalsamfunn. Slike interesser bør ivaretas av lovgivning som er uavhengig av foretakets rettslige organisasjonsform hvor lovgiver har avveid omstillingsbehov på den ene siden mot sysselsettings- og samfunnsinteresser på den andre siden. 33 Eksempler er arbeidsmiljølovgivningen og konsesjonslovgivningen, blant annet arbeidsmiljøloven 15-7 første avsnitt, som fastslår at en oppsigelse må være saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Samfunnsmessige hensyn som hensynet til ansatte og lokalsamfunn, vil derfor kun ha begrenset vekt i vurderingen. I punkt 3.1 skal oppgaven behandle innholdet i plikten som følger av aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 og hvem denne plikten retter seg mot. I den forbindelse er det også et hensyn bak bestemmelsen at plikten som følger av bestemmelsen ikke må bli så streng at det vil være vanskelig å rekruttere dyktige mennesker til posisjoner som vil være pliktens adressat. 34 3 Ansvar og plikter tilknyttet kravet om forsvarlig egenkapital 3.1 Pliktens adressat og innhold Det følger av ordlyden i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 at [s]elskapet har en plikt til å ha en forsvarlig egenkapital. Ordlyden taler for at plikten retter seg mot de 32 Se NOU 1996 s. 39-40 33 Tilsvarende Giertsen s. 19 34 Ot.prp. nr. 36 s. 49 10

som opptrer på selskapets vegne. 35 Dette vil omfatte en vid krets av personer og organer. Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 er en presisering av det alminnelige kravet om at forvaltningen av selskapet skal være forsvarlig, jf. punkt 1.1. Dette tilsier at plikten må begrenses til de organene som har ansvar for forvaltningen av selskapet. Samtidig taler det for at pliktens innhold vil være å sørge for en forsvarlig egenkapital i forbindelse med utførelse av forvaltningsoppgavene. Plikten vil dermed først og fremst rette seg mot medlemmene av styret i selskapet, jf. asl./asal. 6-12 første avsnitt. Daglig leder, bedriftsforsamlingen og generalforsamlingen skal/kan imidlertid også treffe beslutninger i saker om forvaltning av selskapet, jf. asl./asal. 6-14 første avsnitt, 5-1 første avsnitt og asl. 6-35 første avsnitt andre setning, jf. asal. 6-37 fjerde avsnitt. Dette taler for at plikten også retter seg mot disse organene i de tilfeller de utfører forvaltningsoppgaver. Forarbeidene retter i stor grad sine kommentarer til bestemmelsen mot selskapets ledelse. 36 Dette omfatter styret, daglig leder og bedriftsforsamlingen, men ikke generalforsamlingen. Forarbeidene kan derfor tale mot at generalforsamlingen har en plikt til å ta hensyn til aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 når den treffer beslutninger om forvaltningen av selskapet. Det er imidlertid langt fra sikkert at bruken av uttrykket selskapets ledelse er utslag av et bevisst ønske om å avgrense bestemmelsens virkeområde. Det synes heller ikke å ligge noen tungtveiende hensyn bak en slik avgrensning, noe som støttes av Andenæs og Aarbakke m.fl.. 37 Tvert i mot vil det vanskeliggjøre oppnåelsen av formålet med bestemmelsen dersom generalforsamlingen kan treffe beslutninger uten å ta hensyn til aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. Det må etter dette legges til grunn at plikten etter aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 retter seg mot medlemmene i styret, bedriftsforsamlingen og generalforsamlingen, samt daglig leder. Med andre ord har alle organer som har et ansvar for forvaltningen av selskapet i prinsippet plikt til å sørge for en forsvarlig egenkapital ved utførelsen av sine 35 Tilsvarende Andenæs s. 418 36 Se for eksempel Ot.prp. nr. 23 s. 51 som siterer fra Ot.prp. nr. 36 s. 68 37 Andenæs s. 418, Aarbakke s. 182 11

forvaltningsoppgaver. Siden det er styret som har det alminnelige ansvaret for forvaltningen av selskapet, er det imidlertid klart at styrets plikt er den mest sentrale. Oppgaven vil derfor fokusere på denne. At styret og de andre organene som har ansvar for forvaltningen av selskapet skal sørge for en forsvarlig egenkapital, må ikke oppfattes slik at det foreligger pliktbrudd alene dersom egenkapitalen er uforsvarlig. For at pliktbrudd skal foreligge må også deres vurdering av situasjonen objektivt sett være klanderverdig. 38 Eksempler på når vurderingen av situasjonen kan være klanderverdig er gitt i punkt 5. 3.2 Hva er pliktens funksjon og hvilke følger får brudd på plikten? Departementet mener at aksjeloven/allmennaksjelovens 3-4 sin kanskje viktigste funksjon er at den vil gi selskapets ledelse en påminnelse og en oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av selskapets økonomiske situasjon og til å iverksette nødvendige tiltak. 39 Bestemmelsen må imidlertid også virke som en skranke mot at ledelsen foretar aktive handlinger som medfører at selskapets kapital ikke lenger er forsvarlig. 40 Dette omfatter for eksempel at ledelsen eksponerer virksomheten for mer risiko i en situasjon hvor selskapets kapital tilsier at dette ikke er forsvarlig. Som nevnt i punkt 1.1 mente departementet at en sterkere betoning av plikten trolig ville gjøre det enklere å vinne fram med erstatningskrav mot ledelsen. Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 må dermed også ha en funksjon i erstatningsvurderingen. Erstatning vil samtidig være en mulig konsekvens dersom ledelsen bryter plikten som følger av bestemmelsen. For å forstå aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 sin funksjon i erstatningsvurderingen, er det hensiktsmessig å se litt nærmere på vilkårene for erstatningsansvar for selskapets ledelse hjemlet i aksjeloven/allmennaksjeloven 17-1. Etter 17-1 må tre vilkår være oppfylt for at det skal foreligge erstatningsansvar. For det første må skadelidte ha lidt et 38 Ot.prp. nr. 23 s. 51 som siterer fra Ot.prp. nr. 36 s. 68. 39 Ot.prp. nr. 23 s. 51 som siterer fra Ot.prp. nr. 36 s. 68. 40 Tilsvarende Aarbakke m.fl. s. 182 12

økonomisk tap. For det andre må det foreligge et ansvarsgrunnlag. For det tredje må det være adekvat årsakssammenheng mellom tapet og ansvarsgrunnlaget. Vilkåret om ansvarsgrunnlag deles gjerne i et objektivt og et subjektivt element. 41 Det må foreligge en objektivt sett uforsvarlig atferd og denne må tilregnes skadevolderen som uaktsom. Styremedlemmets forhold må bedømmes ut fra forholdene slik de framsto på tidspunktet for den påståtte erstatningsbetingende handling. 42 Ved vurderingen av om det foreligger en objektivt sett uforsvarlig atferd må man ta stilling til innholdet i styremedlemmenes plikter. Særlig viktige for å fastslå styrets plikter er reglene om dette i aksjelovene, for eksempel 3-4. Dersom styremedlemmet bryter sine plikter vil man normalt komme til at det foreligger en objektivt sett uforsvarlig atferd. 43 Anvendt på aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 sitt område vil det si at den objektive siden av ansvarsgrunnlaget normalt er oppfylt dersom egenkapitalen er uforsvarlig lav, og styremedlemmet objektivt sett kan klandres for vurderingen av situasjonen. Den subjektive delen av ansvarsgrunnlagsvurderingen vil i hovedsak gå ut på å avgjøre om det foreligger en relevant unnskyldningsgrunn for styremedlemmets overtredelse av den aktuelle plikten, for eksempel unnskyldelig faktisk villfarelse. 44 For en mer utførlig redegjørelse av det generelle innholdet i uaktsomhetsvurderingen, vises det til Aarum og Andenæs. 45 Det følger av aksjeloven/allmennaksjeloven 19-1 at straffansvar også er en mulig konsekvens av brudd på plikten som følger av aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. 41 Se for eksempel Hagstrøm s. 14 flg. og Aarum s. 187 flg. 42 Selv om resten av punktet konsentrerer seg om styreansvaret, gjelder vilkårene også for andre personer i ledelsen samt aksjonærer. 43 At ansvar lett kan tenkes der pliktene i aksjelovene blir brutt framgår av Ot.prp. nr. 36 s. 83. Se tilsvarende Perland s. 127 44 Se Aarum s. 220-231 om unnskyldningsgrunner ved styreansvar 45 Aarums framstilling er fra før aksjelovene av 1997 trådte i kraft, men er fremdeles relevant. Se særlig s. 187 flg.. Andenæs sin behandling av 17-1 på s. 653-680 er oppdatert med tanke på endringer i den nye loven. 13

Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 vil spille en tilsvarende funksjon i vurderingen av straffansvar etter aksjeloven/allmennaksjeloven 19-1 som den vil spille i erstatningsvurderingen etter aksjeloven/allmennaksjeloven 17-1 og den ulovfestede skyldregelen. 4 Forsvarlighetsvurderingen 4.1 Innledning Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 krever at egenkapitalen skal være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. I det følgende vil oppgaven forsøke å si noe nærmere om innholdet i dette forsvarlighetskravet. Punkt 4.2 vil redegjøre for tidspunktet forsvarlighetsvurderingen skal foretas på, og punkt 4.3 vil drøfte innholdet i uttrykket forsvarlig. Punkt 4.4 til 4.6 vil redegjøre nærmere for de ulike delene og momentene forsvarlighetsvurderingen består av. 4.2 Tidspunktet for forsvarlighetsvurderingen 4.2.1 Generelt Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 uttrykker at selskapet til enhver tid skal ha en forsvarlig egenkapital. Dette innebærer at det må foretas en fortløpende vurdering av selskapets kapitalgrunnlag. 46 Bestemmelsen er et uttrykk for at lovgiver ønsket en mer kontinuerlig oppmerksomhet omkring kapitalforholdene i selskapet enn det som gjaldt før aksjelovene av 1997. Forarbeidene uttaler at hyppigheten og grundigheten av vurderingene vil bero på omstendighetene i selskapet. 47 Kravet om at selskapet til enhver tid skal ha forsvarlig egenkapital, innebærer at ledelsen ikke kan unnskylde seg med at de ikke har undersøkt kapitalforholdene. 46 Tilsvarende Aarbakke m.fl. s. 183 47 Ot.prp. nr. 23 s. 55 14

4.2.2 Særlig om styrets vurdering Det er styret som er det mest aktuelle pliktsubjektet i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4, jf. punkt 3.1. Det er derfor grunn til å se nærmere på når styret praktisk sett bør foreta en vurdering av selskapets kapitalforhold. Styret har plikt til å holde seg løpende orientert om selskapets økonomiske stilling, jf. asl./asal. 6-12 tredje avsnitt. Daglig leders ansvar for å rapportere om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling er i denne forbindelse sentral jf. asl./asal. 6-15 første avsnitt. Rapporten fra daglig leder skal avgis minst én gang hver fjerde måned i aksjeselskaper og minst én gang i måneden i allmennaksjeselskaper. Rapporten skal være av en slik art og et slikt omfang at styret har muligheten til å kunne vurdere selskapets stilling. 48 I forbindelse med denne redegjørelsen er det naturlig at styret også vurderer om selskapets kapital er forsvarlig, jf. asl./asal. 3-4. Styret kan imidlertid ikke alene basere seg på daglig leders redegjørelse om forholdene i selskapet. Plikten etter aksjeloven/allmennaksjeloven 6-12 tredje avsnitt tilsier at styret har et selvstendig ansvar for å holde seg oppdatert ved siden av daglig leders redegjørelse. Det er noen situasjoner hvor det er særlig viktig at styret vurderer om selskapet har en forsvarlig egenkapital sett i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten. For det første gjelder dette i de tilfellene der selskapet har fått eller risikerer å få store økonomiske tap. Det har for eksempel blitt rettet et stort erstatningskrav mot selskapet, eller selskapet opplever alvorlig svikt i salget. For det andre bør selskapet vurdere egenkapitalen sett i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten i forbindelse med store investeringer, og andre beslutninger som har stor betydning for selskapets framtid. Dette kan for eksempel være innleie av et nytt skip slik som i Rt. 1991 s. 119, eller et oppkjøp av et annet selskap. 49 For det tredje er det viktig å foreta en vurdering av egenkapitalen i forbindelse med utbytteutdelinger og lignende. 48 Ot.prp. nr. 23 s. 148 49 Nærmere om dommen i punkt 4.5.5 15

4.3 Uttrykket forsvarlig Forsvarlighetskravet i aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 er en rettslig standard. 50 Språklig betyr rettslig standard målestokk eller mønster, og omfatter først og fremst de tilfellene der loven viser til en målestokk utenfor seg selv. Nygaard betegner derfor en rettslig standard som et hylster som må fylles med stoff som loven ikke selv har. 51 Rettsregelen som skal anvendes på faktumet i det enkelte tilfellet kan altså ikke alene utledes av aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 og en tolkning av denne, men må suppleres med forhold utenfor loven som sier noe om hvordan de økonomiske forholdene bør være i et selskap med slik risiko, slikt omfang og så videre. Avgjørelsen vil dermed i stor grad bli skjønnsmessig. 52 En tolkning av lovteksten vil likevel være viktig. Tolkningen vil blant annet kunne gi minstekrav samt retningsgivende faktorer og momenter, og den relative vekten av disse. 53 Forsvarlighetskravet skal særlig være en beskyttelse for kreditorer og til dels aksjonærer mot at ledelsen utsetter dem for en uakseptabel risiko for tap. 54 Hvis bestemmelsen skal kunne oppfylle dette formålet, kan det ikke konkluderes med at kapitalen i selskapet er forsvarlig alene på bakgrunn av at ledelsen mener det. Aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4 må altså innebære et selvstendig krav til kapitalen i selskapet. Andenæs uttrykker riktignok at domstolene normalt ikke har grunnlag for å tilsidesette selskapets vurdering på stiftelsestidspunktet. 55 Bakgrunnen for hans standpunkt synes imidlertid å være at de økonomiske forholdene på stiftelsestidspunktet som regel er tilfredsstillende. Uttalelsen er derfor ikke til hinder for at Andenæs mener at bestemmelsen innebærer et selvstendig krav til selskapets kapital også på dette stadiet. Ved den nærmere fastleggingen av hvilke krav som stilles til kapitalen er det naturlig å starte i bestemmelsens ordlyd. Uttrykket forsvarlig er vagt. Uttrykket sikter til en 50 Ot.prp. nr. 23 s. 51 som siterer fra Ot.prp. nr. 36 s. 68 51 Nygaard s. 190-191 52 NOU 1996 s. 146 53 Se nærmere om rasjonalisering av rettslige standarder i for eksempel Nygaard s. 390-393 og Knoph s. 8 flg. 54 NOU 1992 s. 38 55 Andenæs s. 419-420 16

egenkapital som er tilfredsstillende, men for å si noe nærmere om hva som er en tilfredsstillende egenkapital må andre rettskildefaktorer undersøkes. Om utkast til någjeldende aksjelov/allmennaksjelov 3-5 uttrykker Selvigutvalget, at handlepliktene gjelder når selskapet ikke lenger er i en normalsituasjon, men er i et økonomisk uføre slik at risikoen for at en slik økonomisk krise kan oppstå er reell. 56 Det er uklart hva Selvigutvalget mener med uttrykket slik økonomisk krise (min utheving). Selvigutvalget uttrykker i neste setning at handlepliktene inntrer før oppbudsplikten etter någjeldende straffelov 284. Det er mulig at det er en slik krise Selvigutvalget sikter til. Selv om uttalelsene knytter seg til vilkårene for handlepliktene etter aksjeloven/allmennaksjeloven 3-5, må de også være relevante ved vurderingen av innholdet i forsvarlighetskravet i 3-4, jf. punkt 1.2. Viktige vilkår for at oppbudsplikten etter straffeloven 284 skal inntre, er særlig at skyldneren er insolvent, og at skyldnerens næringsvirksomhet klart går med tap. Insolvensbegrepet skal forstås på samme måte som i konkursloven 61. 57 Bestemmelsen krever at skyldnerens eiendeler og inntekter til sammen ikke gir full dekning for skyldnerens forpliktelser. På bakgrunn av uttalelsene til Selvigutvalget må det legges til grunn at det skal mindre til for at den økonomiske stillingen til selskapet ikke lenger er forsvarlig etter aksjeloven/allmennaksjeloven 3-4. Uttalelsen om at selskapet er i et økonomisk uføre slik at risikoen for en økonomisk krise er reell, gir ytterligere veiledning. Uttalelsen tilsier at det er et minstekrav for at kapitalen skal være uforsvarlig, at det foreligger en økonomisk situasjon som gir ledelsen en oppfordring til å reagere. Denne oppfordringen kan for eksempel føre til at ledelsen bør være forsiktig med å eksponere virksomheten for økt risiko, eller at ledelsen bør sette i gang tiltak for å bedre kapitalforholdene i selskapet. All forretningsvirksomhet innebærer imidlertid risiko, og det er nødvendig for verdiskapning at det tas risiko. Man må derfor ikke tolke kravet til en forsvarlig kapital så strengt at det er til hinder for at risiko tas i et visst omfang. Som tidligere nevnt er det 56 NOU 1996 s. 146 57 Ot.prp. nr. 37 s. 75. Se nærmere om insolvensbegrepet i Andenæs Konkurs s. 60-76 17