Aksjelovene. ny innpakning

Aksjelovene ny innpakning 2013

Utgitt av KPMG AS Administrerende direktør Stein-Ragnar Noreng Adresse Sørkedalsveien 6 Postboks 7000 Majorstuen, 0306 Oslo Internett www.kpmg.no Forfattere og kontaktpersoner Peggy Torgersen Berner, peggy.berner@kpmg.no Jan Aastveit, jan.aastveit@kpmg.no tlf. 04063 Redaksjonen avsluttet Oktober 2013 Layout og produksjon Keops as, Asker Trykk Konsis, Oslo Gjengivelse av materiale fra denne publikasjonen er tillatt med tydelig kildeangivelse. Stoffet må ikke oppfattes som uttømmende, og dekker ikke enhver konkret situasjon. Det anbefales å innhente råd tilpasset den aktuelle situasjon. Innholdet gir uttrykk for forfatternes syn og ikke nødvendigvis KPMGs offisielle syn.

Kjære leser! Med virkning fra 1.7.2013 ble aksjelovene forenklet på en rekke områder. I denne publikasjonen fokuserer vi på noen utvalgte områder som vi mener er viktige for å sikre at det årsregnskapet som avlegges, og bl.a. de utdelinger som foreslås, er lovlige. I denne publikasjonen fokuserer vi på disse områdene: 1. Overkursfondet oppheves (side 3) 2. Forsvarlig egenkapital og likviditet (side 5) 3. Beregning av utbytte/konsernbidrag (side 13) 4. Utdelinger aksjelovens 12-2, 2. ledd (side 21) 5. Egenkapitalens sammensetning kontinuitetsfusjoner (side 25) Fordi det er gjort endringer på mange områder, anbefaler vi å lese lovteksten med friske øyne for å se hva som nå er gjeldende regler. Se forøvrig oversikten over forarbeider til loven (side 27), som kan være nyttig for å få full oversikt over endringene. Har du spørsmål, ring din kontaktperson i KPMG! Majorstuen, 7. oktober 2013 Department of Professional Practice Accounting & Reporting 1

Samspill aksjelovene regnskapsloven Aksjelovene bestemmer hva som er bundet egenkapital i aksjeselskap. Regnskapsloven bestemmer hvordan egenkapitalen skal presenteres for aksjeselskap som utarbeider årsregnskap iht. regnskapsloven og tradisjonell norsk god regnskapsskikk. IFRS oppstiller tilleggskrav. Skissemessig kan samspillet mellom aksjelovenes krav og regnskapslovens krav fremstilles som følger: Bundet egenkapital Fra aksjelovene Fra regnskapsloven C. Egenkapital I. Innskutt egenkapital Aksjekapital 1. Selskapskapital 2. Overkurs 3. Annen innskutt egenkapital II. Opptjent egenkapital 1. Fond Fond for vurderingsforskjeller Fond for urealiserte gevinster Vedtektsfestede bundne fond Annet 2. Annen egenkapital Sum egenkapital 2

1. Overkursfondet oppheves Hva er endret? Gamle regler Nye regler 3-2. Overkursfond Paragrafen oppheves (1) Selskapet skal ha et fond for overkurs ved aksjetegning. (2) Overkursfondet kan bare anvendes til: 1 dekning av utgifter ved kapitalforhøyelse, jf 10-12 annet ledd; 2 dekning av underskudd som ikke kan dekkes av posten annen egenkapital etter regnskapsloven 6-2 C II nr. 2; 3 fondsemisjon, hvis ikke selskapet har udekket underskudd; 4 andre formål, hvis selskapet følger reglene i kapittel 12 om nedsetting av aksjekapitalen. 2-8, 3. ledd: Aksjeinnskudd skal regnskapsføres som aksjekapital og i tilfelle som overkurs ved emisjon. 2-8 tredje ledd oppheves. Som vi ser av det ovenstående er 3-2 Overkursfond opphevet, likeså «regnskapsføringsregelen» i 2-8, 3. ledd. Parallelt med denne endringen ble regnskapsloven endret slik at kravet i oppstillingsplanen, se regnskapsloven 6-2, endres fra å kreve Overkursfond presentert til å kreve Overkurs presentert. «I lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. skal 6-2 første ledd punkt C avsnitt I nr. 2 lyde: 2. Overkurs» 3

Nærmere om endringen En av de større endringene i aksjelovene sommeren 2013 var opphevelsen av reglene knyttet til overkursfondet slik at overkursfondet ikke lenger var bundet egenkapital iht. aksjelovenes regler. Det har kommet flere spørsmål i kjølvannet av denne endringen, eksempelvis: Skal det tidligere overkursfondet nå etter endringen i aksjeloven reklassifiseres til Annen egenkapital? Etter at bindingen av overkursfondet nå oppheves, vil utbytte som kommer fra overkursen nå være å anse som opptjent kapital eller tilbakebetaling av innbetalt kapital? Etter vår oppfatning er den endringen som har skjedd en opphevelse av de aksjerettslige reglene om at fondet er bundet, hvilket normalt vil gjøre det lettere å dele ut beløpet. Etter vår oppfatning påvirker ikke denne endringen regnskapsføringen for øvrig, sagt med andre ord beløp skal ikke reklassifiseres, ei heller skal endringen påvirke hvordan mottaker av f.eks. et utbytte regnskapsfører det. Regnskapsføring av mottatt utbytte vil påvirkes av hvilket regnskapsspråk som benyttes. Tidligere Overkursfond presenteres som Overkurs i årsregnskapet for 2013. Overkursfondet/ Overkursen skal ikke reklassifiseres til Annen egenkapital. 4

2. Forsvarlig egenkapital og likviditet Hva er endret? Gamle regler Nye regler 3-4. Krav om forsvarlig egenkapital 3-4 Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Kravet om forsvarlig egenkapital har vært del av aksjelovene siden innføringen i 1999. Nytt i loven fra og med 2013 er at det også innføres et lovpålagt krav til forsvarlig likviditet. Advokater diskuterer om dette er en realitetsendring eller ikke. Etter vår oppfatning er det en klar tydeliggjøring av hva som gjelder, og sammenholdt med de føringene som er lagt i forarbeidene, antar vi at det i realiteten vil innebære en endring. Endringen må ses i sammenheng med øvrige endringer i aksjeloven, eksempelvis endringene i 8-1 som regulerer hva som kan deles ut som utbytte. Tidligere var dette en regel som oppstilte eksplisitte krav til at utvalgte eiendelsposter skulle redusere Annen egenkapital noen av de såkalte «myke» eiendelene som eksempelvis goodwill. Med forenklingene i 2013 forsvant disse kravene, og etter at 2013-endringene er trådt i kraft er det opp til styret å vurdere om egenkapital og likviditet etter en utdeling (fortsatt) er forsvarlig. Endringen i 3-4 er følgelig en betydelig endring selv om tilføyelsen av «og en likviditet» i seg selv kanskje ikke ser sånn ut. Kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet er også trukket direkte inn i både 8-1 og 12-2, 2. ledd og vi bruker derfor noe tid på å utdype enkelte sider av innholdet i 3-4. Nærmere om egenkapital, risiko og omfang Det første spørsmålet som melder seg når man leser 3-4 slik den lød Krav om forsvarlig egenkapital er hva som menes med egenkapital. Tenkes det på foretakets balanseførte egenkapital? Balanseført egenkapital vil påvirkes av en rekke forhold, ikke minst hvilket regnskapsspråk som anvendes, samt selve anvendelsen av det valgte språket. Det er en rekke såkalte regnskapsspråk som kan benyttes de kanskje mest vanlige er: IFRS Forenklet IFRS Norsk god regnskapsskikk, enten «tradisjonell» norsk god regnskapsskikk eller god regnskapsskikk for små. Men det finnes flere, eksempelvis regnskapsregler fastsatt av Finanstilsynet for utvalgte næringer. I tillegg vil måten et valgt regnskapsspråk anvendes på kunne variere. Vi har kjennskap til at enkelte selskapet kan være relativt «aggressive» i anvendelsen av sine regnskapsprinsipper, eller estimater. 5

Risiko Risiko (for at noe går galt) kan f.eks. omfatte: Forretningsrisiko Leverandører Endring i råvarepriser og/eller tilgang på råvarer Produkter Produktet du har utviklet/ønsker å selge treffer ikke markedet. For flere år siden bommet en stor kleskjede med sine innkjøp og forsvant ut av markedet. Kunder Operasjonell risiko Leverandører Produkter Du klarer ikke å produsere som planlagt, f.eks. pga. tekniske problemer i fabrikken Svikt i kvalitet Kunder Finansiell risiko Kunder Kunder betaler ikke fordringer ved forfall Risiko har flere dimensjoner og samme forhold kan gå igjen under ulike risikokategorier. Vurderings momenter kan være: Leverandører Problemer med leverandører, Leveranser Alternative leverandører Endrede betalingsvilkår Produkter Salgssvikt for eksisterende produkter (jf Kodaks problemer i konkurranse med digitale kameraer) Problemer, store utgifter, med å utvikle nye produkter Kunder Betalingsproblemer hos kunder som f.eks. i kjølvannet av finanskrisen Avhengighetsforhold av enkelte kunder, regioner, land Konkurrenter Nye konkurrenter kan utfordre din posisjon jf «kampen» mellom Apple og Samsung Organisasjonen Vanskeligheter med å rekruttere eller holde på de beste Ledelsen ute av takt med virkeligheten Finansiering Refinansieringsbehov kommer på ugunstig tidspunkt slik at det er vanskelig å få lån Sykliske svingninger Alle slike forhold vil kunne påvirke balanseført egenkapital. Fra aksjelovene ble innført i 1999 har det vært klart at 3-4 fokuserer på selskapets reelle egenkapital. Slik er det også etter endringene i 2013. For å komme frem til reell egenkapital vil det være naturlig å ta utgangspunkt i balanseført egenkapital og justere denne. Hvilke justeringer som skal gjøres vil avhenge av regnskapsspråket som anvendes, samt operasjonaliseringen av dette. Det er selskapets reelle egenkapital som skal være forsvarlig. 6

Egenkapital og likviditet varierer med bransje. Hva som er forsvarlig egenkapital er ikke en statisk vurdering. Her er noen relevante vurderingsmomenter: Regnskapsført egenkapital dvs. samlet egenkapital på et bestemt tidspunkt korrigert for ikke balanseførte forhold knyttet til: + merverdier for eiendeler + FoU + goodwill ikke regnskapsført del av netto pensjons forpliktelse (ved bruk av korridormetoden) garantier kausjonsansvar +/ andre forhold Gjeld til aksjonærer, nærstående, selskaper innenfor samme konsern, ansvarlig lån mv. (kan muligens bli betraktet å være reell egenkapital) Forsikring Det er vel likevel slik at jo lenger bort man kommer fra poster som etter regnskapsreglene er å anse som egenkapital, desto mer varsom bør man være med å anse postene som del av den reelle egenkapitalvurderingen etter 3-4. Husk at regnskapsført egenkapital påvirkes av regnskapsspråk. Husk også at egenkapitalen påvirkes av selskapets regnskapsprinsippvalg og anvendelsen av prinsippene. Likviditeten er for øvrig helt avgjørende med hensyn til vurderingen av egenkapitalen, uavhengig av den eksplisitte lovfestingen av kravet til forsvarlig likviditet i 2013. Også forut for lovendringen måtte egenkapitalen kunne omgjøres til likvider dersom den skulle være til hjelp for kreditorene. Egenkapital som ikke er realiserbar har alltid vært lite verdt. 3-4 krever at egenkapitalen og likviditeten skal være forsvarlig i forhold til «risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet». På samme måte som en vurdering av hva som er forsvarlig vil variere, både fra selskap til selskap, og fra styremedlem til styremedlem, vil vurdering av risiko kunne variere. På neste side skisserer vi enkelte momenter som kan inngå i en risikovurdering. Omfang Iht 3-4 skal egenkapital og likviditet være forsvarlig også i forhold til virksomhetens omfang. Det sier seg selv at kravene til forsvarlig egenkapital og likviditet normalt tiltar med virksomhetens omfang, likeså at kravet til styrets vurderinger, og tilhørende dokumentasjon, tiltar. Spørsmålet som naturlig reiser seg er hva som menes med virksomhetens omfang? Etter vår oppfatning vil dette kunne omfatte mange forhold, som omsetningens størrelse, ordrestørrelse, antall ansatte, antall steder virksomheten har aktivitet (som produksjon eller salg) og sikkert en rekke andre forhold. Det sentrale i paragrafen, etter vår mening, er at lovgiver krever at det skal være en sammenheng mellom egenkapital og likviditet, definert som at begge poster skal være forsvarlige, i forhold til virksomhetens risiko og omfang. Som startpunkt vil det følgelig være naturlig å forvente at likviditeten og egenkapitalen skal være større jo større omfang og/ eller større risiko det er ved virksomheten. Aksjelovens 3-4 oppstiller ikke tallmessige størrelseskrav vurderingen er følgelig skjønnsmessig. Det er en kjensgjerning at kapitalstrukturen varierer mellom bransjene og kanskje over tid. Problemene som avdekkes i nedgangstider skapes som regel i oppgangstider fordi det ikke tenkes langt nok og dessverre er det vel ikke sjelden også slik at en ev domsstolsvurdering kommer i, eller i kjølvannet av, en nedgangsperiode. Dette betyr at også når det gjelder å vurdere om egenkapitalen og likviditeten er forsvarlig i forhold til virksomhetens omfang er det viktig at styret gjør grundige og dokumenterte vurderinger. 7

Vurderingsmomenter vedr. forsvarlig egenkapital og likviditet Vi har satt opp følgende (ikke-uttømmende) oppstilling over enkelte vurderingsmomenter som vi tror kan være en hjelp for tanken når det skal vurderes om en utdeling (f.eks. utbytte og/eller konsernbidrag) er innenfor de nye, «myke» rammer aksjelovene oppstiller. Det alt vesentlige av endringene i aksje lovene gjelder fra 1.7.2013 (besluttet i statsråd 14.6.13). Ny 3-4 lyder: «Krav om forsvarlig egenkapital og likviditet: Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.» Vurderingsmomenter Vedr. foretakets forretningsvirksomhet: 1. På utdelingsbeslutningstidspunkt 2. Tiden deretter Vedr. foretakets regnskapsmessige balanse: 1. Den dato som er grunnlag for utdeling - Poster utenom regnskap av betydning? 2. På beslutningstidspunktet 3. Forventet fremtidig utvikling Grunnleggende spørsmål Forsvarlig egenkapital Kommentar Foretakets forretningsvirksomhet må vurderes. En analyse gjort på et tidspunkt hvor historiske resultater er gode vil være av liten verdi, for eksempel om foretaket opererer i en syklisk bransje som på vurderingstidspunktet er på topp. En slik analyse er i realiteten en tilbakeskuende analyse. En riktig analyse vil kreve 1) generell innsikt i forventet økonomisk utvikling, for eksempel for Norge, hvis det er markedet foretaket opererer i, 2) bransjekunnskap og 3) foretaksspesifikk kunnskap, som kunnskap om strategien, planlagte investeringer, planer om oppkjøp etc. Foretaket skal stå for analyse, vurderinger og dokumentasjon. Revisor skal etterprøve analysen. Dersom det f.eks. skal deles ut et tilleggsutbytte i 2013 basert på balansen per 31.12.2012, må det kartlegges om det er forhold utenfor balansen, eksempelvis sikring, estimatavvik pensjoner og garantier og sikkerhetsstillelser, som påvirker situasjonen. Ulike regnskapsanalyser / nøkkeltall kan være til hjelp. Merk likevel at disse er statiske øyeblikksbilder og at vurderingen skal være fremtidsrettet. Det må vurderes om det har inntruffet forhold gjennom året og frem til beslutningstidspunktet som påvirker situasjonen, f.eks. store tap. Det må vurderes hvilke resultatforventninger man har til gjenværende del av inneværende regnskapsår. Forventes store underskudd i gjenværende periode, vil det kunne være brudd på aksjeloven å foreta utdeling f.eks. midt i året. Kravet til omfanget og kvaliteten av dokumentasjonen tiltar med økende usikkerhet mht. 1. Aksjelovene har, siden de ble innført, oppstilt krav til at foretaket skal ha forsvarlig egenkapital. Har styret vurdert, og dokumentert, at egenkapitalen er forsvarlig? 8

Merk at det er ulike regler om det deles ut et tilleggsutbytte/konsernbidrag basert på sist fastsatte årsregnskap, eller om det ønskes foretatt en utdeling grunnet økning i egenkapitalen i inneværende år (ekstraordinært utbytte basert på revidert mellombalanse), men kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet er det samme. Mht. konsernbidrag vises til Skatte direktoratets uttalelse av 24.4.2013. Vurderingsmomenter Vedr. foretakets forretningsvirksomhet: 1. På utdelingsbeslutningstidspunkt 2. Tiden deretter Vedr. foretakets regnskapsmessige balanse: 1. Den dato som er grunnlag for utdeling - Poster utenom regnskap av betydning? 2. På beslutningstidspunktet 3. Forventet fremtidig utvikling Forsvarlig likviditet Kommentar Departementet uttaler i proposisjonen at «Med dette som bakteppe mener departe mentet at en regel som slår fast at selskapet skal dekke sine forpliktelser ved forfall, kan fremstå som for absolutt. I stedet for å slå fast et krav om tilstrekkelige likvider til å dekke forpliktelsene ved forfall, mener departementet at 3-4 bør utformes slik at det tydeliggjøres at hensynet til likviditet inngår i forsvarlighetsvurderingen etter bestemmelsen.» Ulike nøkkeltallsberegninger vil kunne være nyttig for å få oppfatning av foretakets likviditetsmessige stilling. Nøkkeltallsberegninger er imidlertid statiske beregninger, hvor det i realiteten er historien, uttrykt gjennom balanseførte størrelser, som analyseres. Etter vår oppfatning må det utarbeides dokumentasjon, som styrebehandles, og som viser at foretaket etter foreslått utdeling vil ha forsvarlig likviditet. Etter vår oppfatning vil det normalt innebære at det utarbeides likviditetsbudsjett/- prognoser, hvor også forfallsstrukturen på foretakets eksisterende forpliktelser er en del av bildet. Det er etter vår oppfatning lite holdepunkter i forarbeidene til loven for at det må utarbeides likviditetsbudsjett/-prognose for svært lange perioder, eksempelvis er det neppe meningen at det skal finnes likviditetsbudsjett/- prognose for hele løpetiden for 20-årig lån på en bygning. Det er vanskelig å si noe generelt hvor mange perioder et likviditetsbudsjett/-prognose skal dekke, men svært korte likviditetsbudsjett/-prognoser, eksempelvis ut inneværende år, vil neppe være tilstrekkelig i de fleste tilfeller. egenkapital og likviditet. 2. Dersom det er foretatt utdelinger etter ikrafttredelse av endret aksjelovgivning, har styret dokumentert sin vurdering av at gjenværende egenkapital er forsvarlig og at likviditeten er forsvarlig? 9

Løpende rullerende månedlige resultat-, balanse- og likviditetsbudsjett vil være det beste verktøyet. ledelsen har en alminnelig plikt til å påse at selskapet har en forsvarlig likviditet Nærmere om kravet til forsvarlig likviditet I arbeidet med forenklingen av aksjelovene som kulminerte med lovendringene i 2013 valgte Justisdepartementet å foreslå en lovfesting av kravet til forsvarlig likviditet hvilket også ble vedtatt. Hva denne endringen betyr er noe omdiskutert. Nedenfor trekker vi frem enkelte synspunkter på hva denne endringen betyr, før vi oppsummerer og fremmer hva vi mener ligger i endringen. Fra en masteroppgave levert Det juridiske fakultetet i Bergen ultimo mai 2013 siteres: Knudsens opprinnelige endringsforslag er endret av departementet. Han ønsket et andre avsnitt i 3-4 som krevde at selskapet «skal ha tilstrekkelige likvider til å dekke sine forpliktelser ved forfall». I høringen har enkelte høringsinstanser gitt uttrykk for at et slikt krav er for strengt. Det er pekt på at det virker uklart hvilke konsekvenser forslaget er ment å ha hvis selskapet i en periode ikke er i stand til å dekke sine forpliktelser ved forfall. Det er også vist til at forslaget kan skape utfordringer for nyetablerte selskaper, selskaper i ekspansjon og for sesongvirksomheter. Det er jo i utgangspunktet en selvfølge at forpliktelser skal dekkes ved forfall, og dette fremgår jo av avtalen som er inngått mellom partene. Departementet påpeker likevel at en ordlyd slik Knudsen foreslår, kan være nødvendig når man vurderer utbytte grunnlaget i forkant av en utdeling. Det er i tilfeller hvor man skal dele utbytte at man er sikker på at selskapet har tilstrekkelig med midler til å dekke forpliktelser ved forfall. Hensynet til kreditorene tilsier at man ikke skal risikere at aksjonærene forfordeles midler. AL/ASAL 3-4 «Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen og omfanget av virksomheten i selskapet» Forsvarlig egenkapital og likviditet 31.12.2013 til enhver tid 31.12.2014 31.12.2015 Konklusjonen til departementet er likevel at Knudsens forslag kan fremstå som for absolutt, og mener at 3-4 heller bør dempes og utformes slik at det tydeliggjøres at hensynet til likviditet inngår i forsvarlighetsvurderingen etter bestemmelsen. Dagens 3-4 gjelder etter sin ordlyd kun selskapets egenkapital. Det er likevel trygt å anta at ledelsen har en alminnelig plikt til å påse at selskapet har en forsvarlig likviditet, og at dette fremgår av plikten til å sørge for en forsvarlig forvaltning av selskapet, jf. blant annet asl. 6-12. Endringen i 3-4 vil i all hovedsak kun ha en pedagogisk betydning. På grunn av endringene i utbyttereglene er det likevel et poeng å tydeliggjøre viktig heten av selskapets likviditet i vurderingen av selskapets økonomiske situasjon, særlig i forkant av utdelinger.» Fra publikasjonen Update Selskapsrett, utgitt av Wikborg Rein i april 2013, siterer vi: En konsekvens av kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet er for det første at styret og ledelsen til enhver tid bør ha systemer for å kunne vurdere selskapets kapitalgrunnlag. Regnskapsrapporter og budsjetter står sentralt i denne sammenheng. Års- eller kvartalsbudsjetter er ikke alltid tilstrekkelig gode styringsverktøy for løpende vurderinger. Løpende rullerende månedlige resultat-, balanse- og likviditetsbudsjett vil være det beste verktøyet. De rullerende budsjettene oppdateres hver måned, slik at alle tre budsjetttypene viser neste tolv måneder. De nærmere krav til budsjettering, oppfølgning og kontroll vil variere fra virksomhet til virksomhet, og vil øke med risikoen i virksomhetens finansielle situasjon. For det andre medfører kravet at når styret og ledelsen pådrar selskapet forpliktelser, bør de foreta en vurdering av om disposisjonen medfører en endring i selskapets kapitalgrunnlag, og om det følgelig er nødvendig å iverksette tiltak for å styrke egenkapitalen og/eller likviditeten. Med et godt styringsverktøy vil styret og ledelsen kunne se faresignaler i tide. Iverksettelse av tiltak på et så tidlig tidspunkt som mulig medfører at handlingsrommet er vesentlig større enn når selskapet kommer i økonomiske vanskeligheter. Fra samme publikasjon siteres videre: Man blir neppe holdt ansvarlig for å ha vurdert feil, men man kan bli holdt ansvarlig for å ha unnlatt å vurdere, og for ikke å ha innhentet et tilstrekkelig forsvarlig beslutningsgrunnlag for vurderingen. Ansvar vil også kunne ilegges for helt urealistiske vurderinger. Styret må derfor sørge for at en vurdering av selskapets egenkapital og likviditet jevnlig står på dets agenda, og ledelsen må sørge for at styret får et tilfreds- 10

[Firmanavn] Likviditetsbudsjett Januar Februar Mars April Mai Juni Juli August September Oktober November Desember IB Likviditetsbeholdning Innbetalinger (faktiske innbetalinger ikke periodisering) Fra kunder Leie Provisjon Andre innbetalinger Sum innbetalinger i måneden Utbetalinger (faktisk utbetaling ikke periodisering) Til vareleverandører Lønn Feriepenger Arbeidsgiveravgift Skattetrekk Husleie Strøm Telefon Porto Reiser Salg, reklame og representasjon Kontingenter og gaver Forsikringer Andre utbetalinger Forskuddsskatt (forhåndsskatt) Merverdiavgift Nedbetaling lån Renter lån Investeringer Sum utbetalinger i måneden Likviditetsendring i måneden UB Likviditetsbeholdning Kommentar: Ovenstående er et eksempel på ett-årig likviditetsbudsjett. Hva som ligger i «forsvarlig likviditet» vil være skjønnsmessig og avhenge av bl.a. risikobilde og egenkapitalsituasjon. Eksemplet er hentet fra DiB. Vi antar at det vanligvis vil være behov for mer enn et ett-årig likviditetsbudsjett, men kanskje ikke så ofte som på månedsbasis. Vanligvis vil det heller neppe være behov for likviditetsbudsjett for hele løpetiden til et langsiktig lån knyttet til kjøp av eksempelvis en bygning. Man blir neppe holdt ansvarlig for å ha vurdert feil, men man kan bli holdt ansvarlig for å ha unnlatt å vurdere 11

stillende beslutningsgrunnlag. Ved disposisjoner av større omfang bør grunnlaget for styrets beslutning omfatte en vurdering av selskapets kapitalgrunnlag både før og etter disposisjonen, og styreprotokollen bør reflektere at det er vurdert. Fra allmennaksjeloven siteres: 6-15. Daglig leders plikter overfor styret (1) Daglig leder skal minst hver måned, i møte eller skriftlig, gi styret underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling. Fra aksjeloven siteres: 6-15. Daglig leders plikter overfor styret (1) Daglig leder skal minst hver fjerde måned, i møte eller skriftlig, gi styret under retning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling. Det er mye som tilsier at likviditet bør være del av det som periodisk rapporteres til styret. Etter vår oppfatning vil det kunne være naturlig at styret setter krav til selskapets likviditet, herunder nødvendig likviditetsreserve. Likviditetsreserven bør være tilstrekkelig til å sikre at selskapet kan møte sine løpende forpliktelser samt eventuelle uforutsette forhold. Slik vi ser det medfører det nye kravet klart økte dokumentasjonskrav for styret. Som det vil fremgå av det etterfølgende er kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet også helt sentralt ved vurdering av hva som kan deles ut som utbytte og konsernbidrag, og i vurderingen av om f.eks. en fisjon kan gjennomføres. Styrets vurderinger må dokumenteres, både når det gjelder løpende drift og mht. nevnte utdelingstilfeller. Spissformulert ettersom det alltid er en viss grad av risiko i enhver virksomhet: Det er lov å vurdere feil, men det er ikke lov å unnlate å vurdere og dokumentere sine vurderinger! I enkelte bransjer opplever man sykliske svingninger. Overskudd Underskudd T1 Isolert sett vil en statisk balanseanalyse av egenkapital og likviditet på tidspunkt 1 (T1) kunne tilsi at et foreslått utbytte er i samsvar med aksjeloven, og motsatt på tidspunkt 2 (T2). Det er ikke nødvendigvis tilfelle da vurderingsmomentene forsvarlig egenkapital og forsvarlig likviditet er mer fremoverskuende, og hvor risiko er helt sentralt. Er likviditeten tilgjengelig? 1. På begynnelsen av 2000-tallet hadde datidens Kværner store utfordringer som ikke ble mindre da likvide døtre i utlandet ikke ville overføre likviditet til Norge. 2. Er likviditeten plassert i utenlandske banker kan tilgangen være begrenset, noe flere har erfart i kjølvannet av finanskrisen. 3. Penger plassert i utlandet kan også være underlagt restriksjoner på å ta for store summer ut. Flytting av penger ut av et land eller inn i et land kan trigge til dels betydelig skatt noe f.eks. Apple har hatt en utfordring med. Hva er kontanter som er «tungt til gjengelig» verdt? T2 År 12

3. Beregning av utbytte/ konsernbidrag Hva er endret? Gamle regler Nye regler 8-1. Hva kan utdeles som utbytte 8-1 Hva som kan deles ut som utbytte (1) Som utbytte kan bare deles ut årsresultat etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår og annen egenkapital etter fradrag for 1. udekket underskudd; 2. balanseført forskning og utvikling, goodwill og netto utsatt skattefordel; 3. den samlede pålydende verdi av egne aksjer som selskapet har ervervet til eie eller pant i tidligere regnskapsår, og kreditt og sikkerhetsstillelse etter 8-7 til 8-9 som etter disse bestemmelsene skal ligge innenfor rammen av fri egenkapital; 4. den del av årsoverskuddet som etter lov eller vedtekter skal avsettes til et bundet fond eller ikke kan utdeles som utbytte. (2) Selskapet kan ikke utdele utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen, uten å følge en fremgangsmåte som fastsatt i 12-4 og 12-6 for nedsetting av aksjekapitalen. (1) Selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital etter 3-2 og 3-3. Beregningen skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, likevel slik at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn. (2) I beløpet som kan deles ut etter første ledd, skal det gjøres fradrag for den samlede pålydende verdien av egne aksjer som selskapet har ervervet til eie eller pant før balansedagen. Det skal også gjøres fradrag for kreditt og sikkerhetsstillelse mv etter 8-7 til 8-10 fra før balansedagen som etter disse bestemmelsene skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan dele ut som utbytte. Det skal likevel ikke gjøres fradrag for kreditt og sikkerhetsstillelse mv som er tilbakebetalt eller avviklet før beslutningstidspunktet, eller kreditt til en aksjeeier i den grad kreditten avvikles ved en avregning i utbyttet. 13

Gamle regler (3) Egenkapital som kan utdeles som utbytte etter første og annet ledd uten å følge fremgangsmåten etter 12-4 og 12-6, regnes som selskapets frie egenkapital. (4) Det kan ikke i noe tilfelle besluttes utdelt mer enn forenlig med forsiktig og god forretningsskikk, under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter balansedagen, eller som må forventes å ville inntreffe. (5) Ved beregningen av fri egenkapital kommer kreditt til en aksjeeier ikke til fradrag etter første ledd nr 3 i den grad kreditten avvikles ved at det foretas en avregning i utbyttet. Nye regler (3) Ved beregningen etter første ledd skal det gjøres fradrag for andre disposisjoner etter balansedagen som etter loven skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte. (4) Selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf 3-4. Følgende lovtekst er sentral for å forstå innholdet i 8-1 nr 2 ovenfor: Gamle regler Nye regler 8-7. Kreditt til aksjeeiere mv 8-7. Kreditt til aksjeeiere mv (3) Forbudet i første og annet ledd gjelder ikke (3) Forbudet i første og annet ledd gjelder ikke 1. kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler; 2. kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern. 1. kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler, 2. kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern, 3. kreditt eller sikkerhet til fordel for en juridisk person som har slik bestemmende innflytelse som nevnt i 1-3 over selskapet, eller til fordel for datterselskap av en slik juridisk person, forutsatt at kreditten eller sikkerhetsstillelsen skal tjene foretaksgruppens økonomiske interesser. Første punktum nr 3 gjelder ikke når den juridiske personen er stat, kommune eller fylkeskommune. Etter endringene i aksjelovene sommeren 2013 er det naturlig å skille mellom følgende utbyttetyper: Ordinært utbytte Tilleggsutbytte Ekstraordinært utbytte Ordinært utbytte er det utbyttet som deles ut og vedtas på den ordinære generalforsamlingen, hvor også årsregnskapet vedtas. Tilleggsutbytte og ekstraordinært utbytte vedtas derimot typisk på ekstraordinære generalforsamlinger. 14

Styrets forslag Utbetalingstidspunkt Ordinær generalforsamling, ordinært utbytte 31.12.2013 2.5.2014 20.5.2014 2.6.2014 31.12.2014 Følge opp alle forhold som påvirker evnen til å gi utbytte/konsernbidrag, f.eks. kjøp av aksjer. P1 P2 Følge opp forsvarlig egenkapital og likviditet i P1 og P2. Tilleggsutbytte er utbytte som deles ut på bakgrunn av sist godkjente årsregnskap. Utbyttereglene har blitt betydelig mer skjønnsmessige etter endringene i aksjelovene sommeren 2013, hvilket, på samme måte som redegjort for i vår omtale av 3-4, innebærer et økt ansvar for selskapets styre og administrasjon for å dokumentere sine vurderinger og beslutninger. Utbytteberegning Justisdepartementet har laget en ny utbytte/ konsernbidrags-beregningsregel/-formel. Aksjelovene definerte tidligere fri egenkapital, og startpunktet for å finne fri egenkapital var Annen egenkapital. Ignoreres et par tre inkurier i lovteksten, benytter ikke lenger aksjelov givningen begrepene fri og/eller annen egenkapital. Reglene i 8-1, som tar utgangspunkt i sum egenkapital eller sum nettoeiendeler som formulert i loven oppstiller en rekke regler som beskriver hva som skal gå til fradrag i sum egenkapital. Vi har valgt å kalle det beløpet man kommer frem til for disponibel egenkapital. Eksempel på protokollføring Sak 4 Utdeling av utbytte etter allmennaksjeloven 8-1 Styrets leder orienterte om styrets forslag om utbetaling av et utbytte på NOK 1,00 per aksje. Dersom utbyttet vedtas, blir utbyttet belastet annen egenkapital og blir utbetalt 3. oktober 2013. Den ekstraordinære generalforsamlingen fattet enstemmig følgende vedtak, som foreslått av styret: Det utdeles et utbytte på NOK 1,00 per aksje til alle aksjonærer registrert i Selskapets aksjonærregister den 19. september 2013. Utbyttet belastes annen egenkapital i henhold til Selskapets balanse per 31. desember 2012. Utbyttet utbetales 3. oktober 2013. Selskapets aksjer noteres eksklusivt utbytte fra og med 20. september 2013. For handler som er gjenstand for alminnelig oppgjør i VPS innebærer dette at Selskapets aksjer handles første dag eksklusiv retten til å motta utbytte den 20. september 2013. På neste side har vi satt opp en oversikt for å illustrere de elementer som skal inngå i vurderingen, og på den måten forsøke å «dechiffrere» 8-1 i aksjelovene. En beregningsformel for utbytte/konsernbidrag kan settes opp på flere måter og vår oppstilling er ikke nødvendigvis den mest hensiktsmessige måten å gjøre det på. 15

Utbytte (konsernbidrags)beregningsformel inklusive tidspunkt for de ulike Egenkapitalens størrelse og sammensetning påvirkes av det regnskapsspråk selskapet benytter; eksempelvis vil det faktum at man iht. IFRS har egenkapital«fond» som skal ha en gitt størrelse som definert i regnskapsreglene, medføre at slike størrelser vil fremstå som bundne fond i aksjelovenes terminologi. +/ Formel utbytte/konsernbidrag Sum egenkapital (omtalt som netto eiendeler i aksjeloven) Aksjekapital på beslutningstidspunkt Slik aksjelovens utbytteregler lød før forenklingen 1.7.2013 var det noe diskusjon om Annen innskutt egenkapital var å anse som bundet eller fri. Etter endringene som trådte i kraft 1.7.2013 er eventuell tvil fjernet Annen innskutt egenkapital inngår i sum egenkapital (sum netto eiendeler) og er ikke blant nevnte bundne fonds som skal komme til fradrag. Det kan være fonds som er bundet iht. vedtektene, følgelig er det viktig om vedtektene inneholder slike bestemmelser. Det kan potensielt være en rekke disposisjoner som det skal justeres for her, eksempelvis kredittgivning etter balansedagen. I tillegg nevnes ekstraordinært utbytte i forarbeidene. Kjøp av egne aksjer etter balansedagen skal også gå til fradrag. Salg av egne aksjer, uavhengig av om de er ervervet før eller etter balansedagen, skal det ses bort fra. Hit i modellen er beregningen en ren «matematisk» beregning. De store skjønnsmessige vurderinger slår inn for forsvarlig egenkapital og forsvarlig likviditet Fradrag for å oppnå forsvarlig egenkapital tar utgangs punkt i kravet i aksjeloven 3-4, dvs det er foretakets reelle egenkapital som i utgangspunktet er vurderings momentet. Men, også justering for å oppnå en regnskapsført egenkapitalstørrelse som er i overensstemmelse med for eksempel lånebetingelser gjøres her. I tråd med aksjelovens 3-4 skal et selskap til enhver tid ha forsvarlig likviditet i tillegg til forsvarlig egenkapital. Det kan ikke deles ut utbytte (gis konsernbidrag) hvis det medfører at likviditeten ikke lenger er forsvarlig. Fond for urealiserte gevinster Fond for vurderingsforskjeller Vedtektsfestede bundne fonds Samlet pålydende verdi av egne aksjer, eid eller pantsatt før balansedagen (omtales som før balansedagen) a) Kreditt og b) Sikkerhetsstillelse mv etter 8-7-8-10 fra før balansedagen Likevel slik at fradrag iht. 8-7 Kreditt til aksjeeiere mv (3) Forbudet i første og annet ledd gjelder ikke 1. kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler, 2. kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern, 3. kreditt eller sikkerhet til fordel for en juridisk person som har slik bestemmende innflytelse som nevnt i 1-3 over selskapet, eller til fordel for datterselskap av en slik juridisk person, forutsatt at kreditten eller sikkerhetsstillelsen skal tjene foretaksgruppens økonomiske interesser. + a) Kreditt og b) Sikkerhetsstillelse fra før balansedagen som er tilbake betalt eller avviklet før beslutningstidspunktet + Kreditt til en aksjeeier fra før balansedagen som er avviklet ved en avregning i utbyttet Andre disposisjoner etter balansedagen som etter loven skal ligge innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte = Teknisk/matematisk beregnet disponibel egenkapital Reduksjon for å sikre forsvarlig egenkapital Reduksjon for å sikre forsvarlig likviditet Foreslått utbytte = Sum egenkapital (sum netto eiendeler) > 0 16

tallstørrelsene (Mange) Tidspunkt Sist godkjente årsregnskap 8-1, 2 Generalforsamlingens beslutningstidspunkt eventuelt tidspunktet for styrets beslutning etter lovforslaget 8-2 annet ledd 8-1, 1 Det er flere tidspunkter å forholde seg til. Jo mindre «likviditetsreserve» og «egenkapitalbuffer» som er i behold etter utdelingen, desto større behov for å følge opp at utdelingsforslaget er innenfor lovens definerte grenser. Sist godkjente årsregnskap 8-1, 1 Sist godkjente årsregnskap 8-1, 1 Sist godkjente årsregnskap 8-1, 1 Sist godkjente årsregnskap 8-1, 2 Justering for kreditt og sikkerhetsstillelse, etter 8-7 flg, krever god forståelse av blant annet 8-7, 3. ledd som gir en del unntak for konsernforhold. Sist godkjente årsregnskap (omtales som før balansedagen) 8-1, 2 Etter balanse dagen; før beslutningstidspunkt 8-1, 2 Avregnings-/utbetalingstidspunkt utbytte (frem i tid) 8-1, 2 Etter balansedagen; før beslutningstidspunkt 8-1, 3 Aksjelovene ble endret 1.7.2013. En av endringene var avskaffelse av overkursfond og reglene om at overkursfondet var bundet egenkapital. Regnskapsføringen av egenkapitalens sammensetning i kontinuitetsfusjoner har lenge vært omdiskutert. Justisdepartementet har på slutten av 80-tallet og på slutten av 90-tallet avgitt uttalelser som i korthet kan oppsummeres til at i slike situasjoner skal egenkapitalens sammensetning videreføres i størst mulig utstrekning slik at bundet kapital forblir bundet, fri forblir fri. NRS har i NRS 9 Fusjon angitt disse føringene, dog ved å bruke et mer regnskapslovorientert språk. Verken uttalelsene fra Justisdepartementet eller NRS 9 er eksplisitt endret i forbindelse med aksjelovendringene som trådte i kraft 1.7.2013. Inntil eventuell avklaring foreligger fra Justis departementet og/eller NRS anbefales at man i kontinuitetsfusjoner fortsatt etterlever tidligere etablert praksis slik at bundet forblir bundet osv. Dette kan eksempelvis oppnås ved å opprette et fond som etter vedtektene er bundet. Opprettes et slikt fond bør vedtektene også angi hvordan fondet kan benyttes, eksempelvis gjennom å vise til reglene i aksjelovenes 12-2. På beslutningstidspunktet På beslutningstidspunktet 8-1, 4 På beslutningstidspunktet 8-1, 4 På beslutningstidspunktet På beslutningstidspunktet 17

Nærmere om konsernbidrag Samme regler gjelder for beregning av konsernbidragets størrelse (paragrafen ble ikke endret i 2013), jf: Lovtekst 8-5. Konsernbidrag (1) Selskapet kan utdele konsernbidrag til annet konsernselskap, jf. skatteloven 10-2 til 10-4. Som konsernselskap regnes også foretak som inngår i et konsern etter samvirkeloven 5. (2) Bestemmelsene i 8-1 til 8-4 gjelder tilsvarende for utdeling av konsernbidrag. Summen av utbytte og konsernbidrag kan i et enkelt år ikke overstige grensen etter 8-1. Ettersom samme regler gjelder for konsernbidrag som for utbytte, må man gjennom rammeverket i blant annet 8-1 for hvert konsernbidrag som planlegges. Ett av vurderingsmomentene i 8-1 er om det er forsvarlig egenkapital og likviditet. I følgende eksempel er konsernbidragene illustrert med røde piler i figuren: Det er viktig å dokumentere at konsernbidrag som planlegges avgitt er i samsvar med reglene som er angitt i aksjelovenes 8-1. Det er også viktig å følge opp at det ikke inntreffer forhold som gjør at konsernbidraget blir ulovlig. Konsernbidragsordningen benyttes av mange konsern fullt ut. Dvs. at det i tråd med intensjonen i konsernbidragsordningen gis maksimale konsernbidrag. Det samme er, etter vår erfaring, ikke alltid tilfelle med utbytteutdelinger, og vi tror derfor det ofte vil være enda mer relevant å ha et våkent øye på at reglene i 8-1 er etterlevd for konsernbidragene enn for utbytte. Selv om det lå et omfattende og grundig arbeid bak vedtakelsen av nye aksjelover på slutten av 90-tallet, oppstod det en god del spørsmål, og Justisdepartementets lovavdeling avga en lang rekke uttalelser om hvordan de nye lovene var å forstå. Ett av spørsmålene som var oppe til diskusjon da de nye aksjelovene trådte i kraft var konsernbidrag fra mor til datter, jf illustrasjonen: Mor Mor 100 % 100 % 100 % 100 % Datter 1 Datter 2 100 % Datterdatter Datter 1 Datter 2 100 % Datterdatter Konsernbidrag fra Datter 1 til Mor Konsernbidrag fra Datter 1 til Datter 2 Konsernbidrag fra Datter 1 til Datterdatter Alle disse må vurderes i forhold til 8-1; herunder om det etter konsern bidragsavgivelsen er igjen tilstrekkelig forsvarlig egenkapital og likviditet hos Datter 1. Planleggingen av hvem som skal gi og motta konsernbidrag, beregning og reberegning av konsernbidrag, er en sentral del av årsavslutningen i mange konsern. Det er ikke uvanlig med hyppige reberegninger ettersom regnskapstallene ferdigstilles. I større konsern er det typisk skatte avdelinger som tar seg av konsernbidragsplanlegging, konsernbidragsberegninger etc. Spørsmålet gikk på om konsernbidrag fra mor til datter var omfattet av utbytte- konsernbidragsbegrensningsreglene i aksjelovenes kapittel 8. I mai 1999 avga Justisdepartementet følgende uttalelse: Fortolkningsuttalelse fra Justisdepartementet: Prinsipputtalelse/fortolkning, 06.05.1999 Aksjeloven og allmennaksjeloven 8-5 Saksnummer 1999/06178 E TO, dato: 06.05.1999 Fri egenkapital som begrensning i adgangen til å gi konsernbidrag Vi viser til brev 12 april 1999, der det reises spørsmål om hvorvidt begrensningen knyttet til fri egenkapital i aksjeloven og allmennaksjeloven 8-5 annet ledd om konsernbidrag 18