Halden kommune Arkivkode: Arkivsaksnr: Journal dato: Saksbehandler: X48 2016/4463-1 15.08.2016 Anne-Beate Olaussen Utvalgssak Utvalg Utvalgssak Møtedato Hovedutvalg for plan, teknisk, landbruk og miljø Formannskapet Kommunestyret Utsendte vedlegg Medsaksbehandlere Rokke avfallsanlegg - status august 2016. Denne saken er utredet etter prinsippet for fullført saksbehandling. Sammendrag av saken: På bakgrunn av innholdet i innkomne «bud» i forhold til salgsprosessen av Rokke avfallsanlegg, næringsavfall, anbefales det at prosessen som har blitt igangsatt i forhold til et salg, avsluttes. Deretter kan rådmannen gjennomføre prosess med sikte på å inngå avtale om utleie/tjenestekonsesjon. Rådmannens innstilling: 1. Rådmannen meddeler firmaene som har respondert innen tilbudsfristen 04.05.16, at prosessen som omhandler at kommunen vurderer salg av Rokke avfallsanlegg, mottak og deponering av næringsavfall, avsluttes. 2. Rådmannen igangsetter prosess som omhandler utleie eller inngåelse av tjenestekonsesjonskontrakt for Rokke avfallsanlegg, næringsavfall. Saksutredning: Bakgrunn Den 14.04.16, i PS sak 2016/39, fattet kommunestyret følgende vedtak: «Som alternativ til salg bes administrasjonen utrede utleie av deponirettighetene for næringsavfall ved Rokke. Ekstern bistand for dette innhentes for inntil 100.000 kroner. Utredningen skal også omfatte økonomiske og organisatoriske modeller for utleie.» Tidligere, i PS sak 2015/68, i formannskapets møte 11.06.15, er det fattet følgende vedtak: «1. Det gjennomføres forhandlinger med aktuelle kjøpere til hele eller deler av virksomheten ved Rokke avfallsanlegg, med tilhørende infrastruktur, leieavtaler og konsesjon.
Følgende forutsetninger skal gjelde for forhandlingen: a. Halden kommune gjennomfører opparbeidelse av sigevannsledning i tilknytning til Rokke avfallsanlegg. b. Ny eier / driver foretar avsetninger eller stiller garantier for nødvendig etterbruksfond for virksomheten i sin helhet. 2. Det skal vurderes om selskapsmessige restruktureringer er hensiktsmessig i forkant av gjennomføring av eventuell overdragelse. Dette kan skje parallelt med at samtaler med eventuelle interessenter pågår. Forhandlinger må derfor gjennomføres med forbehold om at slike selskapsmessige restruktureringer er mulige. Formannskapet ønsker særskilt vurdert muligheten for å omdanne virksomheten til et nytt aksjeselskap eiet av kommunen. Det nye aksjeselskapet kan deretter tingsemitteres inn i ett av de øvrige kommunale aksjeselskaper. Dette skal skje på en slik måte at salgsgevinst på dette selskaps hånd skal kunne gi grunnlag for utbyttebetaling til Halden kommune. Ved slik organisering skal det vurderes om Halden kommune kan være aksjonær i selskapet sammen med eventuell ekstern interessent. 3. Formannskapet ber om statusrapportering i neste møte, etter behandling i HPTLM, og vurdering av forholdene omtalt i punkt 2 over. 4. Eventuelt endelig fremforhandlet avtaleutkast forutsettes godkjent av politisk nivå. 5. Ved eventuelt salg av Rokke avfallsanlegg forutsettes kommunens tjenestekjøp knyttet til renovasjonstjenester utført etter anbud slik loven krever.» I tillegg vises det til PS sak i kommunestyret 14.06.16, der rådmannen orienterte om muligheter og begrensninger som ligger i kommunale regnskapsregler sett i forhold til inntekten fra et eventuelt salg av Rokke. Det siteres fra «Sammendrag av saken», siste avsnitt: «Slik rådmannen vurderer dette regelverket vil en eller annen form for oppgjør vedrørende avhending av virksomheten på Rokke, utover det utbyttet som kan føres etter reglene i aksjelovens 8-1, i all hovedsak måtte føres som inntekt i investeringsregnskapet. Det vises videre fra «konklusjon», siste avsnitt: «Rådmannen er av den oppfatning at formuesbevaringsprinsippet er et viktig prinsipp for langsiktig forvaltning av fellesskapets verdier. Dersom anleggende knyttet til Rokke avfallsanlegg skal avhendes fra kommunens eiendomsportefølje er det viktig at inntektene relatert til dette tilbakeføres etter de regler som gjelder for avhending anleggsmidler.» Borg Næringsmegling ble engasjert av kommunen i forhold til å levere meglertjenester når det gjaldt prosessen med å selge retten til å drive nærings- og deponivirksomheten. Det var befaring på Rokke 31.03.16. Det var to firmaer som leverte «tilbud/bud» innen fristen 4. mai. Firmaene har forlenget tilbudenes vedståelsesfrist til 01.09.16. På vegne av kommunen la Borg Næringsmegling ut følgende tekst ved kunngjøringen av salget: «Halden kommune vurderer å selge retten til å drive mottak, sortering og deponering av avfall fra næringsaktører på Rokke avfallsanlegg» Videre står det i kunngjøringen at:
«Halden kommune vurderer 1. Å leie av ut lagringsareal/behandlingsareal (ca 30 dekar) 2. Å selge ut ledig deponikapasitet (ca. 60.000 m3) 3. Å selge retten til å drive deponi og næringsvirksomhet innenfor to angitte områdene, til sammen ca 65 dekar. Halden kommune ønsker et samlet tilbud på å leie ut, selge ledig deponikapasitet, og selge retten til deponering/næringsvirksomhet i nytt deponiområde. I tilbudet ønskes prisene oppgitt separat. Salget er avhengig av politisk godkjenning» I NOU 2016:4, forslag til ny kommunelov, redegjøres det for ulike statsstøtterettslige problemstillinger som kan oppstå når kommunen opptrer som markedsaktør, og om dette medfører behov for å endre kommuneloven eller annen lovgivning. NOUen side 285: «Det kan ut fra denne bestemmelsen settes opp seks vilkår som alle må være oppfylt for at et tiltak skal falle inn under denne bestemmelsen og dermed innebære ulovlig støtte. Hvis ett eller flere vilkår ikke er oppfylt, vil støtten være lovlig etter statsstøttereglene: 1. Støtten må innebære en økonomisk fordel for mottakeren. 2. Støtten må være gitt av staten eller av statsmidler i enhver form. 3. Mottaker av støtten må drive økonomisk aktivitet (foretaksbegrepet). 4. Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitet). 5. Støtten må vri konkurransen eller true med å vri konkurransen. 6. Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen innen EØS-området.» Bakgrunnen for at utvalget ser nærmere på statsstøttereglene, er at de kan begrensninger på kommunens adgang til å utøve økonomisk aktivitet i kommune, inkludert i kommunale foretak, eller i interkommunale samarbeid som er egne rettssubjekter. Følgende fremgår av NOUen side 286 flg., punkt 22.3.2 og punkt 22.3.3: «Kommuner er i utgangspunktet fritatt fra skatteplikt. Dette følger av skatteloven 2-30 (1) bokstav c. Dette unntaket er generelt utformet. Det gjelder ikke bare når kommunene driver med tradisjonell forvaltningsmyndighet, men også når kommunene driver ren forretningsvirksomhet (økonomisk aktivitet). Skattefritaket vil innebære en økonomisk fordel for et foretak (kommunen) etter EØS-avtalen artikkel 61 (1) når kommunen driver økonomisk aktivitet. Skattefritaket vil da være i strid med EØS-avtalen dersom også de øvrige vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Skatteloven ble endret i 2013 som følge av en sak ESA tok opp om finansiering av den norske avfallssektoren. Bakgrunnen for henvendelsen var at kommunale avfallsselskaper som var en del av kommunen som rettssubjekt, på det tidspunktet ikke var skattepliktig for sin næringsvirksomhet. Som følge av denne saken er det i skatteloven 2-5 (2) tatt inn en bestemmelse som skattlegger inntekter knyttet til avfallshåndtering. Problemstillingen som lå til grunn for denne endringen, er imidlertid generell for all kommunal økonomisk aktivitet, og ESA har på denne bakgrunn tatt opp spørsmålet om skatteloven bør endres slik at all kommunal økonomisk aktivitet blir skattepliktig. Denne saken pågår ennå. 22.3.3 Kryssubsidiering Ulovlig støtte i form av kryssubsidiering vil forekomme dersom det skjer overføring av midler, direkte eller indirekte, fra skjermet offentlig virksomhet og til konkurranseutsatt virksomhet omfattet av støttebegrepet. Kryssubsidiering vil typisk kunne forekomme i tilfeller hvor kommunene i tillegg til å utføre lovpålagte oppgaver også tilbyr tjenester i et marked og dermed driver økonomisk aktivitet i tilknytning til de lovpålagte oppgavene (blandet virksomhet). «Utvalget skriver følgende, NOUen s. 284:
«Utvalget ser at dette er et omfattende spørsmål, og at det her kan være behov for lovendringer. Utvalget er kjent med at regjeringen arbeider med disse problemstillingene. Utvalget fremmer derfor ikke noe forslag på dette området.» Vurderingskriterier Følgende kriterier anses som vesentlige for vurdering av saken: x Økonomiske forhold x Juridiske forhold x Personalspørsmål x Organisasjonsspørsmål x Betydning for næringsutvikling x Betydning for miljøet x Betydning for eiendomsforhold IKT og innovasjon Forhold som gjelder barn og unge Forhold som gjelder eldre Forhold som gjelder universell utforming Forhold som gjelder folkehelsen Forhold som gjelder samfunnssikkerhet/beredskap Annet: Generelt om de valgte kriteriene: De avkryssede kriteriene er relevante for saken i sin helhet, men i herværende sak vurderes kun noen juridiske og økonomiske forhold. Løsningsalternativer: 1. Juridiske forhold Kommunen har i utgangspunktet en betydelig frihet hva gjelder prioritering av det offentliges ressurser. Kompetansen til kommunen er negativt avgrenset. Dette innebærer at kommunen kan ta på seg enhver oppgave så lenge denne ikke er i strid med lov eller ulovfestede prinsipper, eller at oppgaven eksklusivt er lagt til andre. Kunngjøringen som er nevnt ovenfor omhandler salg av retten til å drive avfallsanlegget. Regelverket om offentlige anskaffelser kommer således ikke direkte til anvendelse. Likevel vurderes det til at det er visse sider ved dette regelverket som er relevant å hensynta i forhold til en vurdering blant annet av kommunens omdømme og i forhold til å opptre med god forretningsskikk. Når regelverket om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse, kan oppdragsgiver ha ha adgang til å avlyse en konkurranse i henhold til regelverket, det vil si å ha «saklig grunn». Selv om en kommune (oppdragsgiver) har «saklig grunn», så kan oppdragsgiver likevel bli erstatningsansvarlig. Praksis viser at økonomiske og forretningsmessige hensyn normalt anses som saklig grunn. I denne vurderingen er det også relevant å hensynta hvorvidt det er offentligjort at det er tatt forbehold om politisk godkjenning i forhold til det endelige utfallet. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), sak nr 2010/303, viser blant annet til at i tilfellet der det er tatt forbehold om endelig politisk godkjenning, så taler dette for at det ikke foreligger noe brudd på kravet til god forretningsskikk. Det er også vist til tilsvarende argument i en sak for Borgarting lagmannsrett (LB-2008-135286): I dommen uttales blant annet: "På den annen side var de prosjektansvarlige klar over de usikkerhetsmomentene som fulgte av at saken skulle behandles politisk og at gjennomføring av prosjektet nødvendiggjorde dispensasjon etter plan- og bygningsloven 7. Det må derfor legges til grunn at oppdragsgiver kunne forutse at prosjektet ikke ville bli godkjent ved den politiske behandlingen av saken. Spørsmålet blir derfor om kommunen har gitt tilstrekkelig informasjon om den aktuelle avlysningsgrunnen i konkurransematerialet. Etter
lagmannsrettens syn tilfredsstiller de forbeholdene som er tatt i anbudsgrunnlaget, brevet av 24. januar 2006 og E-posten av 6. februar 2006, dette kravet. Avgjørende i denne forbindelse må være at det kommer tilstrekkelig tydelig frem at prosjektet skal behandles politisk, og at dette innebærer en reell risiko for at den politiske behandlingen av saken kan resultere i at prosjektet allikevel ikke gjennomføres. At det ikke er presisert i forbeholdene at prosjektet krever dispensasjon etter plan- og bygningsloven 7, kan under disse omstendigheter ikke være avgjørende." KOFA sak 2010/303, premiss 28: Et annet eksempel er klagenemndas sak 2008/113, hvor nemnda uttalte følgende i premiss (37): "Av kravet til god forretningsskikk i lovens 5, jf 10, vil det kunne være grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse i tilfeller der en anskaffelse ikke skulle vært igangsatt, eller avlyst på et tidligere tidspunkt. Det vil også kunne være grunnlag for erstatning der oppdragsgiver ikke har tatt tilstrekkelige forbehold knyttet til relevante usikkerhetsmomenter. Nemnda vurderer først om det foreligger et ansvarsgrunnlag. Dette forutsetter at innklagede har opptrådt uaktsomt". (29) Sak 2008/113 gjaldt konkurranse om driftstjenester for et bompengeanlegg. Det var ikke godkjent ny bompengeperiode i Stortinget for den perioden driften gjaldt. Etter at det var valgt leverandør, ble konkurransen avlyst. Avlysningen ble begrunnet med at bompengeperiodens behandling i Stortinget var utsatt, og at Statens Vegvesen ønsket å endre innkrevingsløsningen for bompengene. Klagenemnda fant at det forelå saklig grunn til avlysning. Når det gjaldt spørsmålet om erstatning, fant nemnda at innklagede ikke hadde opptrådt uaktsomt ved å kunngjøre konkurransen. Innklagede burde heller ikke ha avlyst konkurransen på et tidligere tidspunkt, og det var også tatt tilstrekkelige forbehold i konkurransegrunnlaget. Vilkårene for å kreve erstatning for negativ kontraktsinteresse var dermed ikke oppfylt. (30) Etter sekretariatets oppfatning fremgikk det i dette tilfellet tydelig av konkurransegrunnlaget at prosjektet skulle behandles politisk, og at det derfor var en reell risiko for at prosjektet ikke ville bli gjennomført. Slik saken er opplyst kan sekretariatet derfor ikke se at det er grunnlag for å konstatere brudd på kravet til god forretningsskikk. Klagers anførsel fører ikke frem. (31) Ettersom sekretariatet har funnet at klagen klart ikke kan føre fram, avvises den som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften 9.» På bakgrunn av at kommunen offentlig og eksplisitt har tatt forbehold om politisk godkjenning av salget, samt at kommunen vurderer salg av de relevante områdene, så kan det legges til grunn at aktuelle kjøpere må ha vært klar over risikoen ved at et salg ikke blir realisert. Rådmannen ser videre på om det anses å være anledning til å gå i direkte forhandlinger med en av de som responderte i prosessen som omhandlet salg av retten til mottak og deponering av næringsavfall. Dette med hensikt å inngå leiekontrakt med budgiver istedenfor en avtale om salg. Rettslig sett vil forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) ikke komme til anvendelse ved inngåelse av leiekontrakten. Lov om offentlige anskaffelser (LOA) vil imidlertid gjelde for kontrakten. Det vises i denne sammenheng til klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) saknr. 2008/39, 2007/20 premissene (28) til (33) og 2007/112 premiss (32). Prinsippene i LOA 5 skal sikre at alle potensielle leverandører innenfor EØS-området har de samme mulighetene til å oppnå kontrakter med det offentlige, samtidig som de skal bidra til at det offentlige foretar effektive anskaffelser og anvender offentlige midler på en økonomisk fornuftig måte. Lov om offentlige anskaffelser 5:
«5. Grunnleggende krav Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.» På bakgrunn av vedtaket av 14.04.16 har rådmannen lagt til grunn at det er politisk vedtatt at det er ønske om å gjennomføre parallelle prosesser med vurdering av salg og utleie. En slikt parallelt løp anbefales ikke. Begrunnelsen kommer i det følgende. Det vurderes til at premissene for konkurransen vil bli vesentlig endret ved å gå fra det å vurdere et salg til ønske om å inngå en leiekontrakt. Dette innebærer at det blant annet er en sannsynlighet for at det er flere interessenter i prosess som gjelder leie enn i en salgsprosess. Disse potensielle tilbyderne skal også gis anledning til å respondere på kommunens kunngjøring. Rådmannen anbefaler ikke å starte en prosess om leie/tjenestekonsesjon før prosessen om salg er avsluttet. Dette vurderes til å skape meget uforutsigbare forhold for markedsaktørene (det være seg de som ønsker å levere bud på kjøp eller ønske om å inngå leiekontrakt/tjenestekonsesjon), som igjen kan føre til negative konsekvenser for kommunens omdømme, og brudd på grunnleggende prinsipper. Det å formidle en slik vaghet og flertydighet ut til markedet i forhold til hvilke valg kommunen har foretatt når det gjelder mottak og deponering av næringsavfall, kan føre til brudd på prinsippene, som blant annet god forretningsskikk, og manglende forutsigbarhet. Det bør derfor foretas en ny kunngjøring, med de endrede forutsetningene som innebærer at kommunen nå skal utrede utleie/tjenestekonsesjon istedenfor et salg. Det må også vurderes om det i så tilfellet vil innebære at det er en «tjenestekonsesjon» som skal kunngjøres. En tjenestekonsesjonskontrakt kjennetegnes ved at det er tjenesteyteren som bærer utgiftene og risikoen ved å etablere og drifte tjenesten. 2. Juridiske og økonomiske forhold Med formål om å unngå kryssubsidiering har rådmannen i den interne kontoføringen lagd et skille mellom selvkostområdet på renovasjon, og den delen som gjelder næringsavfall. Videre er alle inntekter og kostnader fordelt mellom de ulike delene av virksomheten etter konsekvent anvendte og objektive begrunnende prinsipper. Det er innført separate regnskaper.
Konklusjon «Budene» som har innkommet inneholder det som anses å være vesentlige forbehold mot en kontrakt om salg mellom kommunen og det enkelte firma. Det nevnes blant annet at forbeholdene dels innebærer at tilbudene forutsetter at store deler av risikoen etter en eventuell kontrakt mellom Halden kommune og firmaet, fortsatt skal ligge hos Halden kommune. Videre retter forbeholdene seg dels mot at firmaene opplyser om at de ikke anser å være tilstrekkelig kjent med innholdet i kommunens aktiva. Det forutsettes en ytterligere gjennomgang av juridiske, økonomiske, skatterelaterte, tekniske og miljømessige forhold, hva gjelder driften på Rokke. Helt konkret tas det forbehold om å få gjennomført en «due dilegence». Forbeholdene i tilbudene vurderes til å være av en slik art og omfang at tilbudene i realiteten ikke kan legges til grunn som «kjøpstilbud». På bakgrunn av ovennevnte er rådmannen av den oppfatning at prosessen med de to aktørene som har levert «bud» bør avsluttes. Deretter kan rådmannen gjennomføre prosess med sikte på å inngå avtale om utleie/tjenestekonsesjon. Det anbefales ikke at det gjennomføres parallelle prosesser med det som betegnes som salg av Rokke og utleie av Rokke. For å kunne skape en ryddig og forutsigbar prosess for interessentene, og herunder sikre at kommunen opptrer med god forretningsskikk, frarådes det derfor at kommunen gjennomfører et parallelt løp i forhold til det som omtales som salg og leie. Risikofordelen mellom partene er ulik i en avtale om salg i forhold til en avtale om leie. Dette innebærer igjen at partene bør være kjent med premissene for eventuelle forhandlinger som skal gjennomføres, om formålet med prosessen er et salg, en leiekontrakt eller en tjenestekonsesjon. Rådmannen anbefaler derfor at de to firmaene som har respondert på kunngjøringen meddeles om at prosessen som omhandler en vurdering av et salg avsluttes. Dokumentet er elektronisk godkjent av: