W Justis- og beredskapsdepartementet Postboks 8005 Dep 0030 OSLO Sendes kun elektronisk Vår ref.:1606285-2 - 008 Vår dato: 6.6.2017 Deres ref.: 16/7600 ES AIK/SRY Deres dato: 5.12.2016 Saksbehandler: Linda Must NOU 2016: 24 - Ny straffeprosesslov, høringssvar Nasjonal kommunikasjonsmyndighet (Nkom) viser til Justis- og beredskapsdepartementets brev av 5. desember 2016 om høring av NOU 2016:24, Ny straffeprosesslov. Det er fremmet forslag til ny alminnelig lov om behandling av straffesaker der overordnet målsetting har vært å sikre en effektiv, rettssikker og tillitvekkende behandling av straffesaker. Innledning Nkom er tilsynsmyndighet for tilbydere av elektronisk kommunikasjonsnett og -tjenester etter lov 4. juli 2003 nr. 83 om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) og tilbydere av posttjenester etter lov 4. september 2015 nr. 91 om posttjenester. Sammen med Samferdselsdepartementet har Nkom blant annet ansvar for kommunikasjonsvernet i ekomsektoren. Kommunikasjonsvern som begrep omfatter rettslig og faktisk beskyttelse av informasjon i transitt, på vei fra et sted til et annet. Begrepet omfatter opplysninger om slik informasjon eller kommunikasjon, såkalte metadata. Kommunikasjonsvernet omfatter også informasjon om den enkelte mobiltelefonbrukers fysiske plassering og bevegelser. Bruk av elektronisk kommunikasjon gir således informasjon om en rekke forhold som berører den enkelte brukers private sfære og personlige integritet, slik som geografisk bevegelsesmønster, kontaktnett med videre. I enkelte tilfeller vil det, på grunn av kriminalitetsbekjempelse og sikkerhet, være gode grunner for å gripe inn i kommunikasjonsvernet. Slike inngrep må imidlertid på ordinær måte ha hjemmel i lov, oppfylle et legitimt formål og anses nødvendige i et demokratisk samfunn. Nasjonal kommunikasjonsmyndighet Besøksadresse: Nygård 1, Lillesand Postadresse: Postboks 93 4791 LILLESAND Tel: 22 82 46 00 Fax: 22 82 46 40 firmapost@nkom.no NO 974 446 871 www.nkom.no
Nkom er av Samferdselsdepartementet delegert myndighet i henhold til straffeprosessloven (strpl.) 118 første ledd og 230 første og fjerde ledd til å gi fritak for taushetsplikt som tilbyder av tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste er underlagt etter ekomloven 2-9. Nkom mottar og behandler årlig mer enn 1600 slike anmodninger fra politiet/påtalemyndigheten. Ved anmodning om fritak fra taushetsplikten foretar Nkom en avveining mellom samfunnets interesser i så effektivt som mulig å kunne bekjempe kriminalitet gjennom etterforsking og eventuell rettergang, og de hensyn til den enkeltes integritet som kort kan henføres under samlebegrepet personvernhensyn. Lovens del 2 bevis I lovens kapittel 8 er det gitt forslag til regler om bevisforbud. Til 8-3, bevisforbud til vern om fortrolighet og 8-6, unntak fra bevisforbud Som nevnt innledningsvis er Nkom delegert myndighet i henhold til strpl. 118 første ledd og 230 første og fjerde ledd til å gi fritak for taushetsplikt som tilbyder av tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste er underlagt etter ekomloven 2-9. Forslagene i 8-3 andre ledd og 8-6 første ledd bokstav c) og d) er en videreføring av gjeldende rett. Det er likevel foreslått noen språklige endringer som kan ha materiell betydning uten at dette er spesielt kommentert i merknadene til endringene, og vi redegjør for dette i de følgende to avsnittene. Etter gjeldende rett kan samtykke bare nektes om åpenbaring av opplysningene vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Vi kan ikke se at det foreligger noen begrunnelse for hvorfor denne avveiningen mellom hensynet til å bekjempe kriminalitet gjennom etterforsking og hensynet til personvern, er tatt ut av loven, jf. forslaget i 8-6 første ledd jf. 8-3 andre ledd. Etter vår oppfatning vil personvernhensyn kunne bli tatt mindre hensyn til når loven ikke lenger gir anvisning på at slik avveining skal skje, og vi anbefaler at det skisseres i loven hvilke vurderinger som rett myndighet skal foreta. Etter forslaget til 8-6 andre ledd gjelder det ikke bevisforbud etter 8-3 andre ledd når «særlige forhold» tilsier unntak fra bevisforbudet. Merknadene til reglene gir anvisning på at retten kan avgjøre at beviset skal føres selv om rett myndighet ikke har samtykket. Forslaget svarer formentlig til gjeldende strpl. 118 andre ledd, men etter vårt syn er det foretatt en endring i ordlyden som igjen gir grunnlag for at personvernhensyn kan bli mindre tatt hensyn til. 2
Ordlyden «særlige forhold» overlater således i mye større grad vurderingen til rettens skjønn hvor «særlige forhold» kan omfatte en rekke omstendigheter, mens det etter gjeldende ordlyd skal foretas en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning. Nkom kan ikke se at denne endringen er spesielt begrunnet i forslaget, og mener at det fortsatt bør være anvisning på at det er personvernhensyn som skal vurderes opp mot hensynet til sakens opplysning. Til 8-7, behandlingsmåten ved håndheving av bevisforbud Forslaget til 8-7 andre ledd gir anvisning på at spørsmål om å gjøre unntak fra bevisforbud skal forelegges rett myndighet til uttalelse. Det fremgår av merknadene at dersom retten ved en feil ikke innhenter slik uttalelse, har retten fortsatt adgang til å tillate beviset, men grunnlaget for å vurdere om det foreligger «særlige grunner» vil da være svakere. Nkom skal bemerke at i avslagsvedtakene ved begjæringer om fritak fra taushetsplikten som påankes til retten, har vi sett at retten stort sett innvilger påtalemyndighetens krav om trafikkdata, både i omfang og tid. I mange av disse sakene har Nkom ikke hatt anledning til å gjøre rede for grunnene for vårt standpunkt. Gitt at det kan være krevende å få oversikt over konsekvensene av at det gis tilgang til de ulike typer trafikkdata mener vi det er viktig av hensyn til sakens opplysning at det innhentes uttalelse fra forvaltningsorganet før avgjørelse tas. Lovens del 3 etterforsking og tvangstiltak I lovens kapittel 13 er det gitt forslag til alminnelige regler om etterforsking. Til 13-1, formålet med etterforskingen I forslaget til 13-1 er det gjort en tilføyelse i forhold til gjeldende strpl. 226 hva gjelder formålet med etterforskingen. Formålet med etterforskingen kan således også være å avklare årsaksforhold og hendelsesforløp ved brann og andre ulykker, forsvinninger eller når noen dør plutselig eller uventet. Dersom forslaget vedtas vil det innebære at anmodninger fra politiet om fritak fra taushetsplikten i saker vedrørende ulykker, forsvinninger, plutselig eller uventet død, etter en konkret vurdering og avveining av hensynet til personvern og hensynet til etterforskingen, vil kunne innvilges. Etter forvaltningspraksis skilles det her klart mellom saker som er under etterforsking og saker som ikke (ennå) er i etterforskingssporet. 3
Til 13-2, vilkår for etterforsking Etter forslaget i 13-2 tredje ledd presiseres det at etterforsking med formål å avklare årsaksforhold og hendelsesforløp ved ulykker mv. som nevnt i 13-1 andre ledd bokstav c) kan foretas når det er «rimelig grunn til nærmere undersøkelser», uten hensyn til om det er andre holdepunkter for at det foreligger straffbart forhold. Nkom viser til kommentaren vår under 13-1. Anmodning fra politiet/påtalemyndigheten om fritak fra taushetsplikt vedrørende trafikkdata vil således kunne innvilges etter en konkret vurdering. I lovens kapittel 19 er det gitt forslag til regler om beslag og utleveringspålegg, samt inndragning besluttet av påtalemyndigheten. Til 19-6, sikringspålegg Etter forslaget til 19-6 første ledd kan det som ledd i etterforskingen gis pålegg om lagring for inntil 90 dager av gangen av elektronisk lagrede data som antas å ha betydning som bevis, uten hensyn til mistankekravet. Forslaget åpner etter sin ordlyd for en større adgang til å sikre data sammenlignet med gjeldende lov 215a, ved at det ikke stilles krav om mistanke og ved at passusen «[ ] for et bestemt tidsrom, som ikke må være lenger enn nødvendig [ ]» ikke er videreført i forslaget. Forslaget må ses med bakgrunn i ekomloven 2-7 om vern av kommunikasjon og data, der det i femte ledd er gitt regler om sletteplikt for trafikkdata, lokaliseringsdata og data nødvendige for å identifisere abonnenten eller brukeren så snart de ikke lenger er nødvendig for kommunikasjonsformål, faktureringsformål eller for å oppfylle andre krav fastsatt i medhold av lov. Lagringstiden for trafikkdata og lokaliseringsdata hos tilbyderne blir stadig kortere, og sikringspålegg for elektronisk lagrede data er derfor et viktig verktøy for politiet for å sikre at data og potensielt viktige bevis ikke går tapt. Nkom støtter forslaget. Til 19-9, forskrifter om behandling av databeslag og oppbevaring av bevis Som Lysneutvalget påpekte i sin rapport om digital sårbarhet 1 kan det være en utfordring for dommere å ha tilstrekkelig teknisk innsikt til å forstå de tekniske begrepene, hvordan de aktuelle dataene genereres, hvilket informasjonspotensial dataene har, og hvordan de kan brukes. Metodekontrollutvalget har i NOU 2009:15, Skjult informasjon åpen kontroll, vist til at 13,8 1 NOU 2015:13, Digital sårbarhet sikkert samfunn 4
prosent av dommerne selv og 58,4 prosent av advokatene mener at det ikke blir gjort en tilstrekkelig vurdering av vilkårene for kommunikasjonskontroll, og at dette er bekymringsverdig. Når det gjelder Nkoms avslag på anmodninger om fritak fra taushetsplikten for ekomtilbyder som er blitt påanket for domstolsbehandling i de senere årene, har vi sett at retten i stor grad innvilger påtalemyndighetens krav om trafikkdata, både i omfang og tid. Gjennomgående legger retten således størst vekt på hensynet til etterforsking, men det kan synes som at rekkevidden av at det blir gitt innsyn i ulike typer trafikkdata er krevende å få oversikt over. For å begrense antallet avslag og potensiell behandling for tingretten bruker Nkom noe tid i sin saksbehandling, sammen med anmodende myndighet, på å øke presisjonsnivået for anmodningen. Hermed sikrer en at det inngrepet som gjøres i kommunikasjonsvernet er nødvendig og forholdsmessig i henhold til gjeldende straffeprosesslov 170a. Nkom støtter forslaget om forskriftskompetanse for fremgangsmåten ved behandling av databeslag og teknisk bistand for retten. Det er en forutsetning at bistanden må skje innenfor rammene av de krav som stilles til konfidensiell behandling av informasjon og uavhengighet fra politi og påtalemyndighet. I lovens kapittel 20 er det gitt forslag til regler om inngrep i kommunikasjon mv. Til 20-2, avlytting og avlesing av kommunikasjonsinnretning, identifisering av innretning I forslaget til 20-2 andre ledd er det gitt regler om temporær masseavlytting, der det heter at det bare unntaksvis kan foretas avlytting eller avlesing av kommunikasjonsinnretning. Kravet om «unntaksvis» er også foreslått for kommunikasjonsinnretning som tilhører eller erfaringsmessig benyttes av personer i virksomhet som nevnt i 8-3 første ledd eller 8-4 første ledd bokstav a. Departementet skriver i merknadene til forslaget at reguleringen innebærer et «skjerpet forholdsmessighetskrav». Departementet skriver også at reguleringen virker i forlengelsen av lovens bevisregler. Nkom har noe vanskelig for å forstå meningsinnholdet bak departementets utsagn, og vi konstaterer at forslaget på dette punktet innebærer tilsynelatende en større forskjell fra gjeldende strpl. 216c, enn en får inntrykk av når en leser motivene til loven. I gjeldende 216c er kravet at det bare kan gis tillatelse til kommunikasjonskontroll i de nevnte tilfellene når det foreligger «særlige grunner». Etter vår oppfatning er det en vesentlig forskjell i oppstilling av et kvalifisert krav som «særlige grunner» er, og det foreslåtte kravet «unntaksvis» som kun handler om hyppighet av metodebruken. Etter vår oppfatning ivaretas rettssikkerheten best ved fortsatt å oppstille et kvalifisert krav, slik som etter gjeldende rett. 5
Til 20-3, romavlytting mv. Nkom bemerker at vilkårene for å foreta avlytting synes lagt opp til å være noe mer liberale sammenlignet med gjeldende rett. Vilkårene etter gjeldende strpl. 216 m er blant annet at det vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. Etter forslaget er kravet at det antas å være av vesentlig betydning for etterforskingen. Vi kan ikke se at det er redegjort for i forslaget hvorfor det foreslås en oppmykning av reglene. Videre er det etter gjeldende rett ved avlytting på offentlig sted et krav at det bare kan gis når det foreligger særlige grunner. Etter forslaget oppstilles det ikke krav om kvalifisert grunn, kun et krav om frekvens at dette kun kan skje «unntaksvis». Etter vår oppfatning ivaretas rettssikkerheten best ved fortsatt å oppstille et kvalifisert krav, slik som etter gjeldende rett. Til 20-4, dataavlesing Vi har tilsvarende kommentar som til 20-3 vedrørende vilkåret om at det er av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort, jf. gjeldende rett. Etter forslaget er kravet at det antas å være av vesentlig betydning for etterforskingen. Vi kan heller ikke her se at det er redegjort i forslaget for hvorfor det foreslås en oppmykning av reglene på dette punktet. Til 20-9, kontrollutvalget og 20-10, forskrifter om inngrep i kommunikasjon og om Kontrollutvalget I forslaget til 20-9 og 20-10 er det gitt regler om Kontrollutvalget, og det fremgår at det skal føre kontroll med påtalemyndighetens behandling av saker etter kapittel 20, inngrep i kommunikasjon mv. Det fremgår av utvalgets årsrapport for 2015 at det har hatt bemerkninger til bruken av nødrett som hjemmel for kommunikasjonskontroll. Nkom skal bemerke at det er viktig at utvalget også kontrollerer politiets bruk av nødrett for å innhente trafikkdata og posisjoneringsdata. Tilbyderne mottar årlig et stort antall henvendelser fra politiet med hjemmel i nødrett, der politiet er ute etter posisjoneringsdata. Nkom mener det vil ivareta rettssikkerheten om kontrollutvalget også følger med på politiets bruk av nødrett som hjemmel for innhenting av trafikk- og posisjoneringsdata, og foreslår at dette presiseres på egnet måte. 6
I lovens kapittel 21 er det gitt forslag til regler om observerende, kontrollerende og påvirkende tiltak. Til 21-2, teknisk sporing Nkom har merket seg at det foreslås at gjeldende bestemmelser om teknisk sporing slås sammen, med den følge at beslutningsmyndigheten legges til påtalemyndigheten, i motsetning til dagens ordning der beslutningsmyndigheten er delt mellom retten og påtalemyndigheten ut fra en inndeling etter hvilken strafferamme eller straffebud som handlingen rammes av. Nkom bemerker til dette at kroppsnær teknisk sporing er jevnførbart med de passive data for lokasjon som en kan hente ut fra data til en mobiltelefon (signaleringsdata). Dette er data som er underlagt særskilt taushetsplikt etter ekomloven 2-9. Nkom er derfor noe skeptiske til at all teknisk sporing, og særlig peileutstyr som festes på gjenstander, klær etc., kun er underlagt beslutning fra påtalemyndigheten, og ikke den særskilte domstolskontroll som ivaretar rettssikkerheten. Lovens del 12 ikrafttredelse mv. I lovens kapittel 46 er det gitt forslag til regler om ikrafttredelse og opphevelse og endring av lover. Nkom bemerker at dersom lovforslaget vedtas vil det måtte medføre en oppdatering av ekomloven 6-2a, mobilregulert sone. Ekomloven 6-2a henviser i første ledd for så vidt gjelder politiets oppretting av mobilregulert sone for identifisering av kommunikasjonsanlegg til straffeprosessloven 216 a tredje ledd annet punktum, 216 b annet ledd bokstav c og 222 d. Med hilsen Torstein Olsen direktør Einar Lunde avdelingsdirektør Kopi Samferdselsdepartementet, Postboks 8010 Dep., 0030 OSLO 7