Nærings- og fiskeridepartementet Postboks 8090 Dep 0032 Oslo Vår ref.: 5000027 Ansvarlig advokat: Filip Truyen Oslo, 30. januar 2017 Høring - NOU 2016:21 Stiftelsesloven 1. INNLEDNING Vi viser til departementets brev 24. oktober 2016. NOU 2016:21 Stiftelsesloven sendes der på høring. Wikborg Rein Advokatfirma AS er høringsinstans, og har følgende kommentarer til forslaget til ny stiftelseslov: 2. OVERORDNET Wikborg Rein støtter generelt ethvert initiativ som kan bidra til oppdaterte og hensiktsmessige rammevilkår for utøvelse av næringsvirksomhet og annen type virksomhet. Vi ser derfor positivt på forslaget til ny stiftelseslov. Wikborg Rein mener det har en egenverdi at forslaget bevarer stiftelsens særpreg som organisasjonsform, slik at stiftelser opprettholdes som en reell alternativ organisasjonsform til selskaper. Videre gir forslaget etter vår mening stiftelser tydelige og forutsigbare regler for forvaltningen av stiftelsers kapital og formål, samtidig som det gir stiftelser økt fleksibilitet innenfor lovens rammer. Forholdene som her trekkes frem vil kunne fremme stiftelsesformen og styrke allmennhetens tillitt til stiftelser. Det siste er av særlig betydning i lys av utviklingen i retning av større stiftelser, og ønsket om å tilrettelegge for privat finansiering av kulturlivet og andre indre ideelle formål. 3. SKILLET MELLOM ALMINNELIGE STIFTELSER OG NÆRINGSDRIVENDE STIFTELSER Wikborg Rein har ikke innsigelser til utvalgets forslag om å oppheve stiftelseslovens skille mellom næringsdrivende stiftelser og alminnelige stiftelser. Videre støtter vi utvalgets oppfatning om at det som et utgangspunkt ikke er behov for særregler for stiftelser som selv driver næringsvirksomhet. Med utvalgets lovforslag bringes stiftelseslovens regler på flere viktige punkter nærmere aksjelovgivningens regulering når det gjelder reguleringen av stiftelsers virksomhet. Dette gjelder for eksempel forslagets 20 (1) 2. punktum som pålegger styret en plikt til å påse at risikoen ved I_2258530_V1
2/11 stiftelsens kapitalforvaltning og øvrige virksomhet står i et forsvarlig forhold til stiftelsens egenkapital, 50 om forbud mot misbruk av posisjon i stiftelsen, 51 om avtaler med styremedlemmer mv., 54 om styrets plikt til å sørge for at stiftelsens formål ivaretas og 55 som pålegger styret en plikt til å fastsette en plan for gjennomføring av stiftelsens formål. Sammenlignet med behovet etter gjeldende stiftelseslov, bidrar utvalgets lovforslag etter dette til ytterligere å redusere behovet for særregler for stiftelser som driver næringsvirksomhet. Vi forstår utvalgets begrunnelse for ikke å videreføre næringsdrivende stiftelser som egen stiftelsesform slik at utvalget først og fremst vektlegger avgrensingsproblemene lovens ordlyd "næringsdrivende stiftelse" medfører i praksis, se NOU 2016:21 side 37. Etter omstendighetene kan det således i praksis være vanskelig å avgjøre om en stiftelse er næringsdrivende eller ikke. Når det i tillegg kommer at det er forholdsvis få særregler i stiftelsesloven som gjelder for næringsdrivende stiftelser, er det heller ikke egentlig noe behov for at alle stiftelser i forbindelse med opprettelsen er pålagt å ta stilling til om stiftelsen er næringsdrivende. Utvalget forutsetter at oppheving av skillet mellom næringsdrivende og alminnelige stiftelser etter dette vil medføre en forenkling, særlig som følge av at det ikke lenger vil være påkrevd for alle stiftelser ved opprettelsen å ta stilling til om en stiftelse er næringsdrivende. Utvalgets foreslår likevel noen ganske få særregler for stiftelser som "selv driver næringsvirksomhet". Dette gjelder lovforslagets 10 (3) om registrering i Foretaksregisteret etter Foretaksregisterlovens regler, 15 (2) om angivelsen av stiftelsens foretaksnavn i vedtektene, 25 om ansattes rett til styrerepresentasjon og 26 om ansattes rett til styrerepresentasjon i konsern. Selv om det dreier seg om et fåtall regler, vil enhver stiftelse etter dette i prinsippet måtte ta standpunkt til om stiftelsen "selv driver næringsvirksomhet". Spørsmålet oppstår derfor om stiftelsesloven skal gi en legaldefinisjon av uttrykket "næringsvirksomhet" slik det anvendes i stiftelsesloven. Utvalget foreslår ingen slik definisjon, men legger til grunn at rettskildene om uttrykket "næringsvirksomhet" vil gi veiledning for bruken av begrepet også i stiftelsesloven, se NOU 2016:21 side 38. Wikborg Rein mener departementet bør vurdere nærmere om det er hensiktsmessig å innta en legaldefinisjon av uttrykket "næringsvirksomhet" i stiftelsesloven. Næringsvirksomhetsbegrepet er etter utkastet avgrensingskriterium ved anvendelsen av reglene i forslagets 15 (2), 25 og 26. En slik definisjon vil således presisere hvilke kriterier som er avgjørende for om en stiftelse driver næringsvirksomhet i stiftelseslovens forstand. I så måte vil en slik definisjon kunne virke klargjørende for lovens brukere. Utvalget legger selv til grunn at omtalen av uttrykket i rettspraksis, lovforarbeider og litteratur vil gi veiledning for forståelsen av begrepet også ved anvendelsen av stiftelsesloven. Denne forutsetningen tilkjennegir at det, til tross for fraværet av en autoritativ definisjon av uttrykket "næringsvirksomhet" etter norsk rett, er bred enighet om at kjernen i uttrykket er at det må dreie seg om "virksomhet av økonomisk karakter", se for eksempel NOU 1998:7 Om stiftelser punkt 10.5. Videre at utgangspunktet for avgrensningen i samsvar med dette er om stiftelsens virksomhet går ut på omsetning av varer og tjenester av økonomisk verdi. Det er også på det rene at utgangspunktet for vurderingen er hvordan stiftelsens virksomhet blir finansiert; gjennom på den ene side ikkeøkonomiske aktiviteter, eventuelt kapitalavkastning og/eller offentlige tilskudd, eller på den annen side ved økonomiske aktiviteter, se NOU 1998:7 punkt 10.5.
3/11 Vi påpeker at en legaldefinisjon av uttrykket "næringsvirksomhet" i stiftelsesloven ikke vil løse problemene knyttet til den praktiske avgrensningen av stiftelser som driver næringsvirksomhet. Dette er likevel etter vår mening ikke i seg selv et argument mot å innta en definisjon i stiftelsesloven av begrepet "næringsvirksomhet". I tillegg er det av betydning at en legaldefinisjon av begrepet i stiftelsesloven ikke vil endre gjeldende retts utgangspunkt om at den nærmere forståelsen av begrepet "næringsvirksomhet" nødvendigvis vil måtte fastlegges konkret ut fra hvilken lov begrepet anvendes i. Som nevnt ovenfor i punktet her er likevel utgangspunktet, uavhengig av om begrepet anvendes innenfor rammene av for eksempel stiftelsesloven, foretaksregisterloven, foretaksnavneloven, panteloven eller skatteloven, at begrepet skal forstås med utgangspunkt i avgrensningskriteriene "virksomhet av økonomisk karakter". Vi antar derfor at en legaldefinisjon av uttrykket "næringsvirksomhet" i stiftelsesloven, vil kunne være retningsgivende for forståelsen av begrepet også i annen lovgivning. Dette bidrar til å øke hensiktsmessigheten av å innta en definisjon av næringsvirksomhetsbegrepet i stiftelsesloven. På denne bakgrunn foreslås følgende bestemmelse tatt inn i ny stiftelseslov: "En stiftelse driver selv næringsvirksomhet etter denne loven når stiftelsens aktivitet hovedsakelig er virksomhet av økonomisk karakter. Ved vurderingen skal det særlig legges vekt på aktivitetens varighet og omfang, og om den er egnet il å gi økonomisk overskudd". Vi tar ikke her stilling til plasseringen av den foreslåtte bestemmelsen. Dersom forslaget til 15 vedtas, kan det etter vår mening likevel være hensiktsmessig å plassere bestemmelsen i 15 (2) 2. og 3. punktum. For det tilfellet at departementet inntar en bestemmelse i stiftelsesloven slik som den vi her foreslår, bør bestemmelsen etter vårt syn følges opp av en omtale i bestemmelsens motiver, der forhold som er relevante ved bedømmelsen av om en stiftelse selv driver næringsvirksomhet fremheves. 4. OPPRETTELSE AV STIFTELSER Wikborg Rein støtter utvalgets forslag om å kutte ut stiftelseslovens krav om oppretting av revisorbekreftet åpningsbalanse som vedlegg til stiftelsesdokumentet. Vi er således enige i at åpningsbalansens ikke har noen særlig funksjon utover å kontrollere grunnkapitalens verdi og at stiftelsen tilføres grunnkapitalen. Utvalgets foreslåtte 17 (1) bokstav c) og d) ivaretar tilsvarende funksjon, og utarbeiding av åpningsbalanse er i så måte overflødig. Wikborg Rein støtter videre generelt at stiftelseslovens regler gjøres teknologinøytrale, og at lovens regler i samsvar med dette oppdateres slik at stiftelsens dokumentasjon kan utformes elektronisk. Vi ser derfor positivt på at utvalget foreslår at stiftelsesdokumentet skal kunne opprettes som et elektronisk dokument, ved å følge et godkjent system for elektronisk etablering av stiftelser. Vi spør likevel om utvalgets forslag til 14 (3) 2. punktum er hensiktsmessig utformet. Etter ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen kan stiftelsesdokumentet "opprettes som et papirdokument eller gjennom et elektronisk system som er godkjent av departementet". Vi mener ordlyden i forslaget til 14 (3) 2. punktum i stedet bør slå fast at "stiftelsesdokumentet kan opprettes som et papirdokument eller som et elektronisk dokument gjennom Stiftelsesregisterets løsning for elektronisk opprettelse av stiftelser".
4/11 Begrunnelsen for dette forslaget er at alle stiftelser etter utvalgets forslag til 16 skal registreres i Stiftelsesregisteret. Registreringen foregår slik at stiftelsen skal meldes til Stiftelsesregisteret innen tre måneder etter at stiftelsen er opprettet etter 2. Videre er det et vilkår for registrering at det er utarbeidet et stiftelsesdokument etter den foreslåtte 14 (1) og (2) jf. 15. Ved å la det fremgå uttrykkelig av ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen i 14 (3) 2. punktum om elektronisk stiftelsesdokument at stiftelsesdokumentet kan opprettes enten som et papirdokument eller som elektronisk dokument (gjennom Stiftelsesregisterets løsning for elektronisk opprettelse av stiftelser), klargjøres at stiftelse gjennom Stiftelsesregisterets elektroniske system innebærer at det opprettes et elektronisk stiftelsesdokument i stiftelseslovens forstand og at stiftelsen som følge av dette kan registreres i Stiftelsesregisteret etter lovforslagets 16 (2) 1. punktum. Samtidig fremgår det av ordlyden at stifterne ikke står fritt ved opprettelsen av elektronisk stiftelsesdokument, men at dokumentet skal opprettes gjennom Stiftelsesregisterets system. 5. STIFTELSENS KAPITAL 5.1. Grunnkapital Wikborg Rein støtter utvalgets vurderinger og foreslåtte lovbestemmelser når det gjelder minstekrav til kapital ved etableringen av stiftelser, samt at stiftelseslovens minstekrav skal være 100 000 kroner uavhengig av om stiftelsen selv driver næringsvirksomhet eller ikke. Etter vår oppfatning gjenspeiler det foreslåtte minstekravet hensynene som bærer et lovfestet krav om en minste grunnkapital. Begrunnelsen for et slikt krav er således først og fremst ønsket om å legge til rette også for mindre stiftelser, samtidig som det bør være en realitet i det grunnleggende kjennetegnet ved stiftelser som går ut på at stiftelser er en formuesverdi som er stilt selvstendig til rådighet for å realisere stiftelsens formål. Vi støtter videre utvalgets oppfatning om at grunnkapitalen defineres som den kapitalen stiftelsen tilføres ved opprettelsen og at grunnkapitalen som regnskapsmessig balansepost står fast, jf. lovforslagets 18. Wikborg Rein er også enige med utvalget i at grunnkapitalen ikke etter loven bør være såkalt "bundet egenkapital", i den betydning at den delen av stiftelsens egenkapital som tilsvarer grunnkapitalen ikke skal kunne brukes til utdeling. Vi mener stiftelseslovens regler om styrets ansvar for realisering av stiftelsens formål innenfor stiftelseslovens og vedtektenes rammer i tilstrekkelig grad beskytter grunnkapitalen mot uforsvarlige disposisjoner fra styrets side. Lovforslagets 56 om at "utdelinger skal stå i et forsvarlig forhold til stiftelsens egenkapital" er sentral i denne forbindelse. Vi påpeker videre at når det gjelder aksjerettslige regler om aksjekapitalen som bundet egenkapital, kan det ikke trekkes en direkte parallell mellom aksjerettslige utdelinger og stiftelsers utdeling til formålet. Aksjerettslige utdelinger kjennetegnes således ved at de er disposisjoner som ikke er forretningsmessig begrunnet i selskapets interesse, men tvert i mot skjer til fordel for selskapets aksjeeiere. I motsetning til dette ligger utdeling fra stiftelser til formålet i kjernen av stiftelsens virksomhet.
5/11 5.2. Kapitalforvaltning Formålet med stiftelseslovens regler om krav til kapitalforvaltningen er å bevare stiftelsens kapitalgrunnlag slik at formålet kan bevares. En grunnleggende forutsetning for å ivareta stiftelsens formål er således at stiftelsens kapital forvaltes slik at den bevares som grunnlag for å realisere formålet. Etter stiftelsesloven er det stiftelsens styre som er ansvarlig for kapitalforvaltningen. Utgangspunktet for styrets kapitalforvaltning er i samsvar med det som her er sagt at kapitalen må forvaltes på en måte som gir tilstrekkelig avkastning til at stiftelsens kapitalgrunnlag opprettholdes, samtidig som forvaltningen ikke må øke risikoen for tap ut over den alminnelige økonomiske risikoen kapitalforvaltning i sin alminnelighet er forbundet med. Sentralt for styrets kapitalforvaltning er evnen til å balansere disse hensynene mot hverandre. Wikborg Rein støtter på denne bakgrunn utvalgets forslag om å videreføre stiftelseslovens regler om forsvarlig kapitalforvaltning i 18 (1), jf. lovforslagets 20 (1) 1. punktum. Bestemmelsen regulerer hvordan stiftelsens kapital skal forvaltes, og presiserer styrets plikt til å vurdere hvor mye stiftelsens kapital må kaste av seg for fortsatt realisering av stiftelsens formål opp mot sikkerheten for å ivareta formålet, se NOU 2016:21 side 49. Det er altså stiftelsens formål som er utgangspunkt for styrets forsvarlighetsvurdering etter bestemmelsen, og styret må ut fra dette vurdere hvilken form for kapitalforvaltning som er best egnet til å gi en avkastning som gjør stiftelsen i stand til å realisere dette. Videre støtter vi lovforslagets 20 (1) 2. punktum, om betydningen av stiftelsens egenkapital for den risikoen stiftelsens kapitalforvaltning og øvrige virksomhet kan utsettes for. Bestemmelsen pålegger styret en plikt til å påse at risikoen ved stiftelsens kapitalforvaltning og øvrige virksomhet står i et forsvarlig forhold til stiftelsens egenkapital. For styret innebærer regelen at styret må tilpasse risikoen i kapitalforvaltningen og stiftelsens øvrige virksomhet til stiftelsens faktiske egenkapital. Stiftelsens egenkapital utgjør det økonomiske grunnlaget for stiftelsens eksistens, og er avgjørende for realiseringen av formålet. Dette gjelder i og for seg uavhengig av om formålet realiseres ved utdeling av midler fra stiftelsen, eller om stiftelsen i stedet utgjør en organisatorisk ramme for en aktivitet. Stiftelser har ikke, til forskjell fra selskaper, eiere som har en egeninteresse i stiftelsens fortsatte eksistens og som kan inviteres til å skyte inn egenkapital i stiftelsen der egenkapitalen er blitt uforsvarlig lav. Wikborg Rein mener dette gjør bestemmelsen i lovforslaget 20 (1) 2. punktum særlig viktig. Styrets kapitalforvaltning og disposisjoner for øvrig må finne rom innenfor rammene av reglene i lovforslagets 20 (1) 1. og 2. punktum. Wikborg Rein mener dette gir hensiktsmessige rammer for styrets kapitalforvaltning, og tror forslaget på dette punkt vil kunne ha en pedagogisk betydning for styrets medlemmer og bidra til å øke tillitten til stiftelser hos allmennheten. Det påpekes at vi også er enige i utvalgets vurderinger om ikke å lovfeste mer detaljerte regler om den nærmere plasseringen av stiftelsens formue. Vi mener det er et viktig prinsipp at dette overlates til styrets skjønnsmessige vurdering, og at styret har nødvendig frihet til å vurdere hvordan stiftelsens kapital innenfor stiftelseslovens og vedtektenes rammer ut fra stiftelsens formål mest hensiktsmessig kan forvaltes. I tillegg er det et særlig formål med revisjonen av stiftelsesloven å legge til rette for bruk av stiftelsesformen der denne ut fra stiftelsens særlige kjennetegn anses som hensiktsmessig. Det er etter vår mening grunn til å tro at detaljerte plasseringsregler i stiftelsesloven vil gå på tvers av dette formålet.
6/11 Lovforslagets 22 oppstiller en generell handleplikt for styret dersom det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved stiftelsens kapitalforvaltning og virksomhet for øvrig. Regelen har nær sammenheng med den ovenfor omtalte bestemmelsen i lovforslaget 20 (1) 2. punktum. I stiftelser vil styrets handleplikt innebære en plikt for styret til å iverksette tiltak mens stiftelsen fortsatt har kapital til å gjøre dette. Etter vårt syn utgjør utvalgets foreslåtte system for beskyttelse av stiftelsens kapital og dermed indirekte for beskyttelse av stiftelsens formål en helhetlig og hensiktsmessig regulering. Presiseringen av styrets plikter når det gjelder kapitalforvaltningen har en pedagogisk funksjon, samt kunne ha betydning i en aktuell ansvarssituasjon for styrets medlemmer etter lovutkastet 90. Ansvar for styrets medlemmer er således alltid resultat av pliktbrudd, og presisering av styrets plikter i stiftelsesloven kan føre til at styreansvaret får større realitet. For majoriteten av styrer vil dette i praksis ikke spille noen rolle. For styrer i mindre seriøse stiftelser vil reglene kunne ha preventiv betydning. Wikborg Rein mener reglene av den grunn kan bidra til å styrke allmennhetens tillitt til stiftelser, til fordel for stiftelser generelt. 6. LOVUTKASTET 50 OG 51 FORBUD MOT MYNDIGHETSMISBRUK OG AVTALER MED NÆRSTÅENDE I forlengelsen av utvalgets foreslåtte regler til beskyttelse av stiftelsens kapital som er omtalt ovenfor i punkt 5.2, påpeker Wikborg Rein at vi også ser positivt på lovutkastet 50 og 51 om forbud mot myndighetsmisbruk og avtaler med nærstående. De foreslåtte reglene er elementer i lovutkastets system for å beskytte stiftelsens verdier og formålsrealisering. Når det særlig gjelder lovutkastet 51 om avtaler mellom et styremedlem mv. og stiftelsen, er formålet med bestemmelsen å motvirke at stiftelsens midler, som ledd i slike avtaler, overføres til stiftelsens nærstående i strid med stiftelsens formål og interesser for øvrig. Regelen er utslag av den særlige risikoen for misbruk av stiftelsesformen ved at stiftelsens midler overføres til styremedlemmer, på bekostning av stiftelsens formål. Denne risikoen har sammenheng med de formelle og faktiske mulighetene styrets medlemmer og daglig leder har til å påvirke bruken av stiftelsens midler. Wikborg Rein ser i praksis betydningen av å bevare, samt også styrke, den alminnelige tillitten til stiftelser som organisasjonsform. Vi støtter på den bakgrunn den foreslåtte regelen i lovutkastet 51. Vårt inntrykk er videre at regelen har en hensiktsmessig utforming. Det sentrale formålet med regelen er således å sikre avtalenes notoritet, samt til viss grad også å få slike avtaler frem i lyset. Stiftelsens berørte parter og Stiftelsestilsynet gis på den måten anledning og grunnlag for å vurdere om avtaler som omfattes av bestemmelsen er i samsvar med stiftelsens interesser. Vi nevner i lys av det som her er sagt om den foreslåtte regelens formål og funksjon at særlig kravet om at styret skal avgi en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom stiftelsens og avtalemotpartens ytelser, etter vår mening treffer godt. Stiftelsens styre må i forbindelse med avtalene som omfattes av den foreslåtte regelen uansett foreta en vurdering av verdien av ytelsene avtalepartene skal prestere på grunnlag av avtalen, og deretter vurdere om det er rimelig samsvar mellom ytelsenes verdi. I den grad det ikke er samsvar mellom ytelsenes verdi og stiftelsen som følge av dette som ledd i avtalen overfører verdier til avtalemotparten som i dette tilfellet altså er et styremedlem, daglig
7/11 leder eller medlem av et vedtektsfestet organ vil den aktuelle avtalen inneholde en ulovlig overføring av stiftelsens verdier. Forutsatt at avtalen ikke inngås som ledd i realiseringen av stiftelsens formål, vil avtalen av den grunn være i strid med stiftelsesloven. På denne bakgrunn vil kravet om styreerklæring etter lovutkastet 51 (1) 3. punktum ha en særlig funksjon, og i praksis neppe medføre noen særlig ekstra arbeidsbelastning for stiftelsens styre. Vi antar videre at antallet avtaler som i praksis inngås mellom stiftelsen og styremedlem mv. ikke er så høyt at kravet om styreerklæring etter lovutkastet 51 (1) 3. punktum av den grunn vil oppleves som byrdefullt for styrene. Bestemmelsen i lovutkastet 51 (3) oppstiller unntak fra forslagets saksbehandlingsregler i 51 (1). Forslaget går ut på at avtaler "som er av uvesentlig betydning for stiftelsen" og "forretningsavtaler som inngår i stiftelsens vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler" ikke omfattes av de særlige saksbehandlingsreglene som ellers gjelder for slike avtaler. I utgangspunktet er ordlyden "uvesentlig" vag, og gir således ingen klar avgrensning av unntaksbestemmelsens anvendelsesområde. Ut fra en alminnelig forståelse av ordlyden "uvesentlig" er terskelen for å unnta avtaler etter det foreslåtte alternativet, høy. Utgangspunktet bekreftes tilsynelatende av utvalgets omtale av unntaksbestemmelsen i spesialmotivene. Det legges der til grunn at avtalens betydning for stiftelsen skal vurderes ut fra avtalens økonomiske verdi målt opp mot stiftelsens samlede formue og inntekter. Ut over dette gis det i utredningen ikke veiledning med hensyn til den praktiske avgrensningen av hvilke avtaler som skal anses som "uvesentlige" i bestemmelsens forstand. Wikborg Rein mener det er en fare for at den foreslåtte ordlyden etter dette vil kunne oppfattes som uklar, med den konsekvens at styret velger å behandle avtaler etter lovutkastet 51 (1) for å være på den sikre siden. Den foreslåtte saksbehandlingsregelen er likevel neppe særlig byrdefull for stiftelsene, i tillegg kommer at det som nevnt i praksis ikke er grunn til å tro at det dreier seg om et stort antall avtaler. Konsekvensene av å behandle en avtale med et styremedlem mv. etter lovutkastet 51 (1) som i virkeligheten var unntatt fra bestemmelsen etter regelen om "uvesentlig" avtale vil således ikke ha noen særlig negativ betydning for stiftelsen. I tillegg kommer at det etter vårt syn er vanskelig å komme på et annet uttrykk som er egnet til å gi en mer treffende angivelse av unntaksbestemmelsen. Vi påpeker også at et alternativ til ordlyden "uvesentlig" for eksempel er å angi unntaksbestemmelsens anvendelsesområde ved hjelp av en prosentsats, målt opp mot stiftelsens grunnkapital eller egenkapital. Problemet med en slik avgrensning er likevel at en slik sjablongmessig angivelse nødvendigvis vil måtte bygge på en antakelse av hvilke avtaler som ut fra sin økonomiske verdi mer generelt er uvesentlig for stiftelsen. Som følge av mangfoldet som finnes av stiftelser vil en slik utforming av unntaksbestemmelsen etter vår mening likevel treffe tilfeldig, og vil av den grunn ikke være hensiktsmessig. Wiborg Rein støtter etter dette den foreslåtte ordlyden på dette punkt. I tillegg til unntak for avtaler som er av "uvesentlig betydning for stiftelser", omfatter den foreslåtte unntaksbestemmelsen i lovutkastet 51 (3) "forretningsavtaler som inngår i stiftelsens vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler". Ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen ligger tett opp til ordlyden i unntaksbestemmelsen i aksjeloven 3-8 (1) 2.
8/11 punktum nr. 4, som i praksis gjerne omtales som unntaket for "forretningsmessige avtaler". Til forskjell fra aksjelovens bestemmelse, fremgår det likevel uttrykkelig av ordlyden i lovforslagets 51 (3) at unntaket gjelder for "forretningsavtaler". Wikborg Rein mener det foreslåtte unntaket for "forretningsavtaler" har fått en treffende og hensiktsmessig utforming. Etter ordlyden får den foreslåtte unntaksbestemmelsen i utkastet 51 (3) for forretningsavtaler således anvendelse der tre vilkår er oppfylt: For det første må det være en "forretningsavtale". Uttrykket har så vidt vi kjenner til ingen entydig betydning, verken i alminnelig språklig eller i sammenslutnings-/selskapsrettslig forstand. I selskapsrettslig sammenheng kjennetegnes likevel forretningsavtaler ved at de er gjensidig bebyrdende og ved at de har som formål å støtte opp under selskapets virksomhet. Det følger av dette at forretningsavtaler ikke innebærer utdeling eller gave. Det siste betyr at forretningsavtaler i utgangspunktet ikke innebærer noen ensidig overføring av verdier fra sammenslutningen-/selskapet til avtalemotparten, men at det i stedet er likevekt mellom verdien av partenes ytelser. Anvendt i ordlyden i lovutkastet 51 (3) annet alternativ, innebærer disse utgangspunktene at det er avtaler mellom stiftelsen og et styremedlem mv. som inngår som ledd i stiftelsens alminnelige virksomhet som omfattes av bestemmelsen. Stiftelsens disposisjoner som innebærer en ensidig overføring av verdier til stiftelsens avtalemotpart, omfattes derimot ikke av bestemmelsen. Lovligheten av slike disposisjoner skal etter lovutkastet i stedet reguleres av andre regler i loven, herunder reglene i lovutkastet kapittel 6. Wikborg Rein mener ordlyden "forretningsavtaler" etter dette gir et hensiktsmessig utgangspunkt for avgrensningen av bestemmelsens anvendelsesområde. I det videre arbeidet bør departementet likevel etter vår mening vurdere å omtale ordlyden "forretningsavtaler" noe nærmere i bestemmelsens spesialmotiver for å klargjøre forholdene vi har påpekt i avsnittet her. Det andre vilkåret i unntaksbestemmelsen i lovutkastet 51 (3) annet alternativ, stiller krav om at forretningsavtalen skal inngås "som ledd i stiftelsens vanlige virksomhet". Vilkåret avgrenser unntaksbestemmelsens virkeområde ut fra avtalens art. Utvalgets omtale av den foreslåtte bestemmelsen er i spesialmotivene nokså knappe på dette punkt. Den tilsvarende ordlyden i den parallelle bestemmelsen i aksjeloven 3-8 (1) 2. punktum nr. 4 har medført en viss tolkningstvil. Omtalen av bestemmelsen som ble gitt i Ot.prp.nr.55 (2005-2006) side 48, innebar i så måte en praktisk viktig avklaring. Det heter der at ordlyden omfatter "vanlig avtaler som selskapet har behov for å inngå for å kunne utøve sin virksomhet". Wikborg Rein mener det vil være oppklarende dersom departementet i det videre arbeidet med ny stiftelseslov inntar en tilsvarende uttalelse i proposisjonen. Videre er vi enige med lovutvalget når det i utredning legges til grunn at unntaksbestemmelsen "først og fremst" vil ha betydning for stiftelser som driver næringsvirksomhet, se NOU 2016:21 side 101. I det videre arbeidet med lovutkastet kan det likevel være grunn for departementet til å påpeke at bestemmelsen vil ha betydning for stiftelser i sin alminnelighet, uavhengig av om stiftelsen driver næringsvirksomhet, i det flere stiftelser inngår gjensidig bebyrdende avtaler som ledd i virksomheten sin. Typisk vil det dreie seg om leieavtaler, avtaler om kjøp av ting stiftelsen har behov for som ledd i aktiviteten stiftelsen utøver mv. Også dette kan det være grunn for departementet til å påpeke uttrykkelig i lovforarbeidene, i den hensikt å redusere eventuell tolkningstvil på dette punktet. Det tredje vilkåret stiller krav til at avtalen skal inneholde "pris og andre vilkår som er vanlige (understreket her)" for "slike avtaler". Vilkåret avgrenser unntaksbestemmelsens virkeområde ut ifra avtalens innhold: Sammenlignet med innholdet i tilsvarende type avtaler det vil altså si
9/11 forretningsavtaler selskapet har behov for å inngå for å kunne utøve virksomheten sin skal avtalens innhold etter den foreslåtte ordlyden være "vanlig". Den tilsvarende ordlyden "vanlig" i aksjeloven 3-8 (1) 2. punktum nr. 4 har i praksis medført en viss tolkningstvil om hvilken målestokk som skal anvendes ved vurderingen av avtalens innhold. Det skyldes så langt vi kan se dels at lovens ordlyd "vanlig" i seg selv ikke har et entydig innhold, og at det finnes eksempler i juridisk teori der det hevdes at målestokken er hvilke avtalevilkår som er vanlige for det enkelte selskap. Etter vår mening følger det nokså klart av bestemmelsens formål om å unngå skjult utdeling og av lovforarbeidene, at målestokken ikke er selskapet egen praksis men i stedet eksterne normer for prisfastsettelsen i tilsvarende type avtaler. Alminnelige, markedsmessige fastsatte prisvilkår mellom uavhengige parter er, slik det også påpekes i NOU 1996:3 side 50, i samsvar med et slikt syn avgjørende. Wikborg Rein støtter etter dette den foreslåtte ordlyden i bestemmelsen, og påpeker at utvalgets uttalelse i motivene om at unntaket omfatter avtaler "hvor avtalens innhold lar seg sjekke mot hva som er vanlig praksis i næringslivet eller rent markedsmessig fastsatt pris" gir en nyttig avklaring om forståelsen av ordlyden på dette punkt. Avslutningsvis under dette punkt reiser vi spørsmål ved om at det i tillegg hadde vært et poeng å la det være et vilkår etter loven at avtalene som omfattes av utkastet 51 også skal meldes til Stiftelsestilsynet. Etter vårt syn taler det for en slik meldeplikt at det ville bidra til å få avtalene frem i lyset. Det sterkeste motargumentet er nok arbeidsbelastningen et slikt krav vil kunne føre med seg for Stiftelsestilsynet. Når det er sagt, er vår umiddelbare vurdering at det neppe er grunn til å tro at det vil dreie seg om et stort antall avtaler. Heller ikke hensynet til Stiftelsene er etter vår mening et avgjørende argument mot å innføre en meldeplikt. Dette vil således enkelt kunne gjøres gjennom en elektronisk løsning. Vi mener etter dette at departementet bør vurdere nærmere om det er grunn til å supplere den av utvalget foreslåtte ordlyden med et krav om at avtalene som omfattes av forslagets 51 (1) også skal meldes til Stiftelsestilsynet. 7. GJENNOMFØRING AV STIFTELSENS FORMÅL. UTDELING MV. Wikborg Rein støtter lovforslaget 55, som pålegger styret en plikt til å fastsette en plan for gjennomføringen av stiftelsens formål. Vi mener det er en naturlig del av arbeidet til ethvert styre i enhver stiftelse å ha en fastsatt strategi, herunder budsjett, for gjennomføringen av formålet. Gjennomføring av stiftelsens formål er således styrets sentrale oppgave, og som følge av at stiftelsens verdier er eierløs er det avgjørende at styret selv er bevisst hvordan stiftelsens formål skal gjennomføres. Dette vil etter vår mening først og fremst kunne ha en ikke ubetydelig preventiv effekt, og i seg selv være et forhold som kan bidra til formålets gjennomføring. I en aktuell ansvarssituasjon for styrets medlemmer vil i tillegg en slik plan kunne utgjøre et viktig bevis; der det i samsvar med loven er utarbeidet en plan vil det således være ett forhold som kan bidra til å støtte opp under styrets forvaltning av formålet. Der styret på den annen side, i strid med loven, ikke har utarbeidet en plan for gjennomføringen av formålet kan det være ett forhold som taler mot at styret har opptrådt forsvarlig. Når det gjelder den nærmere utformingen av den foreslåtte ordlyden, står styret etter lovforslaget i utgangspunktet nokså fritt med hensyn til planens utforming. Vi mener forarbeidenes omtale av den foreslåtte ordlyden gir tilstrekkelig og hensiktsmessig avklaring av bestemmelsens nærmere rekkevidde. Dette er således et område der variasjonen mellom stiftelsene vil være stor, og hva som er
10/11 en hensiktsmessig utforming av planen vil nødvendigvis variere avhengig av stiftelsens formål, omfang og aktivitet. Vi tilføyer at vi støtter utvalgets vurderinger og konklusjon når det gjelder om planen som skal utarbeides etter lovforslaget 55, også skal sendes Stiftelsestilsynet. Wikborg Rein ser også for øvrig positivt på utvalgets foreslåtte bestemmelser i lovforslagets kapittel 6, og har ingen særlig merknader. Et spørsmål vi likevel mener er relevant for departementet å vurdere i det videre arbeidet med ny stiftelseslov, er om stiftelsesloven bør inneholde en legaldefinisjon av lovens ordlyd "utdeling", jf. lovforslaget 56. Hensikten med en slik definisjon vil være å avgrense hvilke av stiftelsens disposisjoner som omfattes av lovens ordlyd "utdeling", og som dermed bare kan foretas av styret innenfor rammene av lovforslaget 56 og de øvrige bestemmelsene i lovforslaget kapittel 6. Aksjelovene inneholder som kjent en definisjon av aksjelovenes utdelingsbegrep i 3-6 (2). Etter vår mening kan det pekes på flere forhold som taler for at stiftelsesloven, i likhet med aksjelovene, inneholder en definisjon av lovens utdelingsbegrep. Overordnet er synspunktet at stiftelser, i likhet med aksjeselskaper, foretar ulike typer disposisjoner. Når det gjelder stiftelser, går det et hovedskille mellom disposisjoner som innebærer en ensidig overføring av stiftelsens verdier til stiftelsens formål og andre disposisjoner, som i sin alminnelighet gjerne omtales som "forretningsdisposisjoner" eller "forretningsavtaler". Det følger indirekte av stiftelseslovens nåværende regulering og av lovutkastet 56 at det er de førstnevnte disposisjonene som omfattes av lovens ordlyd "utdeling". Aksjelovens system forutsetter at aksjeselskaper, i tillegg til utdeling og alminnelige forretningsdisposisjoner, også kan yte gaver. I aksjelovene reguleres selskapets gaver av særlige regler som gjelder for nettopp denne typen disposisjoner. I motsetning til dette, er det ikke aktuelt for stiftelser å yte gaver, som ikke samtidig er utdeling i stiftelseslovens forstad. Det følger således av definisjonen av stiftelser at stiftelsens verdier skal anvendes innenfor rammene av stiftelsens formål. Det følger av det som her er sagt at stiftelsesloven forutsetter at disposisjoner som foretas på vegne av stiftelser enten kan klassifiseres som utdeling til stiftelsens formål eller som alminnelig forretningsdisposisjon. Spørsmålet om stiftelsesloven bør gi en legaldefinisjon av stiftelseslovens utdelingsbegrep, samt i forlengelsen av en definisjon uttrykkelig angi begrensningene i styrets adgang til å foreta utdeling, bør etter vårt syn vurderes med dette som utgangspunkt. Formålet med en slik bestemmelse vil etter dette først og fremst være å presisere for det første at stiftelser bare kan foreta ensidige verdioverføringer til fremme av stiftelsens formål, samt presisere at ensidige overføringer til stiftelsens formål uavhengig av om overføringen skjer som en ensidig disposisjon fra stiftelsen eller som ledd i en avtale mellom stiftelsen og tredjemann skal skje i samsvar med reglene i lovutkastet kapittel 6. Når det gjelder det første påpekte formålet, ligger dette i kjernen av stiftelsens særtrekk, og følger av selve definisjonen av stiftelser i lovutkastet 2. I så måte kan det synes overflødig også å innta en uttrykkelig bestemmelse som slår fast at ensidig overføring av stiftelsens verdier bare kan skje i samsvar med formålet. En slik regulering kan likevel ha en viss pedagogisk betydning. Når det gjelder det andre formålet presisere at disposisjoner som materielt sett inneholder en ensidig overføring av stiftelsens verdier bare kan skje etter særreglene i lovutkastet kapittel 6 vil dette etter vårt syn kunne oppfylle en mer selvstendig funksjon. Dette gjelder særlig i stiftelser der formålet ikke bare oppfylles ved "rene" verdioverføringer fra stiftelsen til formålet, men der stiftelsen for eksempel er
11/11 næringsdrivende og formålet i noen grad også oppfylles i form av gunstige prisvilkår i avtaler mellom stiftelsen og tredjemann. Slike avtaler vil inneholde det som i aksjeretten er kjent som et "utdelingselement", og i slike tilfeller vil det kunne være av betydning at det fremgår uttrykkelig av loven at også slik utdeling bare kan skje i samsvar med lovens regler som gjelder for utdeling. Vi påpeker at slik regulering vil supplere lovforslaget 51, som nettopp har som formål å forhindre misbruk av stiftelsen ved overføring av stiftelsens verdier til styremedlem mv., i strid med formålet. Ut i fra de forholdene vi her har påpekt, kan en definisjon av stiftelseslovens utdelingsbegrep og angivelse stiftelsens adgang til å foreta utdeling for eksempel utformes slik: "Enhver overføring av verdier fra stiftelsen regnes som utdeling. Utdeling kan bare skje til fordel for stiftelsens formål og innenfor reglene i kapittel 6." Med vennlig hilsen WIKBORG REIN ADVOKATFIRMA AS Hedvig Bugge Reiersen (Sign.) Filip Truyen (Sign.)