Del 4 Kap. 11 Kontraktsrett Tre hovedproblemstillinger Kontraktsrettsreglenes virkninger Hvilke regler bør gjelde for å nå ønskede mål Begrunnelser (og evt. forklaringer) på kontraktsrettsregler Hovedspørsmål: Bidrar eksisterende eller alternative regler til Pareto-effektivitet og ønsket fordeling? Regler som incentiver To typer av analyseverktøy Spillteori for studier av forholdet mellom to parter Markedsteori (fullkommen konkurranse) for studier av hele markeder 1
Hovedemner Erstatningsvernet ved kontraktsbrudd Frivillig valg av avtale om erstatningsplikt Partene ønsker i egeninteresse å pålegge seg selv sanksjoner Deklaratorisk kontraktsrett og annen utfylling Betydningen av majoritetssynspunktet og tyngende bakgrunnsrett Mangelsansvaret analysert v.hj.a. modell for fullkommen konkurranse Teorien anvendt på videospillerdommen 2
11.1 Avtalevilkår i et marked Bestemmelse av primære avtalevilkår kan analyseres v.hj.a. markedsteori, herunder modell for fullkommen konkurranse Virkninger av sekundære avtalevilkår på pris og omsatt mengde kan analyseres v.hj.a. samme modell(er) Sekundære avtalevilkår påvirker partenes kostnader og betalingsvillighet, hvilket fører til skift i tilbudsog etterspørselskurver, og derved forflytninger av likevektsløsninger. 3
11.2 Erstatningsvernet ved kontraktsbrudd Hvilke kontraktsregler kan partene forventes å bli enige om? Hvilken erstatningsplikt kan partene forventes å bli enige om? Konkl.: Partene vil ønske å underlegge seg selv sanksjoner ved kontraktsbrudd Spillteoretisk analyse Problemstillinger: Virkning av erstatning etter oppfyllelsesinteressen på partenes adferd Blir resultatet av partenes adferd effektivt? Hvilken erstatningsregel bør partene velge om de ønsker mest mulig til fordeling? Problem med erstatning etter oppfyllelsesinteressen: Hvis løftegiver må erstatte all innrettelse, vil løftemottager øke innrettelsen så lenge dette gir et stadig bedre utfall ved oppfyllelse Intet å tape på brudd For høy innrettelse ved erstatning etter (den imperfekte) oppfyllelsesinteressen. Erstatning etter den perfekte oppfyllelsesinteressen gir et Kaldor-Hicks-effektivt resultat riktig internalisering av det tap som skyldes adferden til løftegiver 4
Betinget normativ analyse Den (vitenskapsteoretisk) positive analyse viser at erstatning etter den perfekte oppfyllelsesinteresse gir et K-H-effektivt resultat Betinget normativ konklusjon: Hvis partene ønsker innrettelse som innebærer Kaldor-Hicks-effektivitet (ved kontraktsoppfyllelse eller brudd), bør brudd erstattes etter den perfekte oppfyllelsesinteressen. Innrettelsen blir for høy hvis alle innrettelseskostnader erstattes Hvis kontraktsretten skal ha som formål å bidra til Kaldor-Hicks-effektiv utnyttelse av samfunnet ressurser, bør det ved kontraktsbrudd betales erstatning etter den perfekte oppfyllelsesinteressen. 5
11.3 Oppfyllelse og innrettelse Bjørn har inngått avtale med Anne om å bygge en iskrembod med ferdigstillelse 1. mai Kan bli forsinket 1 mnd. Valg av erstatningsregel 11.3.1 Sammenhengene i modellen Forebyggelseskostnader og kontraktsoppfyllelse k B : Bjørns kostnader ved forebyggelse (fotskrift B for Bjørn) p = p(k B ): sannsynlighet for kontraktsoppfyllelse (p for "probability") SANNSYNLIGHET FOR OPPFYLLELSE, p 1 p = p(k B ) BJØRNS FOREBYGGELSESKOSTNADER, k B (FORHOLDSREGLER) Figur 11.1 Sannsynlighet for oppfyllelse som funksjon av forebyggelseskostnad 6
Innrettelse, salgsinntekt og fortjeneste k A : Annes (totale) variable kostnader (for mai) I o = I o (k A ): Annes salgsinntekt hvis kontraktsoppfyllelse I io = I io (k A ): Annes salgsinntekt hvis kontraktsbrudd SALGSINNTEKT, VARIABLE KOSTNADER Annes maksimale fortjeneste ved oppfyllelse Annes salgsinntekt hvis kontraktsoppfyllelse, I o (k A ) X Annes variable kostnader k Ah Figur. 11.2a Annes fortjeneste ved kontraktsoppfyllelse INNRETTELSE, k A 7
Innrettelse, salgsinntekt og fortjeneste (forts.) SALGS- INNTEKT, VARIABLE KOSTNADER X Annes salgsinntekt hvis kontraktsoppfyllelse, I o (k A ) Annes variable kostnader Annes maksimale fortjeneste ved oppfyllelse Annes maksimale fortjeneste ved brudd k Al k Ah Annes salgsinntekt hvis kontraktsbrudd, I io (k A ) INNRETTELSE, k A Figur 11.2b Annes fortjeneste som funksjon av innrettelse ved oppfyllelse og kontraktsbrudd 8
Innrettelse, salgsinntekt og fortjeneste (forts.) Annes forventede salgsinntekt, FS: FS = pi o + (1-p)I io = pi o + I io pi io = p(i o -I io ) + I io = p(k B )[ I o (k A ) - I io (k A ) ] + I io (k A ) Annes forventede fortjeneste, FF: FF = FS k A = p(i o - I io ) + I io - k A 9
11.3.2 Samfunnsøkonomisk optimal løsning (intuitivt) Målsetning for samfunnet : Maksimaliser Annes Forventede Fortjeneste minus Bjørns oppfyllelseskostnader: Maksimaliser FS k A k B Maksimaliser FF k B Analysestrategi: (a) Forklare (uten formalisering) at det finnes to spesielle verdier av k A og k B, k A *og k B *, som gjør FS k A k B størst mulig. (b) Forklare at rasjonelle parter vil velge å realisere denne løsningen. 10
11.3.2 Samfunnsøkonomisk optimal løsning, ad (a) (i) Virkninger av variasjoner i oppfyllelseskostnadene for en vilkårlig verdi av k A Jo høyere oppfyllelseskostnadene (k B ) er, desto dårligere blir resultatet for Bjørn desto bedre blir resultatet for Anne, idet sannsynligheten for oppfyllelse (p) øker Ekstremt høye oppfyllelseskostnader vil ikke være lønnsomt for partene samlet, idet de siste kronene som brukes til dette vil gi minimal økning i sannsynligheten for oppfyllelse og derved liten økning i Annes forventede fortjeneste. Ekstremt lave oppfyllelseskostnader vil heller ikke være lønnsomt for partene samlet, idet selv en liten økning i oppfyllelseskostnadene her vil gi en betydelig økning i sannsynligheten for oppfyllelse, og en betydelig økning i Annes forventede fortjeneste. En mellomliggende verdi vil gi det beste samlede resultat. Dette resultat vil gjelde for enhver verdi av k A. 11
11.3.2 Samfunnsøkonomisk optimal løsning, ad (a) (forts.) (ii) Virkninger av variasjon i innrettelseskostnadene for en vilkårlig verdi av k B, (og dermed av p). Ved ekstremt lav innrettelse vil selv en liten økning i innrettelsen gi så vidt stor økning i Annes forventede salgsinntekt at en økning i innrettelsen vil øke hennes nettoinntekt (og derved også FF k B ). Ved ekstremt høy innrettelse vil en liten reduksjon i innrettelsen knapt få en merkbar betydning for salgsinntekten, slik at en reduksjon i innrettelsen vil øke Annes nettoinntekt (og derved også FF k B ). For en gitt (vilkårlig) oppfyllelseskostnad vil det være én innrettelseskostnad som gir Anne den største forventede fortjeneste, og dermed også den største verdi av FF k B. Dette resultat gjelder for enhver oppfyllelseskostnad. Det er én kombinasjon av oppfyllelseskostnader og innrettelseskostnader som alt i alt gjør FS k A k B størst mulig. La oss kalle dem k A *og k B *. Samfunnets beste resultat er FS k A * k B *. 12
11.3.3 Partenes adferd Erstatningsregler, ad (b) Forutsetninger: (i) Ved kontraktsbrudd må Bjørn erstatte Annes tap. Forskjellige erstatningsutmålinger (ii) Annes målsetning: Maksimalisere forventet fortjeneste pluss eventuell erstatning (iii) Bjørns målsetning: Minimalisere forebyggelseskostnader og eventuelle forventede ansvarskostnader (iv) Begge parter antas kjent med, og legger til grunn for sin adferd, den annens målsetning og erstatningsregel. Erstatningsutmåling Erstatning etter den perfekte positive kontraktsinteresse, PPK: Ved kontraktsbrudd skal erstatningen være lik den fortjeneste Anne ville forvente å få for den samfunnsøkonomisk optimale kombinasjonen k A *, k B *. Skal vise at k A *, k B * er en likevektsløsning for partene. Likevekt betyr at hvis Anne velger k A *, vil Bjørn velge k B *, og hvis Bjørn velger k B *, vil Anne velge k A *. 13
11.3.3 Partenes adferd (forts.) Anne: Skal vise at Annes fortjeneste pluss eventuell erstatning vil bli redusert om hun velger en annen innrettelse enn k A *. Erstatningen er et bestemt beløp, PPK, og derfor uavhengig av Annes faktiske innrettelse. Den får derfor ingen betydning for hvor mye hun innretter seg. (Dette er hovedpoenget med regelen om perfekt positiv kontraktsinteresse.) Annes problemstilling: Maksimaliser FS k A + PPK Det er forklart ovenfor at samfunnets beste resultat er FS k A * k B * Sammenlign dette med Annes problemstilling: Hvis (hypotetisk) Anne velger innrettelse forskjellig fra k A *, vil samfunnet komme dårligere ut. Men dette vil kun ramme Anne selv, idet det er forutsatt at Bjørn har valgt k B *. Anne vil derfor velge k A *. 14
11.3.3 Partenes adferd (forts.) Bjørn Skal vise at Bjørn kommer best ut om han velger k B *. Forklart ovenfor: Løsningen (kombinasjonen) k A *, k B * er best for samfunnet Hvis Bjørn velger en annen innrettelse enn k B *, vil samfunnet tape. Men det er forklart ovenfor at Annes fortjeneste (inkl. eventuell erstatning) blir den samme uansett hva Bjørn måtte gjøre. Samfunnets tap vil derfor bli Bjørns tap. Konklusjon: Bjørn vil i egeninteresse velge k B *. Forklaring: Ansvarsregelen internaliserer hos Bjørn de kostnader et brudd påfører Anne for det tilfelle at hun handler samfunnsøkonomisk optimalt. 15
11.3.4 Partenes adferd under andre erstatningsregler Positiv kontraktsinteresse: Anne vil tjene på å øke innrettelseskostnadene utover det samfunnsøkonomisk optimale: Forventet fortjeneste + eventuell erstatning vil øke. Innrettelseskostnadene vil bli dekket av Bjørn i tilfelle brudd Konklusjon: Ikke samfunnsøkonomisk optimalt Negativ kontraktsinteresse: Bjørn vil velge lavere oppfyllelseskostnader enn det samfunnsøkonomisk optimale. Anne vil foretrekke lavere innrettelse enn den samfunnsøkonomisk optimale. Konklusjon: Andre erstatningsutmålinger enn etter den perfekte positive kontraktsinteresse gir ikke en samfunnsøkonomisk optimalt resultat. 16
11.4 Deklaratorisk kontraktsrett og annen utfylling RØs tre typer av spørsmål anvendt på utfylling av kontrakter: Fører deklaratoriske kontraktsrettsregler til effektiv ressursbruk Hvordan bør reglene være for å oppnå effektiv ressursbruk? Kan forskjellige kontraktsrettsregler forstås og forklares som resultat av et ønske om effektivitet? Svarene vil avhenge av transaksjonskostnader og av om det ved strategisk adferd kan lønne seg å unnlate å gi informasjon til den annen part. Disse faktorers betydning for tolkning av kontrakter og for bakgrunnsretten vil bli drøftet Majoritetssynspunktet og tyngende bakgrunnsrett Analyse av mangelsansvaret ved hjelp av en modell for fullkommen konkurranse Anvendelse av teorien om mangelsansvaret i drøftelse av innholdet i Videospillerdommen 17
11.4.1 Generell eller konkret utfylling Hvorfor ikke fullstendige kontrakter? Høye TK skaper behov for deklaratoriske kontraktsrettsregler og utfylling Strategisk adferd (tilbakeholdt informasjon) skaper behov for tyngende bakgrunnsrett Eks: Hadley-regelen Generell eller konkret utfylling? Utfylling kan ta utgangspunkt i imitasjon av den ideelle kontrakt Tolkning To elementer i imitasjonen av den ideelle kontrakt: Minstekostnadsprinsippet (mht risikobærer og risikounnviker) Eventuell justering av prisen Majoritetssynspunktet Bakgrunnsrett som vil passe de fleste Mindretall kan avtale seg rundt 18
11.4.2 Tyngende bakgrunnsrett Hadley vs Baxendale (forsinket transport av aksel til mølle) 11.4.2.1 Uformell analyse Forutsetninger Fullkommen konkurranse på transportmarkedet Høy-tap møllere og lav-tap møllere med henholdsvis høye og lave tap ved forsinkelser Transportørene kan ikke observere hvilken gruppe en møller tilhører Lave TK (ved transportavtaler) Deklaratorisk bortfrakteransvar ikke effektivt Høy-tap møllere vil få full beskyttelse uten å måtte betale for ekstra risiko For omfattende forholdsregler for lav-tap møllere og for begrensede for høy-tap møllere Hadley-regelen eliminerer ineffektiviteten (tyngende bakgrunnsrett) To separate markeder med forskjellig pris 11.4.2.2 Betydningen av høye TK (For dyrt for mølleeieren med spesifikk avtale) 11.4.2.3 Oppsummering: Ingen regel sikrer effektive løsninger i alle situasjoner 11.4.3.4 Teori om bakgrunnsrett Bakgrunnsrett (generell utfylling) dominerende der TK er høye? Tolkning (konkret utfylling) dominerende der strategisk adferd er beskjeden? 19
11.5 Teoretisk analyse av mangelsansvaret 11.5.1 Talleksempel: Hver 5. videospiller må repareres for 1000 kroner A: betale 6000 kroner for en videospiller med ansvar for selv å dekke reparasjonskostnadene B: betale 6200 kroner hvor selgeren dekker slike kostnader. En persons holdning til risiko: A foretrekkes fremfor B: Risikovillig B foretrekkes fremfor A: Risikouvillig A like god som B: Risikonøytral Tabell 11.1 Konstellasjoner av partenes informasjoner og holdning til risiko Kjøper Full informasjon Mangelfull informasjon Selger Risikonøytral Risikouvillig Risikonøytral Risikouvillig Mangelfull informasjon Full informasjon Risikonøytral Risikouvillig Risikonøytral Risikouvillig Alt. 1 Alt. 2 Alt. 3 Alt. 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 20
11.5.2 Positiv analyse Alternativ 1-4: Selger er risikonøytral og har full informasjon Alternativ 1: Kjøper er risikonøytral og har full informasjon PRIS T 0 P 0 R 0 M 0 E 0 MENGDE Figur 11.3 Referansesituasjon, ingen feil eller mangler 21
11.5.2 Positiv analyse (forts.) Alt. 1: Risikonøytralitet og full informasjon hos kjøper (forts.) - Mangelsansvar PRIS c T 1 P 1k d a b R 1 200 T 0 P 0 P 1s E 0 M 1 M 0 Figur 11.4 Mangelsansvar MENGDE 22
Alt. 1: Riskonøytralitet og full informasjon hos kjøper (forts.) - Kjøper har reparasjonsansvaret PRIS 200 P 1k P 0 P 1s c' E 1 d' b' R 1 a' E 0 M 1 M 0 Figur 11.5 Kjøperansvar for feil T 0 Konklusjon for alternativ 1 Når (a) begge parter er risikonøytrale (b) begge parter har full informasjon, vil (i) så vel mangelsansvar som kjøperansvar for feil gi en Pareto-effektiv likevektsløsning (ii) begge ha samme fordelingsvirkning mellom kjøpere og selgere. Ansvarsregulering vil ikke påvirke disse resultater. 23
Alternativ 2: Kjøper har risikoaversjon. Sikkerhetsekv: 100 Mangelsansvar: Som i alt. 1 (fig.11.4) Kjøperansvar (fig. 11.6) Konklusjon for alternativ 2: PRIS P 2k P 0 P 2s 300 R 2 T 0 Når (a) kjøper er risikouvillig, (b) selger er risikonøytral, og (c) begge har full informasjon vil (i) mangelsansvar og kjøperansvar for feil gi samme Pareto-effektive likevektsløsning (ii) mangelsansvar og kjøperansvar for feil gi samme fordeling. E 2 E 0 M 2 M 1 M 0 MENGDE Figur 11.6 Risikoaversjon hos kjøper og kjøperansvar for feil Partene vil forhandle seg rundt eventuell deklaratorisk rett. Eventuell preseptorisk rett som legger ansvaret på den part som har høyest risikoaversjon påfører samfunnet et effektivitetstap. 24
Alternativ 3 Mangelfull informasjon hos kjøper Mangelsansvar: Som i alt. 1 (fig. 11.4) Kjøper har reparasjonsansvar (fig 11.7). JFR. FIG. 11.6! PRIS Konklusjon for alternativ 3 Når (a) begge parter er risikonøytrale (b) selger har full informasjon (c) kjøper har mangelfull informasjon vil (i) mangelsansvar gi en Pareto-effektiv likevektsløsning 100 T 0 (ii) kjøperansvar for feil føre til en Pareto-effektiv likevektsløsning hvis kjøper overvurderer reparasjonskostnadene (spontant selgeransvar) (Fig. 14.4) P 3s M 1 M 2 M 3 M 0 E 2 E 0 MENGDE Figur 11.7 Kjøperansvar, mangelfull informasjon hos kjøper (iii) kjøperansvar være en ulempe for kjøper og en fordel for selger hvis kjøper undervurderer reparasjonskostnadene. Partene vil forhandle seg rundt deklaratorisk kjøperansvar hvis kjøper overvurderer reparasjonskostnadene. (Se oppgave om deklaratorisk selgeransvar) 25
Alternativ 4: Kjøper er risikouvillig og har mangelfull informasjon - Mangelsansvar: Som i alt. 1 (fig. 11.4) - Reparasjonsansvar hos kjøper (fig. 11.8) PRIS P 3s f 100 c' d' a' E 1 e b' M 1 g M 0 E 0 T 0 MENGDE Figur 11.8 Konsument- og produsentoverskudd ved kjøperansvar og mangelfull informasjon hos kjøper h M 4 M 3 E 2 Konklusjon for alternativ 4 Når (a) kjøper er risikouvilling og har manglende informasjon og (b) selger er risikonøytral og har full informasjon, vil (i) mangelsansvar gi en Pareto-effektiv likevektsløsning (ii) kjøperansvar gi en Pareto-effektiv likevektsløsning hvis kjøper overvurderer reparasjonskostnadene (partene vil avtale selgeransvar) (iii) kjøperansvar gi en Pareto-effektiv likevektsløsning hvis kjøpers sikkerhetsekvivalent er høyere enn kjøpers undervurdering av reparasjonskostnadene (iv) kjøperansvar ikke gi en Pareto-effektiv likevektsløsning hvis kjøpers sikkerhetsekvivalent er lavere enn kjøpers undervurdering av reparasjonskostnader. Partene vil forhandle seg rundt deklaratorisk kjøperansvar under forutsetningen i (ii) og i (iii), men ikke under forutsetningen i (iv). Preseptorisk kjøperansvar vil forhindre en effektiv 26 løsning under forutsetningen i (ii) og i (iii).
11.5.3 Positiv analyse (forts.) Andre modellalternativ Alternative konstellasjoner av holdning til risiko og asymmetrisk informasjon Alt. 5-16 Fremskaffelse av informasjon om feil og mangler Andre modeller Forskjellige reparasjonskostnader Forsikring Transaksjonskostnader 11.5.4 Betinget normativ analyse Effektivitet eller/og ønsket fordeling TK kan forhindre Pareto-effektivitet Deklaratorisk rett ved høye TK Ansvar bør plasseres hos den part som med de laveste kostnader kan bære det. Regler bør være klare, slik at partene lett forstår når det er i deres interesse å kontrahere seg rundt ineffektive regler Regler bør passe for flest mulig faktiske tilfeller for å spare TK (jf standardkontrakter) Et ønske om Pareto-effektivitet ved plassering av ansvaret for produktfeil vil i visse tilfeller bli oppfylt av markedet, mens det i andre tilfeller er nødvendig med regulering. For å bestemme når det er behov for regulering, er det nødvendig å klargjøre aktørenes 27 forutsetninger.
11.5.4 Anvendelse av mangelsanalysen på Videospillerdommen Utdrag av konklusjon i Videospillerdommen "Risikoplasseringen mellom selger og kjøper bør være slik at innen det nevnte tidsperspektiv [fem år] bør Føreland som forbrukerkjøper ha rett til å forvente at IR-mottageren ikke blir funksjonsudyktig på grunn av svakheter som forelå ved leveringen, altså at selgeren bør ha risikoen for svakheter som i løpet av fem år leder til funksjonssvikt i en så viktig del i en videospiller som IR-mottageren er. Jeg finner denne løsning rettspolitisk velbegrunnet, og legger også vekt på at funksjonsudyktighet i en videospiller er statistisk påregnelig, og at det for selgersiden derfor langt på vei er et spørsmål om å plassere omkostninger. En utligning gjennom prisene på samtlige produkter har mer for seg enn å plassere omkostningen hos den enkelte forbrukerkjøper som tilfeldig rammes av svikten." (Rt. 1998 s 781) [Mine understrekninger] 28
11.6 Anvendelse av mangelsanalysen på Videospillerdommen 11.6.1 Positiv analyse - rasjonalisering av dommen Samsvar mellom dom og modell? 11.6.1.1 Dommerens virkelighetsoppfatning. Markedsform: Fullkommen konkurranse? Mange kjøpere og selger? Full informasjon? Risikonøytrale aktører? Ingen transaksjonskostnader? Konklusjon: Fullkommen konkurranse med tillegg: Alternativ 4 11.6.1.2 Dommerens verdier (reelle hensyn) Ønske om effektivitet Ønske om fordeling: Tilgodese kjøper? 11.6.1.3. Konklusjon Alt 4 med dom i overensstemmelse med dommerens verdier 29
11.6.2 Betinget normativ analyse 11.6.2.1 Konsekvenser av et eventuelt ønske om effektivitet avhenger av forutsetninger om partenes holdning til risiko deres informasjon transaksjonskostnadenes eventuelle betyning Selgeransvar tryggest for alt. 1-4, men trolig kjøperansvar for enkelte andre alternativ 11.6.2.2 Konsekvenser av fordelingsønsker avhenger av samme forutsetninger (Jfr. positiv analyse av konsument- og produsentoverskudd under forskjellige forutsetninger) 11.6.2.3 Rettspolitisk velbegrunnet dom? Dommen ikke særlig presis Vår analyse viser at dommen under visse forutsetninger gir et Pareto-effektivt resultat avlaster kjøperne for problemet med risiko 11.6.3 Er dommen forbrukervennlig? Krüger: Rettspolitisk kontroversiell kjøpsrettstenkning Ja, hvis poenget er å gi kjøperne en forsikringsordning Nei, hvis kjøperne påtvinges en produktkvalitet der fordelene er lavere enn kostnadene 30