Overføring av åndsverk til en ny del av allmennheten

Overføring av åndsverk til en ny del av allmennheten En rettsdogmatisk fremstilling av opphavsmannens overføringsrett etter åndsverkloven 2 (4.) og Infosocdirektivet artikkel 3(1) Kandidatnummer: 617 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord: 17 894

Innholdsfortegnelse INNHOLDSFORTEGNELSE... I 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema... 1 1.2 Problemstilling... 2 1.3 Rettskilder... 3 1.4 Videre disposisjon... 5 2 RETTSLIGE UTGANGSPUNKTER... 5 2.1 Innledning... 5 2.2 Grunnleggende hensyn i opphavsretten... 5 2.3 Overføringsretten... 7 2.3.1 Overføringshandlingene... 7 2.3.2 Allmennheten... 9 2.3.3 Fornyede overføringer... 10 3 LENKER SOM OVERFØRINGER OG «NEW PUBLIC»-KRITERIET... 11 3.1 Lenker som overføringshandlinger... 11 3.2 Inkonsekvent praksis i EU-domstolen... 13 3.3 «New public»-kriteriets betydning i lenkesakene... 15 4 «NEW PUBLIC»-KRITERIETS NÆRMERE INNHOLD... 16 4.1 Innledning... 16 4.2 En ny del av allmennheten?... 17 4.3 Betydningen av tilgangsrestriksjoner... 22 4.3.1 Generell anvendelse av vurderingen... 23 4.3.2 Restriksjoner pålagt etter tilrådighetsstillelsen... 26 4.4 Lenker til ulovlig opplastede verk... 27 4.5 «Same technical means»... 29 4.5.1 Generelt... 29 4.5.2 Den nærmere vurdering... 29 4.5.3 Rettslig grunnlag... 33 4.6 Overføringens ervervsmessighet... 37 4.7 Leiebildommen... 40 5 NEW PUBLIC-KRITERIET OG INTERNASJONAL OPPHAVSRETT... 42 i

5.1 Innledning... 42 5.2 Konsumpsjonsliknende virkninger... 42 5.3 Rettslig grunnlag... 44 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 46 7 LITTERATURLISTE... 49 ii

1 Innledning 1.1 Tema Hovedtemaet for oppgaven er EU-domstolens utvikling av opphavsmannens enerett til overføring av sitt åndsverk til allmennheten, som følge av den teknologiske utvikling. Målet for oppgaven er å gi en rettsdogmatisk fremstilling av overføringsretten, og da med et særlig henblikk på EU-domstolens «new public»-vilkår. Tekniske fremskritt fra slutten av forrige århundre og frem til i dag har nødvendiggjort en dynamisk utvikling av opphavsretten. Internett har, særlig gjennom forskjellige delingstjenester, sosiale medier og «on demand»-tilbud som Facebook, Instagram, YouTube, Netflix, Spotify o.l., tilrettelagt for enkel tilgjengeliggjøring av åndsverk til mottakere av svært stort omfang. Bruk av åndsverk på Internett kommer både i tillegg til og til fortrengsel for utnyttelse i tradisjonelle medier. Dette er særlig tydelig innenfor nyhetsformidlingen, hvor avisenes nettutgaver stadig spiller en større rolle. Det samme kan sies om film- og musikkbransjen. Fremføring av film- og musikkverk via Internett, som gjerne skjer på forespørsel («on demand»), er noe mange benytter seg av i dag og kanskje er slik verksutnyttelse i ferd med å overta helt for den tradisjonelle TV-bruken. Utviklingen illustreres særlig ved at over 60 prosent av Telenors totale bredbåndskapasitet nå går med til strømming av TV- og filmverk. 1 Mange TV- og radiokringkastere strømmer sitt innhold i tillegg til å kringkaste, og flere aktører tilbyr i dag strømming av verk eksklusivt på Internett. Spekteret av tilgjengelige åndsverk er langt større nå enn det var for noen få tiår siden. I tillegg har Internett muliggjort en høyere utnyttelsesfrekvens av verkene. Dette, kombinert med konvergensutviklingen hvor forskjellig avspillingsutstyr etterhvert smelter sammen til ett betyr at opphavsretten som rettsdisiplin til enhver tid må tilpasses. Tidligere var det f.eks. helt klart at avspilling av musikk for ansatte i store bedrifter krevde samtykke fra opphavsmannen. Slike handlinger er blitt ansett som offentlig fremføring av verk og derfor underlagt opphavsmannens enerett. 2 I dag har derimot de fleste til enhver tid tilgang til et stort antall åndsverk på sine smarttelefoner. Hvorfor skal det da fortsatt være slik at avspilling av musikk i bedrifter, forretninger og andre offentlige steder krever særskilt 1 https://www.telenor.no/om/teknologi-norge/modernisering.jsp (sist besøkt 21. april 2016). 2 Se Rt. 1953 s. 633 (Bedriftsmusikk). 1

samtykke fra rettighetshaverne, når disse allerede har samtykket til at allmennheten kan ha tilgang til den samme musikken på smarttelefonene sine? Krever deling av lenker til verk som ligger ute på Internett samtykke fra opphavsmannen? Hvorfor må et hotell avklare med rettighetshaverne når de ønsker å tilby fjernsyn på sine gjesteværelser, når gjestene likevel kan se de samme TV-sendingene over Internett på sitt nettbrett eller PC? Dette er eksempler på problemstillinger som berøres av temaet for oppgaven. 1.2 Problemstilling Den overordnede problemstilling er altså hvilke handlinger som i dag omfattes av opphavsmannens enerett til å overføre sine verk til allmennheten. I norsk rett oppstiller åndsverkloven 2 de rettigheter som tilfaller skaperen av et åndsverk. Ifølge bestemmelsen har opphavsmannen enerett, både til å fremstille eksemplarer av sitt verk, og til å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten. Bestemmelsens tredje ledd deler deretter tilgjengeliggjøringsretten opp i tre underkategorier; retten til å fremby eksemplar av verket for salg, offentlig visning av verkseksemplar og offentlig fremføring av verket. Ifølge bestemmelsens fjerde ledd regnes også kringkasting eller annen overføring til allmennheten av verket som offentlig fremføring, også når verket stilles til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket. Skillet mellom de forskjellige typer tilgjengeliggjøringshandlinger har først og fremst rettslig betydning ved at det knytter seg forskjellige begrensninger til hver av dem. Overføringer er altså kun én av flere forskjellige måter å tilgjengeliggjøre verk på. Som oppgaven vil vise, faller digital utnyttelse av verk først og fremst inn under overføringsalternativet. Så lenge en handling omfattes av ett av alternativene i bestemmelsen, er den å regne som opphavsrettslig relevant. Da vil handlingen være underlagt opphavsmannens enerett og han kan nekte andre å utføre den eller kreve vederlag for bruken. Dette er også kjernen i de rettigheter åvl. 2 oppstiller. For å kunne utøve sin rett på hensiktsmessig måte, er det avgjørende at opphavsmannen er klar over hvilke handlinger som til enhver tid er underlagt hans enerett. Oppgavens tema nødvendiggjør et særlig fokus på «new public»-kriteriet (norsk: nytt publikum/ny allmennhet), slik dette er utviklet av EU-domstolen. Utgangspunktet etter kriteriet er at en overføring må være rettet mot en ny allmennhet («a new public»), det vil si en annen del av allmennheten enn opphavsmannen tok i betraktning ved den originale overføringen, for i det hele tatt å regnes som en tilgjengeliggjøringshandling. I motsatt fall, 2

dersom den nye overføringen er rettet mot samme del av allmennheten som opphavsmannens overføring, vil opphavsmannens enerett ikke krenkes. I de tilfeller kriteriet ikke er oppfylt vil det føre til en begrensning av overføringsretten. Visse handlinger unntas da fra eneretten selv om de er å regne som tilgjengeliggjøringshandlinger. Kriteriet påvirker hvilke handlinger som er underlagt opphavsmannens enerett, og hvilke som ikke er det, og må regnes som den største nyskapningen innenfor overføringsretten siden EUs Infosocdirektiv. Det kan reises spørsmål om kriteriets nærmere rettslige innhold, samt om det må anvendes på alle typer overføringshandlinger. Kriteriet er i hovedsak domstolsskapt, og en nærmere analyse av EU-domstolens rettspraksis vil være nødvendig for å fastslå hvilken betydning kriteriet tillegges. Dette er også oppgavens hovedproblemstilling; på hvilken måte påvirker «new public»-kriteriet opphavsmannens enerett til overføringer av sitt verk? 1.3 Rettskilder EUs Infosocdirektiv 3 art. 3(1) og tilhørende rettspraksis utgjør de viktigste rettskildene i tolkningen av «new public»-kriteriets innhold. Direktivet skal harmonisere den opphavsrettslige reguleringen i EU, og har som formål å oppstille en tilstrekkelig beskyttelse av rettighetshavere i lys av den tekniske utvikling. 4 Direktivet er innlemmet i EØS-avtalen 5 og dets art. 3(1) ble i 2005 gjennomført i åvl. 2 fjerde ledd. 6 Fremføringsbegrepet ble slik utvidet til også å omfatte overføringer. 7 Overføringsbegrepet i 2 fjerde ledd er innholdsmessig tilsvarende begrepet slik det fremkommer i direktivet. Som oppgaven viser, så har EU-domstolen innfortolket «new public»-kriteriet i Infosocdirektivet art. 3(1). EU-domstolens praksis tilknyttet bestemmelsen vil være av avgjørende betydning for forståelsen av den. Gjennom homogenitetsmålsettingen i EØS-avtalen, jf. EØS art. 6 og ODA art. 3, vil EU-domstolens tolkninger av direktivet være relevante og tungtveiende rettskilder også i tolkningen av norske regler som gjennomfører bestemmelser i EU-direktiver som igjen er 3 Dir. 2001/29/EF 4 Se avsnitt 2 9 i direktivets fortale. 5 Se EØS-avtalen, dens vedlegg XVII art. 9 litra e. 6 Lov av 17. juni 2005 nr. 97 om endringer i åndsverkloven m.m. 7 I Høringsnotat, Forslag til ny lov om opphavsrett til åndsverk mv., av 17.03.2016, foreslår Kulturdepartementet på s. 34 at overføringer gjøres til en egen kategori av tilgjengeliggjøringshandlinger, for å tydeliggjøre forholdet til EU-retten, som ikke regner overføringer som fremføringer. 3

inntatt i EØS-avtalen. EU-domstolens tolkninger av Infosocdirektivet art. 3(1) vil dermed være en meget sentral rettskilde i tolkningen av overføringsbegrepet i åvl. 2 fjerde ledd. Internasjonalt eksisterer det flere opphavsrettslige mellomstatlige avtaler. Bernkonvensjonens Paris-tekst 8 danner grunnlaget for flere andre traktater. Konvensjonen regulerer ikke medlemslandenes forhold til sine egne opphavsmenn, men bare deres forpliktelser til å verne verker av opphavsmenn fra andre land som også har ratifisert Bernkonvensjonen. Alle europeiske land, bortsett fra San Marino, har tiltrådt konvensjonen, herunder Norge. Norsk rett presumeres å være i overensstemmelse med Norges folkerettslige forpliktelser, og vil så langt det lar seg gjøre måtte tolkes slik at motstrid mellom interne rettsregler og folkerettslige forpliktelser ikke oppstår. 9 WIPO Copyright Treaty 10 (WCT) gir opphavsmennene i avtalelandene mer vidtgående rettigheter enn det som følger av Bernkonvensjonen, særlig for digital utnyttelse av åndsverk. Ifølge WCT art. 1(4) plikter alle kontraherende parter også å overholde artikkel 1 20 i Bernkonvensjonen. EU er tilknyttet traktatene ved avgjørelse av Den Europeiske Unions råd 11 og har gjennomført WCT art. 8 i Infosocdirektivet art. 3(1). De to bestemmelser har samme ordlyd. Norge har ikke tiltrådt WCT, men ventes å gjøre det i forbindelse med arbeidet med ny åndsverklov. 12 Selv om Norge ikke er bundet av traktaten, vil den gjennom EUs binding til den, homogenitetsmålsetningen og EU-domstolens praksis få betydning for tolkningen av innholdet i Infosocdirektivet og dermed åvl. 2 fjerde ledd. EUs binding til WCT, og derigjennom også til Bernkonvensjonen, gjør at disse rettskilder oppstiller skranker for tolkningen av Infosocdirektivet. EU-domstolen har også uttrykkelig uttalt at Infosocdirektivet skal tolkes «in a manner that is consistent with international law, in particular taking account of the Berne Convention and the Copyright Treaty [WCT].» 13 Det er dermed helt klart at også WCT og Bernkonvensjonen 14 vil ha betydning ved tolkningen av Infosocdirektivet art. 3(1), som igjen blir bestemmende for innholdet i overføringsretten 8 Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, 9. september 1886. Sist revidert i Paris, 24. juli 1971. 9 Jf. Rt. 2000 s. 1811 (Finanger). 10 Vedtatt på diplomatkonferansen i Genève 20. og 21. desember 1996, trådt i kraft 6. mars 2002. 11 Rådets avgjørelse 2000/278/EF av 16. mars 2000 (EFT L 89, s. 6.) 12 Se Kulturdepartementet (2016) s. 19. 13 Se forente saker C-403/08 (Football Association Premier League Ltd m.fl. v QC Leisure m.fl.) og C-429/08 (Karen Murphy v Media Protection Services Ltd) avsnitt 189. Omtales heretter som «FAPL». 14 At Bernkonvensjonen fremdeles er relevant også i norsk rett er helt sikkert. Senest i HR-2016-562-A (Get v Norwaco) benyttet Høyesterett bestemmelser i Bernkonvensjonen ved tolkning av 4

etter åvl. 2 fjerde ledd. Konvensjonsverkene er sammen med direktivet og EU-domstolens praksis, relevante rettskilder for oppgavens tema. 1.4 Videre disposisjon «New public»-kriteriet innskrenker opphavsmannens overføringsrett. Derfor er det viktig å kunne ha for seg hva kriteriet egentlig gjør innskrenkinger i og når det er anvendbart. I kapittel 2 vil jeg derfor først oppstille noen generelle rettslige utgangspunkter for overføringsretten. I kapittel 3 vil jeg presentere lenkeproblemet og «new public»-kriteriets betydning for rettmessig lenking til verk på Internett. Kapittel 4 vil fastslå det nærmere innhold i kriteriet også utenfor lenketilfellene, samt de tilleggskriterier som domstolen har utviklet. Til slutt vil jeg i kapittel 5 komme med noen kommentarer til den kritikk som er blitt rettet mot kriteriet. Noen avsluttende bemerkninger følger til sist i kapittel 6. 2 Rettslige utgangspunkter 2.1 Innledning Ettersom «new public»-kriteriet kun medfører innskrenkinger i overføringsretten, og ikke i retten til de andre tilgjengeliggjøringshandlingene, vil det være av stor betydning å kunne skille overføringshandlingene i Infosocdirektivet art. 3(1) og åvl. 2 fjerde ledd, fra de andre tilgjengeliggjøringshandlingene. I tillegg vil enkelte utgangspunkter som gjelder for overføringsretten ha betydning også for innholdet av «new public»-kriteriet. 2.2 Grunnleggende hensyn i opphavsretten Opphavsrettslige regler skal ikke bare ivareta opphavsmannens rettigheter, men også hensynet til allmennheten. Omverden må også kunne ta del i det opphavsmannen skaper. De to interesser anses ifølge forarbeidene til åndsverkloven for å ha like stor vekt. 15 Et av de sentrale hensyn for opphavsmannen er de økonomiske sider av det å skape åndsverk, og enerettene som oppstilles i åvl. 2 omtales nettopp som opphavsmannens økonomiske satellitt- og kabeldirektivet og åvl. 34. Spørsmålet i saken dreide seg om innholdet av videresendingsbegrepet i åvl. 34, og ikke overføringsbegrepet i åvl. 2. Dommen har dermed liten vekt for spørsmålet om overføringsretten i norsk rett, og behandles ikke videre. 15 Se Innst. O. XI (1960 1961) s. 2 og s. 17. 5

rettigheter. 16 Ved å nekte andre å utnytte verket, øker det økonomiske potensialet i det selv å bringe verket ut til allmennheten. Realisering av det økonomiske potensialet skal stimulere til skapelsen av nye åndsverk og invitere til økt kreativ innsats i samfunnet. De investeringer og kostnader som behøves for å finansiere nye musikkutgivelser, filmer, multimedieprodukter o.l., er substansielle. For at rettighetshavere skal kunne utfolde sin kreative virksomhet, må de også belønnes deretter. En adekvat og forsvarlig beskyttelse av opphavsretten spiller derfor en sentral rolle i det å sikre avkastning for opphavsrettslige investeringer og i å stimulere til videre skapende innsats. 17 Avgjørelsen av om enkelte handlinger regnes som opphavsrettslig relevante, er altså av stor betydning for opphavsmannens økonomiske utnyttelse av sine åndsverk. Han kan ikke nekte noen å utnytte verket på andre måter enn de som oppstilles i bestemmelsene. Derfor er det kun disse handlinger han vil ha økonomisk interesse i. «New public»-kriteriet kan medføre at enkelte handlinger som tilsynelatende er overføringer, likevel ikke skal gå inn under eneretten. Dersom opphavsmannen ikke er klar over hvilke handlinger som faller utenfor eller innenfor de oppstilte eneretter, vil han i det ytterste f.eks. kunne fatte uhensiktsmessige avgjørelser hva gjelder vederlagsberegning for de forskjellige typer verksutnyttelse, eller han kan gå glipp av erstatning for urettmessig bruk av sine verk. Avgjørelsen av om enkelte handlinger faller innenfor eller utenfor opphavsmannens enerett har altså direkte betydning for opphavsmannens økonomiske forutsigbarhet. Kriteriet vil også ha betydning for allmennhetens adgang til åndsverkene. På bakgrunn av dette er det derfor av stor betydning, både for opphavsmannen og samfunnet ellers, at det materielle innhold i «new public»-kriteriet er klart. Derfor er hensiktsmessig å kunne identifisere overføringshandlingene; kriteriet vil i utgangspunktet kun være anvendelig i overføringstilfellene, fordi kriteriet følger av EU-domstolens tolkning av Infosocdirektivet art. 3(1), som kun regulerer overføringsretten. Spørsmålet i det følgende er derfor hva som kjennetegner en overføring etter åvl. 2 fjerde ledd og Infosocdirektivet art. 3(1). 16 I motsetning til de ideelle rettigheter etter åvl. 3. 17 Se Rognstad (2009) s. 31 flg. 6

2.3 Overføringsretten Utgangspunktet etter åndsverkloven 2 fjerde ledd og Infosocdirektivet art. 3(1) er at opphavsmannen har enerett til kringkasting, overføring og tilrådighetsstillelse av sitt verk til allmennheten. Bestemmelsene reiser to hovedspørsmål. Det først er hva som nærmere skal anses som en kringkasting eller annen overføring («communication» i direktivet), herunder om hva som kjennetegner det å stille et verk til rådighet i bestemmelsenes forstand. 18 Deretter er spørsmålet hva som skal til for at en slik overføring må anses for å være rettet mot allmennheten («to the public» i direktivet). 2.3.1 Overføringshandlingene Tilgjengeliggjøringsbegrepet, og da også overføringsbegrepet, skal ifølge forarbeidene til åndsverkloven være teknologinøytrale. 19 Alle handlinger som kan karakteriseres som en overføring til allmennheten, omfattes altså av overføringsbegrepet uavhengig av hvilken teknikk som benyttes. Forarbeidene fremholder videre at overføringsbegrepet i direktivet må avgrenses mot handlinger som gjør verket tilgjengelig for et tilstedeværende publikum. 20 Dette kan ikke lenger gjelde fullt ut. EU-domstolen har tolket overføringsbegrepet i direktivet slik at det også omfatter tilgjengeliggjøring av kringkastingssendinger for et tilstedeværende publikum på hoteller, restauranter, puber osv. 21 Ifølge EU-domstolen skal overføringsbegrepet heller avgrenses mot situasjoner hvor det er fysisk og direkte kontakt mellom den som fremfører, og publikummet. 22 18 Overføringsbegrepet benyttes heretter som samlebetegnelse for de handlinger som faller inn under Infosocdirektivet art. 3(1) og åvl. 2 fjerde ledd, det vil si kringkasting, overføring og tilrådighetsstillelse. Noe annet vil fremgå av sammenhengen der det er aktuelt. 19 Se Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 19. 20 l.c. 21 Se blant annet forente saker C-403/08 og C-429/08 (FAPL) og C-306/05 (Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) v Rafael Hoteles SA), sistnevnte omtales heretter bare som SGAE. Se også Kulturdepartementet (2016) s. 35, hvor det innrømmes at EU-domstolen har utvidet overføringsbegrepet sammenliknet med hva lovgiver antok på s. 19 i Ot.prp nr. 46 (2004 2005). 22 Se også direktivets fortale avsnitt 23. 7

Dermed er det klart at handlingene som omfattes av overføringsretten er fjernoverføringene, altså tilfeller hvor publikum befinner seg på et annet fysisk sted enn der hvor overføringen skjer fra. Det samme må gjelde for tolkningen av åvl. 2 fjerde ledd. Avgjørende er altså at det er en viss fysisk avstand mellom overføringen av verket, og mottakerpublikummet. Et slikt begrep favner om flere typer faktiske handlinger. Tradisjonell TV- eller radiokringkasting omfattes, men også såkalt «webcasting» og annen strømming av verk på avsenders initiativ. Webcasting er internettbaserte sendinger av verk som ikke sendes i tradisjonell kringkasting. Internett har gjort det rimeligere og enklere både å skape og å dele sine verk, noe som har gjort at slike overføringshandlinger i dag har en mye større praktisk betydning enn bare for noen år siden. Også «simulcasting», hvor kringkaster i tillegg til å sende åndsverk på tradisjonelt fjernsyn og radio, samtidig strømmer verket over Internett, omfattes. De fleste store kringkastere simulcastinger sine sendinger. 23 Ifølge Infosocdirektivet art. 3(1) og åvl. 2 fjerde ledd, er retten til å stille verk til rådighet på en slik måte at den enkelte selv kan velge tid og sted for tilgang til verket («making available» i direktivet), også omfattet av overføringsbegrepet. Handlingene som omfattes av ordlyden kjennetegnes av at brukerne selv må aktivere overføringen av verket. Opplasting av verk på Internett regnes som en typisk tilrådighetsstillelse etter bestemmelsen. 24 Tjenester som Netflix, tv.nrk.no, TV2 Sumo, Spotify, YouTube osv., stiller også verk til rådighet etter bestemmelsen. Til og med deling av lenker på Internett regnes nå som tilrådighetsstillelseshandlinger. 25 For at en tilrådighetsstillelse skal regnes som en overføringshandling, er det ifølge EUdomstolen ikke avgjørende at allmennheten faktisk har benyttet seg av tilgangen til verket. Det er nok at verket er stilt til rådighet etter bestemmelsen. 26 Derimot er det ikke nok at noen alene stiller til rådighet fysisk utstyr som muliggjør overføringer. 27 En slik regel ville f.eks. forutsatt klarering av alle opphavsrettigheter på hele Internett når biblioteker eller arbeidsgiver stiller PC til rådighet slik at gjester eller ansatte kan få tilgang til Internett. 28 23 Se f.eks. tv.nrk.no, radio.nrk.no og sumo.tv2.no 24 Rognstad (2009) s. 183. 25 Se nedenfor pkt. 3.1. 26 Se sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 43. 27 Se fortalen til Infosocdirektivet avsnitt 27 og forklarende bemerkninger til WCT art. 8, samt sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 45. 28 Se Ot.prp. nr. 46 (2004 2005) s. 23 og Rognstad (2009) s. 181 8

Videre har EU-domstolen fremholdt at gjerningspersonenes altså de som utfører påståtte urettmessige overføringer handlinger må ha vært en nødvendig forutsetning for allmennhetens tilgang til verkene, for å regnes som en overføringshandling. Dersom allmennheten har kunnet ta del i verkene på samme måte, bare uten opphavsmannens handling, vil man ifølge domstolen ikke stå overfor en overføringshandling. 29 Kravet om handlingenes nødvendighet likner den vurderingen Høyesterett foretok i Rt. 1995 s. 35 (Piratkortdommen). I saken hadde en mann blitt dømt i lagmannsretten for brudd på åvl. 2 ved å selge piratkort til dekodere som muliggjorde gratis tilgang til betal TV-kanaler. Høyesterett kom frem til at domfelte ved å selge piratkortene hadde muliggjort tilgang til verkene for kjøperne, men fant det likevel anstrengt å si at han selv hadde fremført verkene ved å selge kortene. 30 Dommen er blitt tatt til inntekt for at Høyesterett har oppstilt et krav om tilstrekkelig nærhet mellom avsenders handlinger og allmennhetens tilgang til verket. 31 Dette kan likne EU-domstolens utgangspunkt om at avsenders handlinger må ha vært nødvendig for allmennhetens tilgang til verket og om at tilrådighetsstillelse av fysisk utstyr ikke er nok til å konstituere overføringshandlinger. 32 De handlinger som omfattes av åvl. 2 fjerde ledd og Infosocdirektivet art. 3(1) er altså kringkastinger og andre «aktive overføringer» på avsenders initiativ, samt tilrådighetsstillelser hvor tilgang til verket forutsetter aktivering hos mottaker. 2.3.2 Allmennheten I tillegg kreves det ifølge ordlyden i bestemmelsene at verkene overføres til en allmennhet («public») for å være underlagt overføringsretten. Spørsmålet blir dermed hva som skal anses som en allmennhet i bestemmelsenes forstand. Ifølge åndsverklovens forarbeider skal en handling ikke regnes som en tilgjengeliggjøring til allmennheten når den skjer på det private område. 33 Ifølge rettspraksis skal det private område forstås som «en snever begrenset krets av personer som er knyttet sammen med familie-, vennskaps- eller omgangsbånd». 34 EU-domstolen har tolket begrepet «public» i 29 Se sak C-306/04 (SGAE) avsnitt 42 og forente saker C-403/08 og C-429/08 (FAPL) avsnitt 195 og 196. Se også pkt. 3.2. 30 Se Rt. 1995 s. 37. 31 Se også LB-2012-206223, hvor lagmannsretten legger til grunn en slik vurdering. Saken omtales nærmere i pkt. 4.7 nedenfor. 32 Se også avsnitt 27 i Infosocdirektivets fortale. 33 Se Ot.prp. nr. 46 (2004 2005) s. 22. 34 Se Rt. 1953 s. 633 på s. 636. Høyesterett tok i saken stilling til hvorvidt avspilling av kringkastingssendinger via høyttaleranlegg i større bedrifter var å anse som en «offentlig» fremføring, og bekreftet at dette var 9

direktivet slik at det skal forstås som et ubestemt antall potensielle mottakere. 35 EU-domstolen vurderer i tillegg det samlede antall potensielle mottakere av verket som en «public», ikke bare de som har tilgang på et bestemt tidspunkt. 36 I tillegg har EU-domstolen, som oppgaven vil vise, fortolket begrepet «public» innskrenkende slik at kun overføringer til en «new public» omfattes av opphavsmannens enerett. Dersom en tilgjengeliggjøring ikke skjer til allmennheten i bestemmelsenes betydning altså at den skjer innenfor det private område eller til den samme delen av allmennheten vil handlingen heller ikke være å regne som opphavsrettslig relevant. Slike handlinger krever ikke samtykke fra opphavsmannen. 2.3.3 Fornyede overføringer De handlinger som faller inn under fremføringsbegrepet kan i prinsippet gjentas et ubegrenset antall ganger, og opphavsmannen vil ha en legitim interesse i å kunne beregne vederlaget for hver enkelt utnyttelse av verket. Situasjonsforskjellen er stor sammenlignet med spredning eller visning av fysiske eksemplarer av verk, hvor vederlaget kan beregnes for hvert enkelt eksemplar. For sistnevnte rettigheter finnes i åvl. 19 og 20 såkalte «konsumpsjonsregler», som kort sagt innebærer at samtykke fra opphavsmannen ikke er nødvendig for viderespredning og visning av verkseksemplar som allerede er solgt eller utgitt med opphavsmannens samtykke. Eiendomsretten til eksemplarene sies å konsumere eller uttømme opphavsmannens enerett til spredning og visning av eksemplarene. I kraft av eiendomsretten kan den som eier eksemplarene spre disse videre, eller fremvise de offentlig. Noen slik regel finnes ikke i åndsverkloven for fremføringsrettens del, og dermed heller ikke for overføringsretten. 37 Infosocdirektivet art. 3(3) bestemmer uttrykkelig at overføringsretten ikke skal uttømmes. Det skal riktig nok sies at EU-domstolen har antydet at enerettighetene kan begrenses utover situasjoner som omhandler fysiske eksemplar i den utstrekning at det er mulig å beregne vederlag. 38 En konkret avgjørelse som stadfester dette for konsumpsjon av overføringsretten tilfellet fordi de ansatte utgjorde en større gruppe enn en begrenset krets av personer med familie- eller vennskapsbånd. 35 Se bl.a. saker C-306/05 (SGAE) avsnitt 37 og 38, C-466/12 (Svensson v Retriever) avsnitt 21 og C-607/11 (ITV Broadcasting Ltd and Others v TVCatchup Ltd.) (heretter TVCatchup) avsnitt 32. 36 Se sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 39. 37 Se Ot.prp. nr. 46 (2004 2005) s. 20. 38 Se sak C-128/11 (UsedSoft GmbH v Oracle International Corp.). 10

foreligger derimot ikke. «New public»-kriteriet er blitt kritisert for sine konsumpsjonslignende virkninger, fordi senere overføringer av verket som ikke skjer til en «new public», heller ikke krever opphavsmannens samtykke. Denne kritikken kommenteres nedenfor i kapittel 5. Fremføringsretten skal altså ikke på noe tidspunkt uttømmes på samme måte som visnings- og spredningsretten. Dette betyr at det for hver enkelt fremføringshandling inkludert overføringshandlingene må foreligge samtykke fra opphavsmannen. Etter dette bør det være klart hvilke handlinger begrepet «overføring til allmennheten» i utgangspunktet omfatter. EU-domstolen har lagt til grunn at en handling som i utgangspunktet ligger innenfor eneretten, likevel vil falle utenfor denne dersom «new public»-kriteriet ikke er oppfylt. I det følgende følger en kort gjennomgang av EU-domstolens vurdering av om lenker til verk på Internett regnes som overføringshandlinger, og deretter hvordan retten til slike overføringer ble påvirket av «new public»-kriteriet. 3 Lenker som overføringer og «new public»-kriteriet 3.1 Lenker som overføringshandlinger Lenking er blitt fremholdt som den kanskje viktigste forutsetningen for deling av informasjon på Internett. 39 De siste år har mulighetene for tilgjengeliggjøring og tilgang til åndsverk på Internett økt betraktelig og flere forretningsmodeller avhenger i dag av å kunne lenke til innhold på Internett, slik som f.eks. søkemotorer og medieanalysebransjen. Den rettslige reguleringen av lenker har potensiale til å gjøre enorme inngrep i Internetts funksjoner, og slik kunne påvirke informasjonsdeling, ytringsfrihet og ervervsvirksomhet på verdensveven. Hovedproblemstillingen som lenking til åndsverk på Internett tidligere reiste, var om lenker i det hele tatt skulle anses som overføringshandlinger. 40 Enhver deling av 39 Se European Copyright Society (2013) s. 1. 40 Lenkespørsmålet er behandlet én gang av Høyesterett. I Rt. 2005 s. 41 (Napster.no) var det spørsmål om lenking til ulovlig opplastede verk på Internett var tilgjengeliggjøring for allmennheten etter åvl. 2. Høyesterett var tilbakeholden med å anse lenkingen som tilgjengeliggjøringshandlinger, og kom til at handlingene heller måtte vurderes som erstatningsbetingende medvirkning til opplasternes ulovlige tilgjengeliggjøring av musikken. Dommen er avsagt før gjennomføringen av Infosocdirektivet i åvl. 2 fjerde ledd og EU-domstolens påfølgende praksis rundt overføringsbegrepet. Dommen er derfor utdatert. Det 11

lenker til allmennheten, også lenker til verk som er lovlig utlagt, ville da ha vært underlagt opphavsmannens enerett og krav om samtykke. Det er naturlig å introdusere «new public»-kriteriet i forbindelse med lenkespørsmålet, fordi det er egnet til å vise hvilke opphavsrettslige problemstillinger teknologien kan fremme, og hvordan disse løses. I 2014 kom EU-domstolen 41 med sin første prejudisielle avgjørelse om lenkespørsmålet i Svensson-saken 42. Flere journalister hadde gått til sak mot en nyhetsovervåkningstjeneste som genererte lenker til deres avisartikler med påstand om at dette var å regne som tilgjengeliggjøringer for allmennheten. Stockholm tingsrätt kom til at lenkene ikke var tilgjengeliggjøringshandlinger, og frifant Retriever. I ankesaken stilte Svea Hovrätt spørsmål til EU-domstolen om Infosocdirektivet art. 3(1) skulle tolkes slik at publisering av klikkbare lenker til verk som allerede ligger fritt tilgjengelig på Internett, er å anse som overføringer til allmennheten. EU-domstolen oppstiller som utgangspunkt at begrepet overføring til allmennheten inneholder to kumulative kriterier, nemlig at det må ha skjedd en overføringshandling («act of communication») og overføringen må ha vært rettet mot en allmennhet («public»). 43 Dette samsvarer også med vurderingen etter åvl. 2, se også ovenfor under pkt. 2.3. EU-domstolen legger til grunn at lenkene gav de som klikket på dem en direkte adgang til verkene de viste til. Derfor var de å anse som 'acts of communication'. 44 Alternativet hadde vært å anse lenkene som rene henvisninger til verkenes lokasjoner på Internett altså ikke som overføringshandlinger overhodet. Domstolen begrunner ikke sin uttalelse nærmere, til tross for at det hadde vært en viss divergens rundt dette spørsmålet i internasjonal rettspraksis og litteratur. 45 I og med at lenkene var å regne som opphavsrettslig relevante handlinger, måtte de ifølge domstolen anses som et tilbud til allmennheten om tilgang til verkene bak lenkene, og dermed som tilrådighetsstillelser. 46 Som nevnt er det nok at verket er stilt til rådighet for å anses som en overføring, det er ikke nødvendig at tilgangen faktisk benyttes. 47 kan ikke være tvilsomt at Høyesterett i dag ville lagt til grunn samme vurdering som EU-domstolen. Se også nærmere om lenking til ulovlig utlagte verk i pkt. 4.4 nedenfor. 41 Saken ble avgjort uten uttalelse fra generaladvokaten. 42 Sak C-466/12 (Svensson v. Retriever). 43 Se sak C-466/12 (Svensson v Retriever) avsnitt 16. 44 ibid. avsnitt 18. 45 Se bl.a. Torvund (2008) s. 417 flg. og ALAI (2013). I Paperboy-saken (I ZR 259/00) kom den tyske høyesterett til at lenker ikke var tilgjengeliggjøringshandlinger. I Tommy O-saken (NJA 2000 s. 292) kom Högsta domstolen i Sverige til det motsatte. 46 Se sak C-466/12 (Svensson v. Retriever) avsnitt 19 og 20. 47 Se sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 46. 12

Lenking til åndsverk på Internett var altså ifølge domstolen å regne som en opphavsrettslig relevant handling. Dette ble også for hentelenkenes del stadfestet i BestWater-saken 48, hvor det hadde skjedd en urettmessig opplasting på YouTube av en reklamevideo produsert av det tyske firmaet BestWater International GmbH. De saksøkte hadde opprettet hentelenker til videoen ved å embedde 49 den på sine websider. BestWater hevdet dette innebar en krenkelse av deres enerettrett til å overføre sin reklamevideo til allmennheten. Domstolen baserte sin avgjørelse av spørsmålet på Svensson, og kom til at publiseringen av hentelenkene til reklamevideoen også var å anse som en tilrådighetsstillelse, og derfor en overføring etter Infosocdirektivet art. 3(1). Legger en domstolens holdning på dette punkt til grunn, vil enhver rettmessig bruk av både referanse- og hentelenker i utgangspunktet være underlagt krav om samtykke fra opphavsmannen. Som oppgaven derimot viser i pkt. 3.3 nedenfor, vil «new public»-kriteriet i stor grad begrense rekkevidden av dette utgangspunktet. 3.2 Inkonsekvent praksis i EU-domstolen EU-domstolen forutsetter i Svensson og BestWater at lenker gir brukere av dem direkte tilgang til de verk lenkene viser til. Alternativt kunne domstolen slått fast at lenkene ikke var opphavsrettslig relevante handlinger. I tidligere praksis etter Infosocdirektivet art. 3(1) har domstolen lagt stor vekt på om avsenders handling (engelsk: «intervention») har vært nødvendig for allmennhetens tilgang til verket. Det kan derfor spørres om EU-domstolens standpunkt om lenker som overføringshandlinger er inkonsistent med domstolens tidligere praksis, samt om den hadde kommet til et annet resultat ved å forholde seg konsekvent til spørsmålet. EU-domstolen tar som sagt alltid utgangspunkt i at to kumulative vilkår må være oppfylt for å tale om en overføring til allmennheten etter Infosocdirektivet art. 3(1). Det må være tale om en overføringshandling («communication»), og denne overføringshandlingen må tilgjengeliggjøre verket for en allmennhet («to the public»). 48 Se sak C-348/13 (BestWater International GmbH v Michael Mebes and Stefan Potsch). 49 Embedding (også «hentelenker», «framing» eller «inline-lenker») er en lenketeknikk hvor materiale fra én webside integreres på en annen, slik at materialet som vises på en webside i realiteten vil kunne eksistere et helt annet sted, men likevel se ut som om det er en del av websiden. 13

I FAPL-sakene la domstolen stor vekt på om gjerningspersonens handlinger i saken var en nødvendig forutsetning for allmennhetens tilgang til verket da den tok stilling til om visninger av greske fjernsynssendinger på engelske puber var en «communication to the public». 50 Domstolen kom til at så var tilfelle, og vektla at pubeieren med vilje hadde vist TV-sendingene for sine gjester, og dermed tilgjengeliggjort dem for en ny allmennhet. Det samme gjorde domstolen også i SGAE 51 da den kom til at visning av fjernsynssendinger på hoteller var overføringer til allmennheten. Her uttales det at uten hotellets handlinger så ville ikke hotellets gjester, som altså var å anse som en «new public», få tilgang til verkene. 52 Med henvisning til de to sistnevnte avgjørelser, la EU-domstolen i Del Corso 53 og Phonographic Perfomance 54 også vekt på om gjerningspersonens handlinger var nødvendig for allmennhetens tilgang i spørsmålet om man stod overfor opphavsrettslig relevante handlinger. Hadde domstolen etterlevd sin egen praksis, burde spørsmålet i Svensson altså vært om Retrievers lenker var nødvendige for allmennhetens tilgang til verkene. I stedet konstaterte EU-domstolen bare at lenker skulle anses for å gi direkte tilgang til verkene lenkene viste til. I og med at verkene allerede var publisert åpent på Internett, kan ikke lenkingen ha vært den nødvendige handling for allmennhetens tilgang. Tilgangen til verkene burde da blitt ansett etablert allerede ved tilrådighetsstillelsen av dem på Internett. Lenkene skulle da ikke blitt ansett som overføringer overhodet, og hadde det heller ikke vært grunn til å vurdere om verkene ble tilgjengeliggjort for en allmennhet (herunder om allmennheten var «ny»). Legger man dette til grunn, ville ikke lenker til åndsverk vært å regne som overføringshandlinger, foruten i de tilfeller hvor lenkene muliggjør tilgang til verk som er underlagt tilgangsrestriksjoner. En slik lenke vil da anses som en nødvendig forutsetning for allmennhetens tilgang til verket, og må anses som en overføringshandling som krever samtykke fra opphavsmannen. Ifølge domstolens tidligere praksis, var det altså ikke så åpenbart som domstolen la til grunn i Svensson at lenkehandlingene skulle regnes som overføringshandlinger. Derfor er det synd at domstolen ikke nærmere utdyper sin oppfatning om at lenker som peker til åndsverk på Internett, må anses for å gi direkte tilgang til verkene, og dermed er å regne som en 50 Se forente saker C-403/08 og C-429/08 (FAPL) avsnitt 195 og 196. Sakene omtales nærmere nedenfor i pkt. 4.2. 51 Se sak C-306/05 (SGAE) 52 Se sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 42. 53 Se sak C-135/10 (Società Consortile Fonografici (SCF) v Marco Del Corso) avsnitt 82. 54 Se sak C-162/10 (Phonographic Performance (Ireland) Limited v Ireland and Attorney General) avsnitt 31. 14

overføringshandling. 55 Inntil domstolen skifter retning må uansett dens holdninger i Svensson og BestWater legges til grunn, i hvert fall i lenketilfellene. 56 3.3 «New public»-kriteriets betydning i lenkesakene Et krav om samtykke fra rettighetshaverne for hver gang det lenkes til et verk på verdensveven ville etterlatt Internett ubrukelig. Med henvisning til tidligere rettspraksis slo EU-domstolen fast i Svensson og BestWater at en overføring til allmennheten som det var tale om i saken her, ikke bare måtte rette seg mot en «public», men mot en «new public», for å være omfattet av opphavsmannens enerett. 57 I Svensson-saken hadde rettighetshaverne til artiklene samtykket til at disse skulle publiseres på det åpne og frie Internett. EU-domstolen uttaler i denne sammenheng at: «according to settled case-law, in order to be covered by the concept of communication to the public,[ ] a communication [ ] must also be directed at a new public, that is to say, at a public that was not taken into account by the copyright holders when they authorised the initial communication to the public.» 58 (min kursiv) EU-domstolen sier altså at Retrievers lenker måtte være rettet mot en annen del av allmennheten enn den opphavsmannen tok i betraktning ved den originale overføringen altså en «new public» for å være en overføring til allmennheten i direktivets forstand. Tilgangen til verkene i saken var ikke underlagt noen restriksjoner eller andre begrensninger, slik at alle som hadde tilgang til Internett også hadde tilgang til artiklene. Dermed måtte alle Internettbrukere regnes for å være tatt i betraktning som mottakere av verkene da rettighetshaverne stilte artiklene til rådighet. 59 Lenkene kunne dermed ikke anses for å ha tilgjengeliggjort verket for noen «new public», og lå da utenfor opphavsmannens enerett. Lenkingen ble derfor tillatt uten samtykke fra rettighetshaverne. I tillegg var det ifølge EU-domstolen en forutsetning for anvendelsen av «new public»-kriteriet at den omstridte overføringen skjedde med de samme tekniske midler («same technical means») som den originale overføringen av verket. 60 Utgangspunktet 55 Se sak C-466/12 (Svensson v. Retriever) avsnitt 18. 56 Se Generaladvokat Wathelets tolkningsuttalelse (2016) i sak C-160/15 (GS Media), som taler for at EU-domstolen skal gå tilbake til en tilsvarende vurdering i lenketilfellene. 57 Se sak C-466/12 (Svensson v. Retriever) avsnitt 24. 58 l.c. 59 ibid. avsnitt 27. 60 ibid. avsnitt 24. 15

stadfestes også i BestWater-saken. Dette reiser spørsmål om hva som ifølge EU-domstolen skal regnes som samme tekniske midler, noe jeg kommer tilbake til i pkt. 4.5 nedenfor. Til sist uttalte domstolen at klikkbare lenker som gir allmennheten mulighet til å omgå tekniske beskyttelsessystemer på nettsidene der de beskyttede verk er publisert, skal anses som overføringer til et nytt publikum. 61 Dette vil også være tilfellet, sier domstolen, dersom verket ikke lenger er tilgjengelig for allmennheten på den internettsiden hvor det opprinnelig ble publisert, eller hvor det fremover kun er tilgjengelig på en nettside for et begrenset publikum, men samtidig er tilgjengelig på en annen nettside uten tillatelse fra rettighetshaver. 62 Den nærmere betydning av slike restriksjoner kommer jeg tilbake til i pkt. 4.3 nedenfor. Virkningen av «new public»-kriteriet er tydelig: handlinger som i utgangspunktet er underlagt opphavsmannens enerett vil likevel ligge utenfor eneretten, så frem til at vilkåret ikke er oppfylt. I det følgende skal det nærmere innhold i «new public»-kriteriet fastslås, før jeg går over på betydningen av de tilleggsvurderinger EU-domstolen her legger opp til. 4 «New public»-kriteriets nærmere innhold 4.1 Innledning Svensson- og BestWater-sakene førte til en etterlengtet klarhet i spørsmålet om lenkenes opphavsrettslige status under Infosocdirektivet. EU-domstolen benyttet «new public»-kriteriet til å unnta visse lenkehandlinger fra opphavsmannens enerett. Dette var derimot verken første eller siste gang domstolen benyttet kriteriet. 63 Domstolens bruk av kriteriet kan medføre en begrensning av opphavsmannens enerett som verken kommer til uttrykk i Infosocdirektivet art. 5(3) eller åndsverkloven kapittel 2, som oppstiller de nærmere unntak og innskrenkinger i opphavsmannens enerett. Dette reiser spørsmål om hvilket nærmere innhold EU-domstolens legger i kriteriet. 61 Se sak C-466/12 (Svensson v. Retriever) avsnitt 31. 62 l.c. 63 Se bl.a. sak C-306/05 (SGAE), forente saker C-403/08 og C-429/08 (FAPL), sak C-607/11 (TVCatchup), forente saker C-431/09 (Airfield NV og Canal Digitaal BV v Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (Sabam)) og C-432/09 (Airfield NV v Agicoa Belgium BVBA). Avgjørelsene vil fortløpende kommenteres der det er behov for det. 16

4.2 En ny del av allmennheten? Et av de første spørsmål som oppstår i forbindelse med «new public»-kriteriet, er når et publikum skal anses som nytt. Spørsmålet er altså hvilke nærmere vilkår som oppstilles for at det aktuelle publikum skal anses for å være et annet enn det opphavsmannen tok i betraktning ved sin overføring av verket, slik at overføringsretten er i behold. I Svensson la EU-domstolen til grunn at det publikum som artiklene var rettet mot, var alle potensielle besøkende på de nettsider verkene var publisert. 64 Fordi artiklene i saken lå fritt tilgjengelig på Internett, ble alle internettbrukere ansett for å være tatt i betraktning av rettighetshaverne som potensielle besøkende. 65 En lenke til verk som ligger fritt tilgjengelig, vil dermed ikke kunne sies å tilgjengeliggjøre verket for en ny del av allmennheten. Avgjørende for en rettmessig bruk av lenker er altså om verket det lenkes til er fritt tilgjengelig eller ikke en lenke til et fritt tilgjengelig verk vil som hovedregel ikke krenke opphavsmannens enerett. Uten «new public»-kriteriet ville resultatet vært at all lenking til åndsverk hadde krevd samtykke fra rettighetshaverne. Domstolens bruk av kriteriet tilgodeser slik hensynet til ytringsfriheten og den frie meningsutveksling på Internett. Kriteriet har muliggjort en rettslig regulering av lenkene, samtidig som at lenkeadgangen som hovedregel er åpen for allmennheten. EU-domstolen har som nevnt benyttet «new public»-kriteriet til å gjøre innskrenkinger i overføringsretten også utenfor lenketilfellene. Det kan reises spørsmål om det for disse handlinger oppstilles andre vurderingskriterier i «new public»-vurderingen, enn ved lenking. «New public»-kriteriet ble benyttet av EU-domstolen for første gang i 2006, i SGAE-saken. 66 Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) forvalter opphavsmenns rettigheter i Spania. I hovedsaken påstod SGAE at utplasseringen av fjernsynsapparater på et hotell var overføringer til allmennheten av de verk som ble vist på apparatene. Ved anken til andreinstansen forespurte den spanske domstolen EU-domstolen om utplassering av fjernsynsapparatene var å anse som en overføring til allmennheten etter Infosocdirektivet art. 3(1). 64 Se sak C-466/12 (Svensson v. Retriever) avsnitt 26. 65 ibid. avsnitt 27. 66 Se sak C-306/05 (SGAE). 17

Domstolen konstaterte først, under henvisning til det høye beskyttelsesnivå 67 Infosocdirektivet skal innebære for rettighetshavere, at gjestene på hotellet måtte regnes som en allmennhet når man også tok hensyn til fremtidige gjester. 68 Deretter påpekte domstolen at hotellets handlinger måtte regnes som en overføringshandling når det med vilje hadde videreformidlet kringkastingssignaler til allmennheten (gjestene) via fjernsynsapparatene. Domstolen kom altså til at man i saken stod overfor både en «overføring» og en «allmennhet». Dermed var de to kumulative vilkår for «overføring til allmennheten» etter direktivet i utgangspunktet oppfylt. I neste avsnitt i saken uttalte derimot domstolen at i henhold til Bernkonvensjonen art. 11bis(1)(ii), anses en slik overføring som i saken for å være utført av en annen kringkaster enn den opprinnelige. 69 Slike handlinger krever ifølge Bernkonvensjonen samtykke fra opphavsmannen. Overføringene i art. 11bis(1)(ii) kjennetegnes ifølge domstolen av at de gjøres tilgjengelige «to a public different from the public at which the original act of communication of the work is directed, that is, to a new public.» 70 Det antas at domstolen her tolket begrepet «public» i direktivet innskrenkende, tilsynelatende i samsvar med Bernkonvensjonen. EU-domstolen sin forståelse av art. 11bis(1)(ii) bygger på WIPOs tolkningsguide til Bernkonvensjonen fra 1978. 71 Guiden er et tolkningsdokument utarbeidet av WIPO, men er ikke rettslig bindende. 72 Uttalelsen sitert ovenfor var første gang at EU-domstolen fremhevet betydningen av om mottakspublikummet var det samme for to overføringer i avgjørelsen av om overføringsretten var overtrådt. Domstolens bruk av Bernkonvensjonen som tolkningsskranke for forståelsen av overføringsretten etter direktivet, uttrykte domstolens ønske om å etablere en overføringsrett som ikke var i strid med EUs internasjonale forpliktelser. 73 Det er spørsmål om domstolens bruk av Bernkonvensjonen og WIPO-guiden kan gi veiledning i fastleggelsen av «new public»-kriteriets nærmere innhold og rekkevidde. 67 Se direktivets fortale avsnitt 9 68 Se pkt. 2.3.2 ovenfor og sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 36 39. 69 Se sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 40. 70 l.c. 71 WIPO Guide to the Berne Convention, WIPO, Geneva, 1978. 72 Domstolens utvikling av «new public»-kriteriet gjennom WIPO-guiden er blitt møtt med kritikk i etterkant, særlig etter Svensson og BestWater. Se nærmere nedenfor under pkt. 5. 73 Se ovenfor i pkt. 1.3 om EU og Bernkonvensjonen. Se også C-306/05 (SGAE) avsnitt 35. 18

Ifølge guiden skal det gå en grense mellom de tilfeller hvor en kringkasting mottas av den allmennhet som var påtenkt av opphavsmannen for eksempel den delen av allmennheten som innehar riktig avspillingsutstyr eller annen rettmessig tilgang til kringkastingen og tilfeller hvor kringkastingen gjøres tilgjengelig for disse i tillegg til en større del av allmennheten, for eksempel via fremvisning på offentlige steder og gjerne med ervervsmessige hensikter. 74 Guiden gir derimot ingen autorativ hjelp i tolkningen av Bernkonvensjonen. Guidens tolkningsforslag er ikke rettslig bindende og dens formål er kun å gi en generell innføring i konvensjonens innhold for utviklingsland som ønsket å knytte seg til konvensjonen. 75 Det kan derfor hevdes at guiden med «new public»-betraktningen kun forsøker å rettferdiggjøre og forklare hvorfor det oppstår et berettiget krav på ytterligere vederlag for opphavsmannen i situasjoner som nevnt i art. 11bis(1)(ii) og (iii). 76 Alternativ (iii) i bestemmelsen oppstiller for opphavsmannen en enerett til «the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting, by signs, sounds or images, the broadcast of the work.» I slike tilfeller kan det umiddelbart se ut som at opphavsmannen enerett til (krav på vederlag for) samme ytelse to ganger. Først får han vederlag fra kringkastingsselskapet for selve kringkastingssendingen. Deretter vil han ifølge bestemmelsen også kunne kreve vederlag for offentlig avspilling av disse kringkastingssendingene med høyttalere e.l.. Guiden forsøker å rettferdiggjøre et slikt dobbeltkrav med at fremføringen som skjer ved mottakerapparater på offentlige steder, når et nytt publikum som ellers ikke ville hatt tilgang til sendingene. Og motsatt, dersom bare den samme delen av allmennheten får tilgang til åndsverket, kan det hevdes at det økonomiske potensial som ligger i overføringen til denne allmennheten allerede er uttømt, og overføringen derfor kan tillates uten samtykke fra opphavsmannen. Guiden oppstiller ikke med dette noe rettslig vilkår for opphavsmannens enerett, men forsøker heller å rettferdiggjøre en i konvensjonen allerede etablert rettighet. EU-domstolen går likevel langt i å omforme resonnementet til et eget vilkår for opphavsmannens overføringsrett etter Infosocdirektivet art. 3(1). I motsetning til WIPO-guidens bruk av new public -betraktningen som bakenforliggende forklaring av enkelte av opphavsmannens rettigheter, oppstiller EU-domstolen vurderingen som et eget rettslig vilkår for utøvelse av overføringsretten. 74 Se WIPO (1978) s. 68 69 pkt. 11bis.12. 75 Se Ficsor (2015) s. 13 og forordet til WIPO (1978), s.3 4. 76 Se også ALAI (2014) s. 16, med henvisning til WIPO (2003) s. 77 flg. 19

I Svensson-saken definerte EU-domstolen en new public som en annen del av allmennheten enn den opphavsmannen tok i betraktning da han godkjente sin overføring. Uttalelsen reiser spørsmål om hva som skal til for at opphavsmannen må anses å ha tatt noen i betraktning. I SGAE uttaler domstolen at det ifølge WIPO-guiden kun er «direct users, that is, the owners of reception equipment who, either personally or within their own private or family circles, receive the programme», opphavsmannen kan sies å ha tatt i betraktning ved sin overføring av verket. 77 Domstolen legger til grunn at dersom noen handler slik at en større krets enn den angitte får ta del i en overføring, så konstitueres det en selvstendig overføringshandling som tilgjengeliggjør verket for et nytt publikum. 78 Dette krever samtykke fra rettighetshaver. Mottakerens status som mottaker av verket opphører i og med handlingen, og han blir deretter å regne som en som overfører verket. Ifølge domstolen er det altså kun den delen av allmennheten som selv eier mottaksutstyr beregnet på overføringen, som anses tatt i betraktning av opphavsmannen, og som rettmessig kan motta verket. Skulle derimot én av disse fremføre verket til en annen del av allmennheten, som altså ikke står vedkommende nær nok eller ikke selv har tilgang til eget mottaksutstyr, vil førstnevntes handling være å anse som en overføring til en ny del av allmennheten. Domstolen uttaler dette slik i saken: «The clientele of a hotel forms such a new public. [T]he hotel is the organisation which intervenes, in full knowledge of the consequences of its actions, to give access to the protected work to its customers. In the absence of that intervention, its customers, although physically within that area, would not, in principle, be able to enjoy the broadcast work.» 79 (min kursiv) Uten hotellets handlinger (engelsk: «intervention») ville gjestene altså ikke hatt tilgang til verkene da de befant seg på hotellet. I og med videresendingen og tilførselen av signalene til fjernsynsapparatene, så måtte hotellet sies å ha tilgjengeliggjort verkene i signalene for en ny allmennhet. Gjestene på hotellet eide ikke selv mottaksutstyret på rommene, og de var heller ikke omfattet av hotellets private or family circles. 80 De måtte da være en new public for kringkastingsoverføringene. Det hadde dermed skjedd en overføring til et nytt publikum, og hotellets handlinger var å anse som overføringer til allmennheten etter Infosocdirektivet art. 3(1). 77 Se sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 41. 78 l.c. 79 Se sak C-306/05 (SGAE) avsnitt 42. 80 ibid. avsnitt 41. 20