Høringsuttalelse til forslag om endringer i finnmarksloven 43 om dekning saksomkostninger

Forskergruppe for same- og urfolksrett Det juridiske fakultet, UiT Norges arktiske universitet 9037 Tromsø Tromsø, 14. januar 2016 Høringsuttalelse til forslag om endringer i finnmarksloven 43 om dekning saksomkostninger Gjeldende rett Finnmarksloven kapittel 5 Kartlegging og anerkjennelse av eksisterende rettigheter ble utarbeidet etter konsultasjoner mellom Stortingets justiskomite, Sametinget og Finnmark fylkesting. Kapittel 5 inneholder 43 Utgiftene ved saken, som gjelder dekning av omkostningene ved saker for Utmarksdomstolen for Finnmark. Kapittel 5 er utformet med bakgrunn i en erkjennelse av at en kartlegging og anerkjennelse av urfolksrettigheter var påkrevd for å oppfylle forpliktelsene ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater artikkel 14 nr. 2 og 3 (om at myndighetene skal ta nødvendige skritt for å identifisere de landområdene som urfolk tradisjonelt besitter, sikre effektivt vern av deres rett til eiendom og besittelse, samt etablere «hensiktsmessige ordninger i den nasjonale rettsorden for å avgjøre rettskrav knyttet til landområder fra vedkommende folk»). Finnmarkslovens rettsanerkjennelseskapittel er således bygd på en klar forståelse av de folkerettslige forpliktelsene Norge har påtatt seg ved å ratifisere ILO-konvensjon nr. 169 som første stat i verden i 1990, og 43 må dermed også leses i en slik sammenheng. I forarbeidene til finnmarksloven, utarbeidet av Stortingets justiskomite etter konsultasjoner med Sametinget og Finnmark fylkesting, påpeker komiteflertallet at man i tillegg uavhengig av urfolks rettigheter og folkerettslige betraktninger har hatt liknende særordninger for kartlegging av rettigheter ellers i landet. Høyfjellskommisjonen tok i 1

perioden 1908 til 1953 for seg de sentrale høyfjellsområdene i Sør-Norge. Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms hadde i perioden 1985 til 2004 til oppgave å ordne rettsforholdene mellom staten og andre i høyfjellsområder og andre utmarksområder i Nordland og Troms. Ut fra et sammenliknende synspunkt, mente komiteflertallet: «[V]il det være klart urimelig å si at finnmarkingene må ta byrden ved selv å føre sine saker for de alminnelige domstolene med alle de ulempene dette innebærer» (Innst. O. nr. 80 2004-2005 s. 28). Med denne uttalelsen siktet justiskomiteen ikke bare til kompliserte prosessuelle forhold eller fravær av spesialkompetanse ved de alminnelige domstolene, men i like stor grad det økonomiske aspektet. Av merknadene til forslaget til finnmarksloven 43 framgår det at komiteen ved utformingen av bestemmelsen hadde et klart siktemål om å utforme tilsvarende regler for kostnadsdekning som de som var gjort gjeldende for saker behandlet av Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, hvor «staten [dekket] partenes nødvendige utgifter i forbindelse med utmarkskommisjonens behandling av sakene». Det ble vist til at kommisjonens mandat besto i å utrede statens eiendomsrett og [hvem som har] bruksrett på statens eiendom, hvoretter komiteflertallet påpekte: «Utmarksdomstolen for Finnmark skal ikke bare behandle tvister om Finnmarkseiendommens eiendomsrett, men også grensene mellom andres eiendomsrett, bruksrett mv. Det er derfor etter flertallets oppfatning rimelig at det gjøres enkelte unntak fra utgangspunktet om at staten dekker partenes utgifter. Dekningen av utgifter for den private parten er på denne bakgrunn gjort betinget av at Finnmarkseiendommen har motsatt seg kravet» (Innst. O. nr. 80 2004 2005 s. 25 min utheving). Uttalelsene viser med tydelighet at justiskomiteens flertall har ment at partene skal ha dekning av nødvendige kostnader i alle saker der FeFo er motpart, på samme måte som partene hadde det i saker for Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms (og Høyfjellskommisjonen) der staten var motpart. Etter det Forskergruppe for same- og urfolksrett kan se, er det intet, verken i lovteksten eller forarbeidene, som tilsier at bestemmelsen kan forståes på en annen måte, noe vi kommer tilbake til nedenfor. 2

Dette støttes av en kjennelse avsagt av Utmarksdomstolen (i sak UTMA-2014-162958-1; som er referert i høringsnotatet) hvor domstolen har vurdert kostnadsdekningsbestemmelsen i 43. Domstolen konkluderte da slik: «Utmarksdomstolen har kommet til at bestemmelsen må forstås slik at staten dekker partenes nødvendige utgifter i alle saker om krav om rettigheter som Finnmarkseiendommen har motsatt seg, uavhengig av Finnmarkskommisjonens konklusjoner om rettighetsspørsmålet». Til støtte for konklusjonen viser domstolen til statens folkerettslige plikt til å identifisere områder hvor samene har særskilte rettigheter og plikten til å sikre et effektivt vern av disse rettighetene, jf. ILO-konvensjon nr. 169 av 1989 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater, artikkel 14 nr. 2 og nr. 3 jf. finnmarksloven 3, og påpeker. «I lys av disse forpliktelsene ville det vært nærliggende at det i loven eller i lovens forarbeider var klart uttalt dersom sakskostnadsbestemmelsen skulle være begrenset til bare de tilfeller hvor Finnmarkseiendommen har motsatt seg Finnmarkskommisjonens konklusjoner om at andre har rettigheter.» Etter Forskergruppe for same- og urfolksretts syn må gjeldende rett forstås i samsvar med ordlyd finnmarksloven 43 og dens forarbeider, slik Utmarksdomstolen har gjort. Det innebærer at staten etter 43, første ledd er forpliktet til å dekke nødvendige sakskostnader for private parter, uavhengig av Finnmarkskommisjonens standpunkt, i saker der FeFo har motsatt seg kravet. Unntaksregelen i 43, tredje ledd, åpner for at Utmarksdomstolen i særlige tilfeller kan pålegge en part helt eller delvis selv å bære sine kostnader med saken. Denne bestemmelsen må også forstås etter sin ordlyd, hvor vi er enige med departementets forståelse av at manglende vilje til forhandlinger kan føre til at statens forpliktelse til å dekke kostnadene bortfaller. Departementets forslag om endringer i finnmarksloven 43 første ledd Justis- og beredskapsdepartementet har lagt til grunn at finnmarksloven 43 kan forstås slik at kostnadsdekningen skal være avgrenset til saker der Finnmarkskommisjonen har 3

konkludert med at motparten har rettigheter på grunn som FeFo i dag har grunnbokshjemmel til (og at FeFo har motsatt seg denne). Med henvisning til en orienteringsbrosjyre utgitt av departementet i 2005 anføres det at dette ble lagt til grunn av departementene da 43 ble vedtatt, jf. høringsnotatet s. 2. Etter vårt skjønn er det som alt nevnt, intet i lovteksten eller forarbeidene som tilsier at lovbestemmelsen kan oppfattes slik. Det er heller ingen indikasjoner på at lovutformerne, dvs. justiskomiteen, Sametinget og Finnmark fylkesting, mente at loven skulle forstås slik. 1 Heller ikke i rettslitteraturen eller fagmiljøet for øvrig kan det påvises en slik oppfatning. Jon Gauslaa skriver eksempelvis i Norsk Lovkommentar (til 43, første ledd) at «dekningen er betinget av at Finnmarkseiendommen har motsatt seg den private partens krav» - ikke at Finnmarkskommisjonen må ha konkludert med at den private parten har rettigheter på grunn FeFo har hjemmel til. Tilsvarende hos Øyvind Ravna, Finnmarksloven og retten til jorden i Finnmark (Gyldendal 2013) s. 354. Den eneste kilden til en slik forståelse er således departementets egen orienteringsbrosjyre, utarbeidet etter at loven var vedtatt. Etter vårt syn søker departementet her å bygge opp under en oppfatning om at det har vært to «likerådende» oppfatninger av hvordan loven skal forståes, noe det ikke kan sees å være grunnlag for. Det må i denne sammenheng også vektlegges at finnmarksloven kapittel 5 er bygd på en klar erkjennelse av de folkerettslige forpliktelsene Norge har påtatt seg ved å ratifisere ILO-konvensjon nr. 169. Å unnlate å dekke nødvendige kostnadene for enkeltpersoner eller kollektive grupperinger som har krav om rettsutgreiing mot FeFo vil etter vårt syn bety at forpliktelsene i ILO-konvensjon nr. 169 art. 14 nr. 2 og 3 ikke oppfylles på en tilfredsstillende måte, noe som også vil være i strid med finnmarksloven 3. Man må videre ha for øye at lovgiver har hatt et mål om å utforme finnmarksloven 43 etter reglene i utmarkskommisjonsloven (1985 nr. 51) 18 så langt det lar seg gjøre. En regelinnsnevring slik departementet nå foreslår, vil foruten å undergrave denne målsettingen, innebære en urimelig forskjellsbehandling av folk i Finnmark sammenliknet med rettshavere og rettspretendenter i andre deler av landet, som fikk sine krav behandlet 1 Lovutformerne har for øvrig ikke brukt begrepet «motpart», verken i lovtekst eller forarbeidene, da man neppe hadde sett for seg at bygdelag, siidaer eller andre grupperinger av lokalbefolkninger skulle bli betraktet som sådan i forhold til finnmarkingenes eget eierorgan. 4

Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms eller Høyfjellskommisjonen. De fikk behandlet sine krav uten risiko for å bli pålagt å bære egne kostnader. Om forslaget til justis- og beredskapsdepartementet blir en realitet, vil folk i Finnmark, samer som andre, ikke bare risikere å dekke egne kostnader, men også Finnmarkseiendommens kostnader (se høringsnotatet s. 5 annet avsnitt). Nettopp kostnadene til FeFo kan bli betydelige, sett i forhold til den praksis den har lagt seg på med bruk av eksterne prosessfullmektiger og rettsmedhjelpere. For øvrig stiller vi oss undrende til at departementet i argumentasjonen for en lovendring legger betydelig vekt på at rettighetsspørsmålet har vært hørt av Finnmarkskommisjonen. Søksmål ved Utmarksdomstolen er eneste måte å angripe kommisjonens konklusjoner på. Formodentlig kan kommisjonen, som ikke er en domstol, på samme måte som andre rettsanvendere, gjøre uriktige vurderinger av så vel juss som faktum. Det må i denne sammenheng anføres at statens dekking av kostnadene for Finnmarkskommisjonen ikke til fulle sikrer ivaretakelse av partsinteressene all den tid private parter bare får dekket kostnader til interesserepresentanter, mens Finnmarkseiendommen kan stille med egne advokater. Departementet anfører at en kostnadsdekning lik den man hadde etter utmarkskommisjonsloven vil kunne virke prosessdrivende, konfliktskapende og konfliktforlengende (høringsnotatet s. 4). I den grad dette var tilfelle for behandlingen av saker ved Utmarkskommisjonen for Nordland og Troms, må det kunne krediteres kontoen for rettssikkerhetskostnader en rettsstat må ha budsjett for å dekke. For øvrig har Utmarksdomstolen allerede adgang til å avvise «dårlig fundert[e]» saker, slik departementet etterlyser, jf. finnmarksloven 39, første ledd. Samtidig som det ikke kan være et vilkår for å få behandlet en sak for en førsteinstans-domstol at den må være prinsipiell, slik departementet synes å mene (op. cit.) Det må videre også påpekes at om staten kun dekker nødvendige utgifter for partene i saker om krav om rettigheter der FeFo har motsatt seg en konklusjon fra Finnmarkskommisjonen om at andre har rettigheter til grunnen, vil svært få saker få kostnadsdekning. I alle de feltene Finnmarkskommisjonen har behandlet fram til i dag har den, når det gjelder kollektive (og prinsipielle) rettighetsspørsmål, kommet med konklusjoner som 5

slår fast at FeFo er grunneier som i tillegg også disponerer forholdsvis fritt over bruksrettigheter som tilligger bygdefolk. 2 FeFo har i liten grad hatt behov for motsette seg slike konklusjoner, noe den da heller ikke har gjort i de fire kommisjonsrapportene den inntil nå har behandlet, se http://www.fefo.no/no/fefo/sider/styremoter.aspx, om man ser bort fra enkelte saker som gjelder mindre, individuelle rettskrav. Følger Finnmarkskommisjonen den praksis den allerede har etablert noe det er liten grunn til å anta den ikke vil gjøre vil det i realiteten være umulig å få dekket kostnader ved kollektive søksmål mot FeFo. Samtidig er det stor risiko for at de som våger å reise slike rettighetskrav, kan bli pålagt å dekke også FeFos kostnader, jf. tvisteloven 20-2 første ledd. I høringsnotatet har justis- og beredskapsdepartementet foreslått at Utmarksdomstolen, som en sikkerhetsventil, «kan bestemme at staten skal dekke partenes nødvendige utgifter i andre saker mot Finnmarkseiendommen av prinsipiell karakter eller dersom andre særlige hensyn tilsier det». Denne «sikkerhetsventilen», som minner om reglen for samtykke til å fremme anke for Høyesterett, jf. tvisteloven 30-4 (1), er imidlertid svært snever. Sett i forhold til at kostnadsdekning i mange tilfeller vil være avgjørende, økonomisk og risikomessig, for at parter kan være i stand til å fremme søksmål, vil en slik begrensning i dekning av omkostningene kunne krenke bærende rettssikkerhetsprinsipper, ikke bare i forhold til ILO-konvensjon nr. 169 og annen internasjonal urfolksrett, men også i forhold til de forpliktelsen staten har til å ivareta bruks- og eierrettighetene til lokalbefolkningen i Finnmark, jf. Grunnloven 105 og EMK P1-1, herunder likebehandling med folk som mener å ha krav på bruks- og eierrettigheter i utmark i andre deler av landet. At unnlatelse av å forsøke forhandlinger kan være en særlig grunn til at utmarksdomstolen kan pålegge en part helt eller delvis å bære sine kostnader med saken, jf. finnmarksloven 43, tredje ledd, finner forskergruppa naturlig. I den sammenheng må det imidlertid understrekes at FeFo har en særlig plikt til å initiere slike forhandlinger. Utover finnmarksloven 34 kan det her vises til justiskomiteens merknad til bestemmelsen hvor det påpekes at «Finnmarkseiendommen må ha forpliktelser i identifiseringsprosessen utover det som kan betegnes som alminnelige partsforpliktelser» (op.cit. s. 21). 2 «Gulgofjordsaken» drøftet i rapport felt 6, som gjelder et areal på 30 km2 uten veiforbindelse ytterst i Tanafjorden er et noe spesielt unntak hvor kommisjonen har funnet at lokalbefolkningen har eiendomsrett. 6

For øvrig viser justis- og beredskapsdepartementet til at FNs rasediskrimineringskomité (CERD) påpekte nylig i sine «concluding observations» til Norges 21. og 22. periodiske rapporter at det er uheldig at sakskostnadene dekkes over Utmarksdomstolens budsjett, jf. CERD/C/NOR/CO/21-22 avsnitt 29 (c). Det må denne sammenheng påpekes at CERD også er bekymret for rettsavklaringsprosessen som sådan og påpeker: «Mens Finnmarksloven anerkjenner at samene har ervervet kollektive og individuelle rettigheter i Finnmark ut fra langvarig bruk av land og ressurser, er det fortsatt store hull i forhold til å sette den rettslig anerkjennelsen ut i praksis, noe som i realiteten resulterer i en begrenset anerkjennelse og beskyttelse av rettigheter til deres landområder» (CERD/C/NOR/CO/21-22 avsnitt 29). En regel som bidrar til at private parter og i særlig grad de samiske i mindre grad får adgang til å få sine rettskrav prøvd av Utmarksdomstolen, vil innebære at CERD med fornyet tyngde kan gjenta denne kritikken. Finnmarkseiendommenes krav på dekning av sakskostnader Et annet forhold som bør vies oppmerksomhet når kostnadsreglene i finnmarksloven er oppe til revurdering, er om statens rettssuksessor i Finnmark, Finnmarkseiendommen, på lik linje med private, bør ha krav på kostnadsdekning. Selv om dette ikke framgår av lovteksten i 43, er det uttalt at loven skal forstås slik i justiskomiteens merknad til bestemmelsen (Innst. O. nr. 80 2004 2005 s. 25). Denne regelen er ny, sammenliknet med reglene i utmarkskommisjonsloven hvor staten måtte bruke egne ressurser eller bære egne kostnader til rettshjelp. Finnmarkslovens «nye» regel, eller nye forståelse av regelen, innebærer en betydelig kostnadspost for statskassen som i sin tur kan gå på bekostning av framdriften i rettskartleggingsprosessen. Samtidig bidrar den til at balansen mellom partene blir forrykket i betydelig grad, da FeFo, som har egen ansatt advokat og egne jurister, i tillegg kan bruke eksterne advokatfirmaer og kreve dette dekt av staten så sant dette kan kategoriseres som «nødvendige kostnader». 7

Det kan også medtas at en regel om at FeFo har krav på å få dekket sine omkostninger både kan virke prosessdrivende, konfliktskapende og konfliktforlengende, herunder bidra til at det blir en lavere terskel for at FeFo bestrider Finnmarkskommisjonens konklusjoner eller unnlater å innlede reelle forhandlinger med den samiske lokalbefolkningen eller bygdefolk i Finnmark for øvrig. Både ut fra et kostnadsmessig synspunkt, ut fra at FeFo allerede har egen advokat, dekket av inntektene fra avkastningen av finnmarksbefolkningens felles ressursområde, og ut fra at partene skal kunne møtes under noenlunde likeverdige forhold for domstolen, bør FeFo, på samme måte som Statskog tidligere, etter vårt syn ikke få dekket sine omkostninger over statens rettshjelpsbudsjett. Forslag til endringer i finnmarksloven Forskergruppe for same- og urfolksrett fremmer herved forslag om at loven bør endres på en annen måte enn foreslått av departementet. I lov 17. juni 2005 nr. 85 om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven) bør 43 første ledd lyde (nytt forslag er uthevet): Staten dekker utgiftene til utmarksdomstolens egen virksomhet. Staten dekker også nødvendige utgifter for partene i saker om krav om rettigheter som Finnmarkseiendommen har motsatt seg. Staten dekker ikke Finnmarkseiendommens utgifter i slike saker. For å avklare mulige misforståelser om hvordan 43, første ledd annet punktum er å forstå, kan det i merknaden til regelen tas med at den skal forståes etter sin ordlyd, og i samsvar med den forståelse utmarksdomstolen har lagt til grunn i sak UTMA-2014-162958-1. Opphevelse av 9 i forskrift 16. mars 2007 nr. 277 om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark Forskergruppa har ingen innvendinger mot at 9, annet ledd i forskrift 16. mars 2007 nr. 277 om Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen for Finnmark oppheves. 8