5 Vilkår for anvendelse av ordre public-forbeholdet

5 Vilkår for anvendelse av ordre public-forbeholdet GIUDITTA CORDERO-MOSS DOI: 10.18261/9788215027326201806 SAMMENDRAG I dette kapitlet gjøres det rede for vilkårene for anvendelse av ordre public-forbeholdet. Ordre public er en skranke for anvendelse av fremmed rett, samt for anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske dommer eller voldgiftsavgjørelser. Rammen for å gjøre forbeholdet gjeldende er internasjonal, mens forbeholdets innhold er nasjonalt. Prinsipper som er fundamentale i det internasjonale samfunnet, kan gjerne være en del av den norske ordre public, spesielt om de er implementert i kilder som er bindende i Norge, som for eksempel EMK eller EØS-avtalen. Utgangspunktet er at ordre public-forbeholdet anvendes meget restriktivt og bør fungere kun som en sikkerhetsventil for å forhindre uakseptable resultater. Det er ikke tilstrekkelig, for å kunne gjøre forbeholdet gjeldende, at resultatet avviker fra det som domstolen ville komme til ved å anvende norsk rett selv ikke når resultatet er i strid med preseptoriske, eller til og med internasjonalt preseptoriske, bestemmelser i norsk rett. Det som skal til, er at fundamentale prinsipper i den norske rettsordenen er krenket. Det er med andre ord ikke positivrettslige bestemmelser som utgjør ordre public, men prinsipper og verdier. Og det er ikke alle prinsipper og verdier som utgjør ordre public, men kun de som kan anses som fundamentale. Dessuten er det ikke enhver krenkelse av slike fundamentale prinsipper og verdier som fører til strid med ordre public, men kun de åpenbare krenkelser. Videre må hensynene som er krenket, avveies mot andre hensyn som kan gjøres gjeldende i den konkrete saken. Luganokonvensjonen om anerkjennelse og fullbyrdelse av dommer og New Yorkkonvensjonen om anerkjennelse og fullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser bygger på de grunnleggende prinsipper om, henholdsvis, gjensidig tillit og effektivitet av voldgiftsavgjørelser. På grunnlag av disse prinsipper har domstolen en meget begrenset mulighet til å underkjenne en utenlandsk dom eller en voldgiftavgjørelse. ABSTRACT This chapter analyses the conditions for applying the ordre publicreservation, emphasising that the framework for exercising the reservation is international, but the content of the reservation is national. This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 (CC BY-NC 4.0). To view a copy of this license, visit http://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/.

66 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING Ordre public-reservation is a very narrow exception that is meant to prevent unacceptable results. It is not meant to ensure an accurate application of the law. NØKKELORD konkret vurdering effektivitet lov og ærbarhet reproberte avtaler åpenbar krenkelse innenlandstilknytning ordre public og internasjonalt privatrett intensitet av domstolskontroll gjensidig tillit Som det ble vist i del 1 av denne boken, er ordre public-forbeholdet en nødvendig motvekt til den åpenhet som følger av lovvalgsreglene og av reglene om anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske dommer, og av voldgiftsavgjørelser. Åpenheten manifesterer seg på følgende måter: Lovvalgsreglene har generelt en såkalt universell virkning, det vil si at de kan føre til anvendelse av en hvilken som helst stats rett uten å ta hensyn til resiprositet, altså uten å ta hensyn til om den internasjonale privatretten i den stat som lovvalgsregelen utpeker, bygger på tilsvarende prinsipper samt uten å ta hensyn til innholdet i denne statens materielle rett. Anerkjennelse eller tvangsfullbyrdelse av utenlandske avgjørelser forutsetter resiprositet i Luganokonvensjonen. Luganokonvensjonen er ratifisert av alle EFTA-stater (unntatt Liechtenstein) og bygger på prinsippet om gjensidig tillit blant medlemstatene. Åpenheten er derfor begrenset til et lukket antall land. Tvisteloven 19-16 annet ledd åpner derimot for anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske dommer som er avsagt av en domstol vedtatt av partene, uansett om domstolens land har en traktat med Norge og uten å ta hensyn til dette landets prinsipper om rettergang. Heller ikke voldgiftsloven skiller mellom voldgiftsavgjørelser som er avsagt i Norge, i et land som er ratifisert New York-konvensjonen eller i et annet land. Dette er utslag av prinsippet om voldgiftsvennlighet som ble nevnt i pkt. 4. Når rettssystemet er så åpent for fremmede rettsordninger, kan det være hensiktsmessig å ha muligheten til å gjøre unntak og forhindre at det innføres elementer som vil virke støtende på de grunnleggende prinsipper i ens eget rettssystem. Dette er ordre public-forbeholdets funksjon: å begrense anvendelse av fremmed rett og anerkjennelse av fremmede avgjørelser i den grad disse vil føre til et resultat som strider mot fundamentale prinsipper i domstollandet. En slik sikkerhetsventil er nødvendig i et system som er basert på en generell anerkjennelse av utenlandsk rett og utenlandske avgjørelser, men den bør brukes meget restriktivt. Hvis

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 67 ikke blir systemet undergravd. I de fleste rettssystemer er domstolene seg bevisst at ordre public-forbeholdet er meget snevert. 1 Mens forbeholdet er relativt hyppig påberopt av partene, er det sjelden anvendt av domstolene. 2 En interessant observasjon gjøres av Bogdan i forbindelse med svenske domstoler og deres tilbakeholdenhet med å anvende forbeholdet: Fremfor å gjøre ordre public-innsigelsen gjeldende, noe som domstolene vet bør skje kun i eksepsjonelle situasjoner, oppnår svenske domstoler ofte samme resultat ved å følge alternative veier. For eksempel anstrenger de lovvalgsreglene og konkluderer med at svensk rett er bakgrunnsretten på tross av at lovvalgsregelen egentlig utpeker den ordre public-stridende utenlandske retten som bakgrunnsretten. Dette defineres av Bogdan 3 som «skjult anvendelse av ordre public» og viser hvor sterk bevisstheten er om at ordre publicregelen kun er forbeholdt eksepsjonelle situasjoner. 5.1 FELLES, INTERNASJONALE RAMMER I norsk internasjonal privatrett er ordre public-forbeholdet lovfestet i kjøpslovvalgsloven 6: «Ein framand rettsregel som ikkje er samhøveleg med ålmennskipnaden (l ordre public) her i riket, kan ikkje nyttast etter denne lova.» 4 Forbeholdet er også lovfestet i Luganokonvensjonen artikkel 34 nr. 1, som angir de grunner som kan hindre anerkjennelse av en dom avsagt i et annet Lugano-land: «anerkjennelse åpenbart vil virke støtende på rettsordenen ( ordre public ) i mottakerstaten». Forbeholdet finnes også i tvisteloven 19-16 tredje ledd, som hindrer anerkjennelse av utenlandske avgjørelser «dersom dette ville stride mot ufravikelige rettsregler eller virke støtende på rettsordenen». Videre finnes forbeholdet i voldgiftsloven 43 om ugyldighetsgrunner for en voldgiftsdom, som i annet ledd bokstav b lyder: «voldgiftsdommen virker støtende på rettsordenen (ordre public)», samt i voldgiftsloven 46 om grunner til å nekte tvangsfullbyrdelse av en voldgiftsdom i annet ledd bokstav b: «anerkjennelse eller fullbyrding virker støtende på rettsordenen (ordre public)». 1. Se Burkhard Hess og Thomas Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, 2011, http://www.europarl.europa.eu/regdata/etudes/etudes/join/2011/453189/ipol-juri_et(2011) 453189_EN.pdf, s. 32, 71 f. 2. Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception, s. 48; International Bar Association (IBA), Subcommittee on Recognition and Enforcement of Arbitral Awards, Report on the Public Policy Exception in the New York Convention, 2015, fotnote 73. 3. Bogdan, Svensk internationell privat- och prosessrätt, s. 67 f. 4. Den samme bestemmelsen finnes i Haagkonvensjonen om produktansvar av 2. oktober 1973, artikkel 10, som er ratifisert av Norge og gjelder som norsk lov, jf. produktansvarsloven 1-4.

68 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING Som vist i denne oversikten, er det ordre public-forbeholdet som er lovfestet i norsk internasjonal privatrett for det meste hentet fra internasjonale kilder: Kjøpslovvalgsloven implementerer Haagkonvensjonen 1955 om lovvalg for løsørekjøp. Luganokonvensjonen er en internasjonal konvensjon. Voldgiftsloven implementerer New York-konvensjonen 1958 om anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske voldgiftsavgjørelser, og den er i tillegg basert på UNCITRAL-modelloven 1985 (endret i 2006) om internasjonal kommersiell voldgift. Disse instrumentene har betydning også for tvisteloven 19-16 tredje ledd, som gjelder anerkjennelse av utenlandske dommer og voldgiftsavgjørelser som skal anerkjennes etter lov eller overenskomst med opprinnelsesstat: Tvisteloven 19-16 første ledd viser til Luganokonvensjonen og New Yorkkonvensjonen og må tolkes som en henvisning til disse konvensjoner, herunder ordre public-innsigelsen som er nedfelt i konvensjonene, jf. pkt. 3.3 ovenfor; Tvisteloven 19-16 annet ledd foreskriver at dommer avsagt av en domstol vedtatt av partene skal anerkjennes i Norge uten realitetsprøving, men med ordre public-forbeholdet som er forankret i tvisteloven 19-16 tredje ledd. Sist nevnt er samme bestemmelse som anvendes på dommer som anerkjennes etter overenskomst som Luganokonvensjonen, jf. tvisteloven 19-16 første ledd. Det er ingen grunn til å anta at ordre public-forbeholdet ikke skal tolkes på samme måte også i denne sammenhengen. Som det ble gjort rede for i pkt. 1.3 ovenfor, tilsier hensynet til harmonisering at man etterstreber en enhetlig tolkning av internasjonalt inspirerte kilder. 5.1.1 ENSARTET TOLKNING I DEN INTERNASJONALE PRIVATRETTEN Som man ser ovenfor, finnes ordre public-forbeholdet så vel i sammenheng med anerkjennelse og fullbyrdelse av avgjørelser, som i sammenheng med lovvalg. Et spørsmål som reiser seg, er om ordre public skal forstås likt i disse ulike sammenhengene. I EU-internasjonal privatrett er ordre public-forbeholdet regulert, i tillegg til i Luganokonevnsjonen artikkel 34 og den parallelle Brussels I-forordning artik-

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 69 kel 45, 5 i Roma I artikkel 21 («Anvendelsen af en bestemmelse i et bestemt lands lov, som er udpeget efter denne forordning, kan kun undlades, hvis en sådan anvendelse er åbenbart uforenelig med ordre public i domstolslandet») og Roma II artikkel 26 med samme ordlyd. Ordre public tolkes i EU-retten likt uansett om den anvendes i forbindelse med lovvalg eller anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av dommer. 6 Virkningene vil være ulike ettersom innsigelsen i førstnevnte sammenheng vil begrense anvendelse av fremmed rett i en tvist, mens den i sistnevnte sammenheng vil føre til at en avgjørelse ikke blir anerkjent eller tvangsfullbyrdet. Omfanget av ordre publicinnsigelsen er imidlertid det samme uavhengig av om innsigelsen anvendes i forbindelse med lovvalg eller anerkjennelse av utenlandske avgjørelser. Som det vil bli vist nedenfor, er ordre public-innsigelsen meget snever i EU-retten. Den samme restriktive ramme som gjelder for ordre public i EU-internasjonal privatrett, gjelder for ordre public i volgiftssammenheng. New York-konvensjonen og UNCITRAL-modelloven, som voldgiftsloven implementerer, forutsetter at innsigelsen tolkes snevert, og at den skal kunne anvendes kun i eksepsjonelle situasjoner. 7 Som man vil se i pkt. 5.2, er det den nasjonale ordre public som anvendes i alle disse sammenhengene. Anvendelsen bør imidlertid forekomme innenfor rammen av de internasjonale instrumentene som ordre public-forbeholdet er forankret i. Etter dette må det forutsettes at ordre public-innsigelsen skal tolkes likt gjennom hele den internasjonale privatretten, uansett om det er i sammenheng med lovvalg eller anerkjennelse og fullbyrdelse av doms- eller voldgiftsavgjørelser. Det er blitt foreslått at ordre public-innsigelsen favner videre når den påberopes i forbindelse med Luganokonvensjonen enn ellers i den internasjonale privatretten. 8 5. Bestemmelsen om ordre public ble videreført uten endringer i 2012-versjonen av Brussel I-forordningen, derfor er parallellismen mellom Luganokonvensjonen og Brussel I bevart i denne sammenhengen. 6. B. Hess og T. Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 14 og 27 om EU-domstolens praksis, og s. 70 f., 88 f., 141 og 169 on nasjonal rettspraksis. Se dog s. 89 om fransk og tysk praksis. 7. G. Born, International Commercial Arbitration, bind III, 25.04 [H] [1] og 26.05 [C] [9]. Se, for New York-konvensjonen, analysen i UNCITRAL, 1958 New York Convention Guide, http:// newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=10&menu=626&opac_view=-1, artikkel 5(2)(b), A, a. For modelloven, se UNCITRAL, Model Law on International Commercial Arbitration, Explanatory note, http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/ 07-86998_Ebook.pdf, avsnitt 48 og 54. 8. B. Konow, Løsørepant over landegrenser, s. 573.

70 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING Også det motsatte syn er blitt forfektet, nemlig at ordre public-forbeholdet bør tolkes strengere ved anerkjennelse og fullbyrdelse av dommer enn ved lovvalg. 9 Det er riktignok korrekt at Luganokonvensjonens regler om anerkjennelse av utenlandske dommer ikke kan legges til grunn utenfor konvensjonens anvendelsesområde, mens lovvalgsreglene har universell karakter. Dette gjelder imidlertid selve mekanismen med anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske dommer uten realitetsprøving. Derimot har rammene og innholdet i ordre public-forbeholdet samme funksjon på dette området som i den øvrige internasjonale privatretten. Det er derfor ingen grunn til å forutsette at ordre public har forskjellig innhold avhengig av sammenhengen. 5.1.2 ORDRE PUBLIC UTENFOR DEN INTERNASJONALE PRIVATRETT: FRI FLYT OG ALLMENNGJØRING AV TARIFFAVTALER Et spørsmål er om forståelsen av ordre public rekker videre på andre rettsområder enn på det internasjonalprivatrettslige område i snever forstand. I Rt. 2013 s. 258 (verftssaken, som av EFTA-domstolen omtales som «STX-saken») uttalte Høyesterett seg om «offentlig orden» i forbindelse med allmenngjøring av tariffavtaler på verftsindustriens område. 10 Bakgrunnen for saken var allmenngjøringsloven, som er ment å sikre at utenlandske arbeidstagere som arbeider midlertidig i Norge har lønnsvilkår som er likeverdige med norske arbeidstagere, og samtidig hindre konkurransevridning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet. Midlertidig arbeid av arbeidstagere fra EØS-området er regulert i utsendingsdirektivet, 11 som er implementert i arbeidsmiljøloven 1-7 og forskrift 16. desember 2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstagere. Utsendingsdirektivets hovedregel er at arbeidsvilkårene skal være underlagt retten i arbeidstagernes hjemland. Dette er viktig for EUmedlemstatene som eksporterer arbeidskraft til andre stater, da det antas at deres arbeidsrett tillater arbeidsvilkår som er mindre fordelaktige for arbeidstageren og derfor mer konkurransedyktige enn arbeidsvilkårene i vertslandet. Eksport av arbeidskraft blir dermed lønnsom for disse statene og arbeidstagerne derifra. Vertslandene har derimot blandede interesser: Arbeidsgiverne vil gjerne ha tilgang til konkurransedyktig arbeidskraft, mens arbeidstagerne, og da spesielt fagforenin- 9. L. Heimdal, Rettsvalg for ertstatning ved krenkende ytringer, s. 344. 10. For ordens skyld nevner jeg her at jeg siden 2015 er medlem av Tariffnemnda. Tariffnemnda er organet som avgjør om tariffavtaler skal allmenngjøres, og var stevnet som saksøkt i verftssaken som omtales i teksten. 11. Direktiv 96/71/EF.

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 71 gene, er interessert i å sikre at de arbeidsvilkår og det nivået av arbeidstagersbeskyttelse som ble oppnådd gjennom langvarig økonomisk utvikling, ikke settes i fare gjennom konkurranse utenfra. Utsendingsdirektivet artikkel 3 løser denne konflikten ved å angi en liste av forhold som reguleres av vertslandets rett, herunder minstelønn. Listen er uttrykk for en politisk balanse, og er derfor uttømmende. Blant de spørsmålene som ble avgjort i Rt. 2013 s. 258, var om tariffavtalens bestemmelser om dekning av utgifter til reise, kost og losji kunne allmenngjøres. Hvis bestemmelsene kan anses som minstelønn, faller de inn under katalogen i artikkel 3 og kan derfor reguleres av norsk rett. Hvis ikke, må de reguleres av arbeidstagerens hjemlands rett. Det som er relevant for spørsmålet om ordre public, og derfor av interesse her, er at Høyesterett fant at dekning av utgifter til reise, kost og losji omfattes av sikkerhetsventilen som er nedfelt i direktivets artikkel 3 nr. 10. Artikkel 3 nr. 10 åpner for at vertsstaten pålegger arbeids- og ansettelsesvilkår utover katalogen som er nedfelt i artikkel 3 når det dreier seg om bestemmelser om den offentlige ordenen. Terminologien er ikke helt sammenfallende med den som vanligvis brukes på norsk i forbindelse med ordre public, men i andre språkversjoner er den det (for eksempel «public policy» på engelsk og «ordine pubblico» på italiensk). Høyesterett tok i verftssaken utgangspunkt i den norske arbeidslivs- eller lønnsforhandlingsmodellen, og konstaterte at det norske samfunnet er preget av stor grad av koordinering mellom hovedorganisasjonene i arbeidslivet. Dette førte til den erkjennelsen at lønnsdannelse har stor samfunnsmessig betydning i Norge. 12 Høyesterett fremhevet at frontfagmodellen, hvoretter rammene for lønnsoppgjøret fastlegges gjennom tarifforhandlinger i konkurranseutsatte sektorer, og så blir overført til andre sektorer, står sentralt i inntektsoppgjørene. Dette har lange tradisjoner og er en del av vårt samfunnssystem. Høyesterett konkluderte med at bestemmelser av betydning for stabiliteten i en slik grunnleggende samfunnsordning kan sies å angå «offentlig orden» i direktivets forstand. Høyesterett underbygget dette ved å påpeke det destabiliserende potensial sosial dumping har for den norske arbeidslivsmodellen. Reglene om dekning av utgifter til reise, kost og losji er således av betydning for stabiliteten i den norske arbeidslivs- og frontfagmodellen. Høyesteretts avgjørelse har flere interessante sider, blant annet om forholdet mellom Høyesterett og EFTA-domstolen, og ble sterkt kritisert, spesielt fordi den valgte en annen løsning enn den som var anbefalt i en rådgivende uttalelse avsagt 12. Rt. 2013 s. 258, avsnitt 159.

72 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING av EFTA-domstolen i anledning verftssaken. 13 Dette kan være av interesse for prinsippet om gjensidig tillit, jf. pkt. 5.11.3. Som man vil se nedenfor, har ESA, EFTAs overvåkningsorgan, i 2016 innledet en formell traktatbruddssak mot Norge i forbindelse med allmenngjøring av bestemmelsene om dekning av utgifter for reise, kost og losji. 14 Spørsmålet som er av interesse her, er om ordre public-forbeholdet i utsendingsdirektivet tilsvarer ordre public-innsigelsen i den internasjonale privatretten. Hvis det gjør det, bør det tolkes restriktivt mer restriktivt enn det som Høyesterett gjorde i verftssaken. På den ene siden er dette et lovvalgsspørsmål. Direktivet oppstiller regler for hvilke deler av arbeidsforholdet som er underlagt hjemlandets rett, og hvilke deler som er underlagt vertslandets rett. Dette skulle tilsi at ordre public-forbeholdet bør tolkes som i den øvrige internasjonale privatretten, og derfor mer restriktivt enn Høyesterett gjorde. 15 På den andre siden er hovedformålet med direktivet ikke å regulere lovvalget, men å sikre og regulere fri flyt av arbeidskraft innenfor det indre markedet i medhold av EØS-avtalen artikkel 36 nr. 1. Det er således flere hensyn som gjør seg gjeldende i denne sammenhengen enn det er vanlig i rent internasjonalprivatrettslige sammenheng. Hovedbegrunnelsen for ordre publicinnsigelsens snevre omfang i den internasjonale privatretten er prinsippet om gjensidig tillit, jf. pkt. 5.11.2. Spørsmålet er om det gjør seg gjeldende andre hensyn på andre områder, og om dette tilsier at prinsippet om gjensidig tillit må vike. 13. Se kritikken fremmet av Carl Baudenbacher, «EFTA-domstolen og dens samhandling med de norske domstoler», Lov og Rett 2013, s. 515 534; Høyesteretts tilnærming forsvares av Arnfinn Bårdsen, «Noen refleksjoner om Norges Høyesterett og EFTA-domstolen», Lov og Rett 2013, s. 535 546. Dette er omtalt også i ESAs brev til Arbeids- og sosialdepartementet, pkt. 4.1, https://www.regjeringen.no/globalassets/departementene/asd/dokumenter/2015/brev_fra_esa_ 10_juli_2015.pdf. Brevet ble sendt for å innhente departementets synspunkter på en klage som NHO fremmet mot verftsdommen. Arbeids- og sosialdepartementets svar av 28. september 2015, 13/3362, finnes på www.regjeringen.no/contentassets/0589c51a3eda4abc8bc0d7694485 f81c/complaint_against_norway_concerning_posting_of_workers_reply_from_the_norwegian _government.pdf. Som følge av dette ble en formell traktatbruddssak innledet mot Norge, se nedenfor. Senere fikk Høyesterett mulighet til å uttale seg igjen om forholdet til EFTA-domstolens avgjørelser, HR-2016-2554-P (Holship). 14. Letter of formal Notice to Norway concerning posting of workers, datert 25.10.2016, Decision No 191/16/COL. 15. Til sammenligning mener Bogdan, Svensk internationell privat- och prosessrätt, s. 73, at svensk arbeidsrett er internasjonalt preseptorisk (en kategori som er videre enn ordre public, jf. pkt. 5.8), men at utstasjoneringsdirektivet har forrang, og de svenske internasjonalt preseptoriske bestemmelser derfor må vike der direktivets lovvalgsregel utpeker hjemstatens rett. Hvis bestemmelsene ikke kan gripe inn i direktivets lovvalg, kan de enda mindre brukes som utgangspunkt for ordre public-forbeholdet, som er en snevrere kategori enn internasjonalt preseptoriske regler.

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 73 I så fall vil ordre public-forbeholdet i prinsippet kunne ha et videre omfang enn i den internasjonale privatrett i snever forstand. 16 Det er da nærliggende å se på EU-rettspraksis på fri-flyt-området, som jo er det mest relevante området for spørsmålet. EU-rettspraksis legger terskelen for ordre public veldig høyt også når det gjelder prinsippet om fri flyt. Terskelen er uttrykk for den høye prioriteringen som prinsippet om fri flyt har i EU-retten. Prinsippet anses som sentralt for det fungerende indre markedet, som i sin tur er hovedformålet med EU-retten. Unntak fra prinsippet om fri flyt kan påvirke det indre markedet negativt. Derfor skal det mye til for å godta dem. EU-domstolen 17 uttalte at unntak kan gjøres når det foreligger en virkelig og tilstrekkelig alvorlig trussel mot et grunnleggende samfunnshensyn. Tilsvarende restriktiv tolkning hadde EFTA-domstolen i sin uttalelse som ble avgitt i forbindelse med verftssaken. 18 EU-rettspraksis er så restriktiv i tolkningen av ordre public-forbeholdet, at det er blitt kommentert at det er nærmest umulig at arbeidsrettslige bestemmelser kan falle inn under et så snevert unntak. Juridisk litteratur bemerker at bortsett fra slaveri, er bestemmelsen således blitt gjort overflødig av rettspraksis. 19 En mindre snever tolkning av ordre public-forbeholdet ville kunne omfatte områder som foreningsfrihet og retten til å organisere seg, diskriminering, barnearbeid eller databeskyttelse. 20 I sitt brev til Norge som innleder saken om krenkelse av EØS-rett i forbindelse med allmenngjøring av bestemmelsene og dekning av utgifter for reise, kost og losji, 21 viste ESA til erklæring nr. 10 i utsendingsdirektivet artikkel 3(10). Erklæringen nevner at slaveri og Arbeidstilsynets overvåkningsmyndighet kan anses å falle inn under ordre public-forbeholdet. I det nevnte brevet mente ESA at Høyesteretts tolkning av «offentlig orden» i verftssaken ikke var i overensstemmelse med de rammene for ordre public som er anerkjent i EU-retten i sammenheng med prinsippene om fri flyt. Blant annet viste ESA 22 til fortalen til tjenestedirektivet, 23 som lyder: 16. I LB-2013-92047 viste lagmannsretten til at restriksjoner av etableringsfriheten skal være begrunnet i blant annet tungtveiende allmenne hensyn. Lagmannsretten viste så til EU-domstolspraksis som nevner sportslige hensyn (sak C-176/96 (Lehtonen)) og hensyn til forsvarlig yrkesutøvelse (sak C-309/99 (Wouters)) som akseptable grunnlag for å begrense etableringsfrihet. Se også HR-2016-2554-P avsnitt 98 ff. om beskyttelsen av arbeidstagerne som ikke kan være grunnlag for begrensning av etableringsretten. 17. Sak C-319/06 (Commision v. Luxemburg); sak C-341/05 (Laval). 18. Sak E-2/11 (STX). 19. Catherine Barnard, «Posting matters», Arbeidsrett, 2014, s. 7. 20. Ibid., fotnote 38. 21. Letter of formal Notice to Norway concerning posting of workers, 25.10.2016, avsnitt 27 og 71. 22. Ibid., avsnitt 64. 23. 2006/123/EF, fortale pkt. 41.

74 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING «The concept of public policy, as interpreted by the Court of Justice, covers the protection against a genuine and sufficiently serious threat affecting one of the fundamental interests of society and may include, in particular, issues relating to human dignity, the protection of minors and vulnerable adults and animal welfare.» ESA påpekte videre at økonomiske grunner ikke kan utgjøre tilstrekkelig grunnlag for å påberope seg ordre public-innsigelsen, 24 og viste til praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen som bekrefter denne tilnærming i forbindelse med utsendingsdirektivet. 25 ESA konkluderte med den foreløpige vurdering at allmenngjøring av bestemmelsene om dekning av utgifter til reise, kost og losji er i strid med ordre public-forbeholdet nedfelt i utsendingsdirektivet artikkel 3 nr. 10. 26 I skrivende stund er saken ikke avsluttet. Vi stilte ovenfor spørsmålet om ordre public-forbeholdet i utsendingsdirektivet skal tolkes på lik linje med ordre public-innsigelsen i den internasjonale privatretten. ESAs argumentasjon er ikke basert på den forståelse av ordre public som er anerkjent i den internasjonale privatretten den internasjonale privatretten er ikke nevnt i det hele tatt. Begrunnelsen i ESAs brev er basert på prinsippet om fri flyt og hensynet til det indre markedet, og ikke på prinsippet om gjensidig tillit. ESAs argumentasjon tyder allikevel på at ordre public-forbeholdet i utsendingsdirektivet bør tolkes på en restriktiv måte, slik som ordre public-innsigelsen i den internasjonale privatretten. 5.2 NASJONAL STANDARD Den internasjonale forankring av ordre public-innsigelsen tilsier at innsigelsen tolkes i tråd med den tolkning som er alminnelig anerkjent internasjonalt, jf. pkt. 5.1. Denne tolkningen vil bli drøftet i pkt. 5.3 f. Mens vilkårene for anvendelse av ordre public-innsigelsen skal tolkes autonomt, beror innholdet i kategorien på nasjonal rett. Hva som er et fundamentalt prinsipp i et samfunn, avgjøres 24. Letter of formal Notice to Norway concerning posting of workers, 25.10.2016, avsnitt 64. 25. Ibid., avsnitt 65. At økonomiske interesser nyter et lavere beskyttelsesnivå når de skal avveies mot grunnleggende prinsipper, er gjenspeilet i Rt. 1976 s. 1 (Kløfta), og dette antas å være gjeldende rett i dag, jf. Clement Endresen i Lov og Rett 2016, s. 525 565, s. 530 f. Se dog Arnfinn Bårdsen, «Norges Høyesterett som konstitusjonsdomstol», Lov, Sannhet og Rett: Norges Høyesterett 200 år, s. 312. 26. Letter of formal Notice to Norway concerning posting of workers, 25.10.2016, pkt. 6.

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 75 på basis av dette samfunnets egne tradisjoner og juridiske, etiske og sosioøkonomiske verdier. Ordre public er altså basert på verdier i et samfunn, ikke på lovbestemmelser eller andre positive kilder. Som det vil bli forklart i pkt. 8.1, kan europeiske eller folkerettslige prinsipper utgjøre en del av den nasjonale ordre public. Internasjonale forpliktelser kan altså bli en del av de nasjonale grunnprinsipper, men dette betyr ikke at statene gir avkall på å definere sin egen ordre public. EUdomstolen har tolket forholdet mellom nasjonal og felleseuropeisk ordre public i forbindelse med anerkjennelse av sivile dommer etter Brussel I-forordningen og dens forgjenger Brusselkonvensjonen. Som fastslått i pkt. 1.3 er dette relevant for tolkning av Luganokonvensjonen artikkel 34(1) ettersom EU-domstolens avgjørelser i henhold til Luganokonvensjonens protokoll nr. 2 bør tas tilbørlig hensyn til. EU-domstolen uttalte at ordre publics ytre grenser er et spørsmål om tolking av konvensjonen og bør derfor tolkes på en felleseuropeisk måte, men statene er frie til å avgjøre hva som utgjør ordre public innenfor disse grenser: «de kontraherende stater, som følge af forbeholdet i konventionens artikel 27, nr. 1, 27 ganske vist som udgangspunkt frit kan fastlægge, hvilke krav der i overensstemmelse med deres nationale opfattelse stilles ifølge deres grundlæggende retsprincipper, men at grænserne for begrebet må fastlægges ved en fortolkning af konventionen.» 28 Grensene som EU-retten setter for nasjonal ordre public, gjelder rammene for når forbeholdet kan gjøres gjeldende, mens innholdet fastsettes av de nasjonale domstoler. Imidlertid påvirker de europeiske rammene indirekte innholdet, i og med at de fastslår terskelen for å kunne påberope seg ordre public. EU-domstolen har gjentatte ganger vist til at ordre public kan erkjennes krenket kun i eksepsjonelle tilfeller når krenkelsen er åpenbar og gjelder fundamentale prinsipper, jf. pkt. 5.6. 29 Det er blitt kommentert at: «Det må foreligge meget sterk motstrid mot fundamentale prinsipper i mottakerstaten, særlig brudd på sosiale og etiske grunnoppfatninger, før en dom kan 27. Brusselkonvensjonen artikkel 27 ble videreført i Brussel I artikkel 34. Luganokonvensjonen artikkel 34 tilsvarer denne bestemmelsen. Bestemmelsen ble videreført i den nye versjonen av Brussel I (1215/2012) artikkel 45. 28. Sak C-7/98 (Krom+bach), avsnitt 22. Se også sakene C-38/98 (Renault), C-394/07 (Gambazzi), C-145/86 (Hoffmann), C-414/92 (Solo Kleinmotoren), C-420/07 (Apostolides), C-619/10 (Trade Agency Ltd v. Seramico Investments), C-302/13 (flylal) og C-681/13 (Diageo). 29. Se dommene nevnt i forrige fotnote.

76 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING nektes anerkjent på grunn av ordre public. Det er ikke nok i seg selv at dommen er i strid med tvingende rettsregler i mottakerstaten.» 30 At rammene for ordre public som er nedfelt i EU-rett skal tas hensyn til ved den nasjonale presisering av hva som utgjør ordre public i hver enkel stat, er bekreftet i ESAs brev som innledet sak mot Norge i forbindelse med verftssaken nevnt i pkt. 5.1. 31 Således er ESAs foreløpig vurdering at Høyesteretts rettsanvendelse ikke er korrekt når Høyesterett legger til grunn at bestemmelsen om dekning av utgifter for reise, kost og losji utgjør ordre public på grunn av deres betydning for den norske arbeidslivs- og frontfagmodellen. ESA mente at slike økonomiske hensyn faller utenfor de felleseuropeiske rammer for ordre public. Det ovenstående er i tråd med den restriktive tolkning av ordre public-innsigelsen i New York-konvensjonen og UNCITRAL-modelloven, 32 samt i voldgiftsloven. 33 Samtidig viser begge disse kildene til at det er ordre public i domstolens nasjonale rettssystem som er relevant, jf. New York-konvensjonen artikkel V(2)(b) og UNCI- TRAL-modelloven artikler 34 og 36, begge annet ledd bokstav b. Statene bestemmer således selv, på grunnlag av sine egne grunnprinsipper, hva som utgjør ordre public men innenfor rammene som fastsettes autonomt etter de internasjonale kilder som hjemler ordre public-innsigelsen. Allikevel tilsier hensynet til rettsenhet at domstolene tar hensyn til den ordre public-forståelse som kommer til uttrykk i andre land. Dette trenger ikke å gå så langt at man benekter at nasjonale hensyn er relevante, se mer om dette i pkt. 5.9.4. 34 30. Bull, Norsk lovkommentar, note 115. Se også G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 3, pkt. 3.2.3; T. Frantzen, Arveoppgjør ved internasjonale ekteskap: studier i norsk internasjonal privatrett med særlig vekt på gjenlevende ektefelles rettsstilling, s. 406; H.P. Lundgård, Gaarders innføring i internasjonal privatrett, s. 36 f.; L. Heimdal, Rettsvalg for erstatning ved krenkende ytringer, s. 389 ff.; H. Thue, Internasjonal privatrett: personrett, familierett og arverett: alminnelige prinsipper og de enkelte reguleringer, s. 187 ff. 31. Letter of formal Notice to Norway concerning posting of workers, 25.10.2016, avsnitt 69. 32. For en mer utførlig analyse og referanser, se G. Cordero-Moss, International Commercial Contracts: Applicable Sources and Enforceability, s. 243 256. G. Born, International Commercial Arbitration, bind III, 25.04 [H] [1] og 26.05 [C] [9]. Se, for New York-konvensjonen, analysen i UNCITRAL 1958 New York Convention Guide, http://newyorkconvention1958.org/ index.php?lvl=cmspage&pageid=10&menu=626&opac_view=-1, artikkel 5(2)(b), A, a. For modelloven, se UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Explanatory note, http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_ebook.pdf, avsnitt 48 og 54. 33. Ot.prp. nr. 27 (2003 2004), merknad til 43. 34. Deler av litteraturen mener at ordre public ikke kan vurderes med utgangspunkt i ett nasjonalt rettssystem, jf. pkt. 5.9.4. Dette synes å være lite realistisk å oppnå, jf. Rt. 2001 s. 1322, som på

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 77 5.3 REALITETEN I SAKEN MÅ RESULTERE I EN KONKRET KRENKELSE Ordre public er en ventil som skal forhindre at åpenhet for utenlandske rettssystemer fører til uakseptable resultater i det konkrete tilfelle. Dette betyr at vurderingen må knytte seg til den konkrete anvendelse av den fremmede rettsregel, eller det konkrete resultatet av å anerkjenne eller tvangsfullbyrde en avgjørelse. 35 5.3.1 DET KONKRETE RESULTATET Det som skal vurderes, er altså realiteten i saken. Man kan ikke nøye seg med å vurdere om den fremmede rettsregelen som vurderes anvendt, på generell basis kan tenkes å gi resultater som strider mot ordre public. Enda mindre kan man nøye seg med å konstatere at utenlandsk rett er forskjellig fra norsk rett. 36 Høyesterett bekreftet dette i Rt. 2009 s. 1537 (bokhandlerdommen) og Rt. 2011 s. 531 (krigsforbryterdommen): «Det følger av bokhandlerdommen avsnitt 37 at et ordre public -forbehold er et forbehold om at fremmed rett må vike dersom anvendelsen av den fremmede retten vil føre til et resultat som strider sterkt mot vår rettsfølelse.» 37 Tilsvarende dersom domstolen skal ta stilling til en begjæring om fullbyrdelse av en utenlandsk dom eller av en voldgiftsdom. Ordre public-forbeholdet gir bare grunnlag for å nekte fullbyrdelse dersom det konkrete resultat tilsier det. Det er ikke tilstrekkelig at den regel som dommen bygger på, teoretisk kan lede til resultater som strider mot ordre public. side 1330 konstaterer at det kan være vanskelig for domstolen å uttale seg om hva som er ordre public i et annet land. En slik internasjonal forståelse av ordre public er dessuten unødvendig hvis formålet er å sikre at domstolene ikke bruker forbeholdet som middel for å anvende sin egen rett på utstrakt vis, så lenge domstolene holder seg til de restriktive rammene for ordre public som drøftes i kapitlene fremover. Det kan imidlertid ikke utelukkes at enkelte rettssystemer opererer med en svært utvidet forståelse av hva som utgjør ordre public. Slike domstoler vil heller ikke holde seg til et krav om å anvende kun den internasjonale ordre public. Eksempler på overdrevent vid forståelse av ordre public er gjengitt i International Bar Association, Report on the Public Policy Exception in the New York Convention, s. 9, som nevner spesielt Indonesia, India, Kenya, Nigeria og Pakistan. 35. Slik også T. Frantzen, Arveoppgjør ved internasjonale ekteskap, s. 406; H. Thue, Internasjonal privatrett: personrett, familierett og arverett: alminnelige prinsipper og de enkelte reguleringer, s. 182 f. Se også G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, s. 168 172. 36. Sak C-7/98 (Krombach), avsnitt 26. 37. Rt. 2011 s. 531, avsnitt 52. Min utheving.

78 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING Det ovenstående tilsvarer den forståelsen av ordre public-forbeholdet som man har i EU-internasjonal privatrett. I Giuliano-Lagarde-rapporten, som ble skrevet i forbindelse med Romakonvensjonen, men som også gjelder for Roma I ettersom denne har videreført Romakonvensjonens bestemmelse om ordre public, understrekes det at det er en konkret situasjon som må være utgangspunkt for bruk av ordre public-regelen, og ikke de utenlandske regler eller deres rettssystem generelt: 38 «Det fremhæves indledningsvis, at ordre public forbeholdet ikke gælder abstrakt og universelt over for den efter konventionen gældende lov. Det gælder kun, hvis anvendelse af en konkret bestemmelse i den anvendelige lov i det foreliggende tilfælde ville føre til et resultat, der strider mod ordre public i domstolslandets lov. Det kan derfor være, at en fremmed lov, der fra et abstrakt synspunkt kan anses for stridende mod ordre public i domstolslandet, ikke desto mindre anvendes, hvis det konkrete resultat af anvendelsen ikke i sig selv støder an mod ordre public i domstolslandet.» Også nasjonale domstoler følger samme prinsipp. Således har en engelsk domstol uttalt at det amerikanske rettsinstitutt som gir domstolene mulighet til å ilegge ekstremt høy erstatning uten sammenheng med skadelidtes økonomiske tap («punitive damages») kan føre til resultater som strider mot ordre public. En dom som idømte punitive damages, ble allikevel anerkjent, da erstatningen i det konkrete tilfelle ikke ble ansett å være uakseptabelt høy. 39 En fransk domstol har uttalt at punitive damages i seg selv ikke nødvendigvis er uakseptable, men en dom som hadde doblet erstatningssummen, ble ansett som uakseptabel og underkjent. 40 5.3.2 PARTENS MEDVIRKNING TIL DET RETTSSTRIDIGE FORHOLDET En konkret vurdering fordrer at alle aspekter ved saksforholdet og ved en eventuell rettsanvendelse, domsanerkjennelse eller -fullbyrdelse, tas i betraktning og ved behov blir avveid mot hverandre. 38. Mario Giuliano og Paul Lagarde, Betænkning om konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, EFT Nr. C 282/1, artikkel 16. 39. Travellers casualty and surety company of Canada (UK) limited [2002] EWHC 1704 (Comm), jf. Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 147. 40. Cass. Civ. 1ère, 1.12.2010 nr. 09-13303, jf. Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 146.

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 79 I forbindelse med håndhevelse av doms- eller voldgiftsavgjørelser vil sammenhengen ofte være at en part blir pålagt naturaloppfyllelse eller, mer vanlig, erstatningsansvar for kontraktsbrudd. Begrunnelsen for ikke å ha oppfylt kontraktsforpliktelsen kan ha vært at forpliktelsen stred mot preseptoriske regler, og realdebitor påberopte seg at forpliktelsen var ugyldig. Som man vil kunne se i kapittel 9 flg., er dette en relativt vanlig situasjon. Et spørsmål som kan reises, er om den part som påberoper seg at en kontraktsforpliktelse er ugyldig fordi den krenker rettsordenen, har en beskyttelsesverdig interesse. Parten inngikk jo en kontrakt med en forpliktelse som krenker rettsordenen, og kan derfor anses som medvirkende til den urettmessige tilstanden. Det kan antas at parten oppnådde noen fordeler ved å bli med på de rettsstridige avtalevilkår for eksempel oppnådde parten bedre økonomisk behandling i kontrakten, eller simpelthen oppnådde at kontrakten ble til, hvis den rettsstridige forpliktelse var en betingelse som ble satt av den andre part. Ved å påberope ugyldighet kan parten oppnå en dobbel fordel og unnlate å oppfylle sin forpliktelse. Det kan være ulike grunner til at en part aksepterer urettmessige vilkår i en kontrakt. Man kan tenke seg en skala fra det totale fravær av medvirkning (forpliktelsen er blitt urettmessig først etter at kontrakten var inngått), via uaktsom adferd (parten var uvitende om at forpliktelsen var ugyldig, vurderingen var komplisert og forutsatte kunnskap om fremmed rett) til forsett (parten spekulerte i å kunne nekte å oppfylle forpliktelsen). Hvilken rolle parten har spilt kan vurderes og slik bidra til den konkrete avveining som må foretas under ordre public-drøftelsen. Hensynet til et effektivt vern av fundamentale verdier i samfunnet, jf. pkt. 5.4, vil måtte veies opp mot hensynet til ikke å verne interesser som ikke er beskyttelsesverdige. Ofte vil avveiningen føre til at man legger større vekt på effektivitetshensynet, men vurderingen kan bli en annen når partenes medvirkning bærer preg av spekulasjon, jf. pkt. 10.3.4, 10.4.2 og 10.5 for noen eksempler. 5.3.3 PREJUDISIELLE SPØRSMÅL AVVEIES MOT ANDRE HENSYN Det som skal vurderes, er altså det konkrete resultatet som vil følge av at den fremmede regelen blir anvendt, eller at en utenlandsk dom blir anerkjent og fullbyrdet. Den fremmede regelen i seg selv, eller regelen som ble anvendt for å nå resultatet, er ikke vurderingstema. Innenfor familieretten har dette ført til anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av dommer som er basert på regler som strider mot den norske rettsfølelse. For eksempel anerkjente LE-2007-52448, etter Haagkonvensjonen om anerkjennelse og fullbyrdelse av avgjørelser om under-

80 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING holdsbidrag, 41 en tyrkisk dom som bygget på bigami. Den tyrkiske dommen forutsatte at mannen fortsatt var gift med sin første kone (til tross for at paret var skilt etter norsk rett). På dette grunnlaget hadde den tyrkiske dommen stadfestet at mannen var underholdsbidragspliktig overfor sin første kone. Dommen ble anerkjent i Norge. At mannen var gift på ny i Norge, og at han derfor ville bli ansett som bigamist ved anerkjennelse av den tyrkiske dommen, anså ikke lagmannsretten som et hinder for anerkjennelse av den tyrkiske dommen. Retten uttalte: «at man her må se på realiteten i saken. Realiteten er at saken gjelder underholdsbidrag, ikke samliv. Det er ikke noe støtende i at en person som er gift på nytt, må betale underholdsbidrag til en tidligere ektefelle. At bidragsdommen er basert på at partene fortsatt er gift, har i denne sammenheng ingen avgjørende betydning.» 42 Tilsvarende anerkjente LG-2008-446-U (anke ikke tillatt fremmet for Høyesterett, HR-2009-1154-U) en dom som stadfestet foreldreansvar for en mor som ikke var barnets biologiske mor. Barnet var blitt født ved hjelp av surrogatmor. Anerkjennelse av dommen om at moren hadde foreldreansvar, anerkjente indirekte bruk av surrogatmor, som ikke er lovlig i Norge. 43 Dette ble ikke sett på som et hinder for anerkjennelse. 44 Domstolene så på realiteten i saken, og ikke på det juridiske grunnlaget som saken tok utgangspunkt i. De anerkjente dommene forutsatte at kvinnen var mannens ektefelle til tross for at han var gift på ny, og at moren hadde foreldreansvar til tross for at norsk rett ikke tillater bruk av surrogatmor. Disse spørsmålene var imidlertid kun prejudisielle. Det konkrete resultatet av å anerkjenne dommene var at en tidligere ektefelle kunne motta bidrag, og at et barn kunne vokse opp med kontakt med begge foreldre. Disse resultatene virker ikke støtende på rettsordenen i Norge. Riktignok kan dette anses som en indirekte anerkjennelse av bigami og surrogatmorskap, men det er ikke dette som er dommens direkte virkning. I slike situasjoner gjør tungtveiende hensyn seg gjeldende, som beskyttelse av en svak part og barnets beste. Den indirekte, prejudisielle anerkjennelse av bigami eller 41. Haagkonvensjonen 1973 har et ordre public-forbehold i artikkel 9(e). 42. LE-2007-52448, s. 5. 43. Barneloven 2 annet ledd. Det pågår i skrivende stund en debatt om legalisering av surrogatmorskap. Som nevnt i kapittel 8 endrer verdioppfatninger seg i et samfunn over tid; ordre public vil da endres tilsvarende. 44. Tilsvarende problemstilling ble fremlagt for retten i HR-2016-529-U. Her tok ikke Høyesterett stilling til spørsmålet om en dom fra Texas kunne anerkjennes etter tvisteloven 19-16, fordi lagmannsrettens kjennelse var basert på en vurdering av barnets beste, og ikke på tvisteloven.

5 VILKÅR FOR ANVENDELSE AV ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 81 surrogatmorskap må vike for disse hensyn. I pkt. 5.4 blir det demonstrert det at avveiningen i andre sammenhenger kan føre til motsatt resultat, det vil si at man legger mest vekt på hensynet til en effektiv håndhevelse av norske bestemmelser med særlig viktig samfunnsmessig betydning. Det prinsipielle utgangspunktet er med andre ord ikke at man kun skal vurdere domsslutningen og ignorere premissene som avgjørelsen er basert på. Utgangspunktet er at man skal vurdere om domsslutningen krenker noen interesser som må avveies mot de interessene som er berørt i premissene. 5.4 EFFEKTIVITETSHENSYN At det kun skal legges vekt på resultatet, som nevnt i pkt. 5.3.2, kan tilsynelatende føre til at man setter spørsmålstegn ved anvendelse av ordre public-innsigelsen når de avgjørelsene som søkes anerkjent eller tvangsfullbyrdet angår det kommersielle område. Som det vil bli vist nedenfor, er det dog andre hensyn som gjør seg gjeldende her. Ofte vil kommersielle avgjørelser pålegge den tapende part å betale til den vinnende part et visst beløp som erstatning for kontraktsmislighold. Hvis det eneste som er relevant for vurderingen av om ordre public er krenket, er resultatet av å anerkjenne en avgjørelse om betaling uten hensyn til grunnlaget for betalingen, vil det være vanskelig å se at ordre public-innsigelsen kan komme til anvendelse. At et pengebeløp blir overført fra den ene part til den andre, kan neppe virke støtende. Vurderingen blir imidlertid annerledes om man ser på realiteten i saken. Realiteten kan ofte være at overføring av pengebeløpet er en sanksjon for kontraktsbrudd. Når kontraktsbruddet skyldes at en part ikke oppfylte forpliktelser fordi oppfyllelsen ville føre til krenkelse av fundamentale prinsipper, vil det å bli dømt til å betale erstatning for kontraktsbrudd innebære at parten bebreides for å ha oppført seg rettmessig. Å anerkjenne og tvangsfullbyrde en slik dom betyr at man håndhever kontraktsforpliktelser som strider mot rettsordenen. 45 Dette kan anses som et insitament til å inngå avtaler som krenker fundamentale prinsipper. Om avtalene ikke blir oppfylt, kan man regne med at rettsapparatet bistår i å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser, og derved sette kreditor i samme stilling som om de fundamentale prinsipper hadde blitt krenket ved oppfyllelse av kontrakten. Dette underminerer effektiviteten av de bestemmelsene som er ment å beskytte rettsordenens fundamentale prinsipper. 45. Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, s. 539.

82 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING Som det vil fremgå nedenfor, legges dette resonnementet til grunn i norsk rettspraksis, om enn i en annen sammenheng. Det som fremheves, er hensynet til en effektiv håndhevelse av bestemmelser med særlig samfunnsmessig betydning. Resonnementet kan deles i to: Er en avtale som strider mot fundamentale prinsipper ugyldig, eller kan den håndheves mellom partene? Hvis den ikke er ugyldig mellom partene etter norsk rett, er det heller ikke støtende å anerkjenne og tvangsfullbyrde en dom som håndhever avtalen. Hvis avtalen er ugyldig, må neste skritt være å finne ut om det vil støte mot rettsordenen å anerkjenne og tvangsfullbyrde en utenlandsk dom eller en voldgiftsavgjørelse som allikevel håndhever avtalen. Resonnementet i Rt. 2004 s. 1582 svarer til førstnevnte spørsmål. Saken gjaldt en kontrakt for kjøp av landbrukseiendom. Partene hadde avtalt en hemmelig tilleggspris for å omgå konsesjonsreglene om prissetting. Konsesjonsreglene begrenset prisen som kunne betales for kjøp av landbrukseiendom, med det formålet å sikre en samfunnsmessig forsvarlig prisutvikling. Høyesterett fant at kontrakten måtte anses ugyldig mellom partene, ettersom ugyldighet er virkemiddelet som mest effektivt kan motvirke slike avtaler og derfor sikre en effektiv håndhevelse av konsesjonsreglene. 46 Som det vil bli vist i pkt. 5.5, mente Høyesterett at dette var et spørsmål om ordre public. Tilsvarende resonnement ble ført i Rt. 2007 s. 360 (Lyse Energi-dommen). Her hadde partene avtalt å nedsette aksjekapitalen uten hensyn til bestemmelsene i aksjeloven om kapitalnedsettelse. Høyesterett fant at å pålegge misligholdsansvar for ikke å ha overholdt kontraktsforpliktelser om å nedsette aksjekapital uten hensyn til reglene i aksjeloven, ville være med på å håndheve en omgåelse av reglene om kreditorvern. 47 Resultatet ble derfor ugyldighet. Etter NL 5-1-2 skal alle kontrakter som ikke er i strid med lov eller ærbarhet, overholdes. Allikevel gjelder ikke noe generelt prinsipp i norsk rett om at alle avtaler som er i strid med norsk rett, er ugyldige. Det må legges til grunn at: «[ ] det ikke gjelder noen alminnelig regel om at en avtale med lovstridig innhold er uten virkning mellom partene, men at spørsmålet må avgjøres ved en tolkning av den enkelte lov hvor det også legges vekt på enkelte momenter av mer generell karakter herunder om reelle hensyn tilsier at lovovertredelsen får slik virkning.» 48 46. Rt. 2004 s. 1582, avsnitt 36. 47. Rt. 2007 s. 360 (Lyse Energi-dommen), avsnitt 62. 48. Rt. 1993 s. 312, s. 314. Se også Rt. 2004 s. 1582.