Innlegg på Utviklingsfondets og Changemakers seminar 25. november 2011 om patent på planter og dyr (Innlegg på ca. 20 minutter) Takk for denne anledningen til å presentere enkelte punkter i regjeringens politikk på patentområdet. Endringene som ble gjort i patentloven ved gjennomføringen av EUs patentdirektiv og tiltakene som samtidig ble innført for å bøte på mulige uheldige sider ved direktivet har Patentstyret gjort rede for tidligere i dag. Jeg vil derfor legge hovedvekten på Justisdepartementets pågående gjennomgang av disse tiltakene og forholdet til Den europeiske patentorganisasjon (EPO). (1) Jeg starter med å peke på at patentloven ved gjennomføringen av EUs patentdirektiv ble endret slik at oppfinnelser som gjelder planter og dyr i all hovedsak kan patenteres etter samme regler som gjelder for andre oppfinnelser. Denne utvidelsen av patenteringsadgangen er viktig for å legge til rette for forskning og nyskapning og dermed vekst innenfor bioteknologiområdet. Bioteknologi og genteknologi spiller en stadig større rolle, og er fortsatt et område med et stort potensiale, både i Norge og internasjonalt. (2) Tiltakene som ble innført for å bøte på mulige uheldige sider ved patentdirektivet er gjennomgått av Patentstyret tidligere i dag. Når man skal vurdere disse tiltakene, er det viktig å ha for øye at formålet med patentdirektivet og de endringer som ble gjort i norsk rett ved gjennomføringen av direktivet var å åpne for at bioteknologiske oppfinnelser, herunder oppfinnelser som gjelder planter og dyr, skal kunne patenteres. Tiltakene er ikke ment å rokke ved dette. De skal først og fremst legge til rette for en praktisering som er tilpasset særtrekkene ved bioteknologiske oppfinnelser. Med utgangspunkt i en merknad fra flertallet i Næringskomiteen i forbindelse med stortingsbehandlingen av Norges tiltredelse til den europeiske patentkonvensjonen (EPO) jobber Justisdepartementet med en gjennomgang av tiltakene. Siktemålet er å sende en sak på høring etter nyttår. (3) Jeg skal redegjøre litt for våre vurderinger så langt når det gjelder de tre tiltakene som det har vært knyttet mest oppmerksomhet til. Et av tiltakene var at det ble gitt en føring i forarbeidene og enkelte nye bestemmelser i patentloven som skal sikre en restriktiv praktisering når det gjelder naturlig forekommende biologisk materiale. Dette knytter seg til oppfinnelseshøyde, industriell anvendbarhet og 1
patentets verneomfang. Det ble uttalt at Patentstyret skulle legge seg på linje med myndighetene i de mest restriktive EU-landene. Europeisk praksis har over tid utviklet seg i restriktiv retning når det gjelder naturlig forekommende materiale. Hos Det europeiske patentverket har dette gjort seg gjeldende både for oppfinnelseshøyde, industriell anvendbarhet og de krav som stilles til beskrivelsen av oppfinnelsen. Patenter meddelt av Det europeiske patentverket kan gjøres gjeldende i de enkelte medlemsstater av patenthaver. De får da samme virkning som et nasjonalt patent. Det europeiske patentverkets praksis er også retningsgivende for de nasjonale patentverkene. Utviklingen i restriktiv retning har dermed gjenspeilet seg i praksis hos de nasjonale patentverkene i Europa. Erfaringene så langt viser at Patentstyrets praksis gjennomgående er minst like restriktiv som europeisk praksis generelt. Slik utviklingen har vært er det ingen europeiske land tilsluttet den europeiske patentkonvensjonen (EPC) som utpeker seg som gjennomgående mer restriktive enn andre land. Spørsmålet om verneomfang komme først og fremst på spissen i saker om inngrep. Slike saker håndteres nasjonalt av domstolene i det enkelte land. Enkelte land i Europa har gitt særskilte regler som fastsetter at patentvernet for visse former for oppfinnelser som gjelder naturlig forekommende biologisk materiale kun omfatter den industrielle anvendelsen av materialet som er beskrevet i patentsøknaden. En vesentlig målsetning med føringen om restriktiv praksis, var å sikre at patentvernet ikke skal rekke lengre enn den oppfinneriske innsatsen tilsier. For å sikre en mer håndfast gjennomføring av denne målsetningen vurderer vi å foreslå at det skal innføres særskilte regler i patentloven som avgrenser patentvernet for visse oppfinnelser som gjelder naturlig forekommende materiale. Slike regler vil gjelde både for patenter som er meddelt av Patentstyret og Det europeiske patentverket. (4) Det neste tiltaket jeg vil si noe om er Den etiske nemnda for patentsaker. Kun én sak er forelagt for nemnda så langt. Hovedgrunnen til dette er at det er svært få patentsøknader som reiser spørsmål om forholdet til regelen om offentlig orden og moral. I en håndfull saker har Patentstyret funnet det klart at søknaden delvis har inneholdt krav som må nektes etter regelen om offentlig orden eller moral. Det har da ikke vært behov for å forelegge disse sakene for nemnda. De søknadene som hittil har reist spørsmål om forholdet til offentlig orden og moral er slike som har falt innunder én av de fire kategorier oppfinnelser som etter patentloven alltid skal regnes for å stride mot offentlig orden eller moral. Når det gjelder regelen om at det ikke kan meddeles patent på anvendelse av menneskelige embryoer har Den utvidete klagenemnda ved Det europeiske patentverket og nylig EUdomstolen i en dom fra oktober lagt til grunn en svært vidtrekkende tolkning av dette patenteringsforbudet. Avgjørelsen fra EU domstolen vil være retningsgivende for praksis i hele EØS-området. Den medfører at rammene for Patentstyrets praksis strammes ytterligere inn slik at patent i praksis ikke vil være aktuelt på noen former for embryonale stamceller. 2
Anvendelsen av bestemmelsen om offentlig orden og moral på det bioteknologiske området har i første rekke reist vanskelige rettslige tolkningsspørsmål. Her har praksis fra Det europeiske patentverket og nå sist EU-domstolen gitt viktige avklaringer som har gått i ønsket retning sett fra Norges ståsted. Den etiske nemndas oppgave er ikke å bidra til avklaring av rettslige spørsmål, men å klarlegge mer allmenne etiske synsmåter som kan være relevante i den rettslige vurderingen. Erfaringene så langt gir grunn til å spørre om det er noe behov for en egen etisk nemnd med en slik innretning ordningen har i dag. I tråd med komitémerknaden fra næringskomiteen vurderer vi imidlertid om det bør gjøres endringer i nemndsordningen slik at nemnda kan komme inn i flere patentsaker i fremtiden. (5) Det siste tiltaket jeg skal si noe om er plikten til å gi opplysninger i patentsøknaden om fra hvilket land biologisk materiale som en oppfinnelse angår stammer fra. Dersom nasjonal lovgivning i det aktuelle landet krever samtykke for uttak av slik materiale, skal patentsøknaden også opplyse om slikt samtykke er innhentet. Formålet med opplysningsplikten er å sikre offentlighet omkring slike opplysninger, slik at land som krever samtykke for uttak av slike ressurser får mulighet til å avdekke ulovlig utnyttelse. De kan da eventuelt iverksette sanksjoner mot dette etter nasjonal lovgivning. Opplysningsplikten bidrar til å støtte oppunder Konvensjonen om biologisk mangfold og den nye Nagoya-protokollen til konvensjonen. Opplysningsplikten ble i 2009 utvidet til også å omfatte tradisjonell kunnskap. Opplysningsplikten har ikke noen betydning for behandlingen av patentsøknaden eller gyldigheten av patentet. Den gjelder bare for nasjonale patentsøknader, og ikke for europeiske patenter etter EPC eller internasjonale søknader som fremmes etter reglene i patentsamarbeidskonvensjonen. Patentstyret har til nå ikke hatt mange saker der opplysningsplikten har slått inn. I sakene hvor opplysningsplikten har vært aktuell har det ikke vært problemer med å få opplysninger fra søkerne etter det vi har fått opplyst. Opplysninger som gis om opprinnelsesland mv. vil være offentlige fra samme tidspunkt som patentsøknaden er offentlig, dvs. senest fra det har gått atten måneder fra den ble levert. I dag fremgår det ikke av Patentregisteret eller kunngjøringer at søker har gitt opplysninger om opprinnelsen for biologisk materiale. Dette gjør det vanskelig for de som er interessert i opplysningene å finne frem til dem. Vi vurderer å foreslå endringer i patentforskriften slik at slike opplysninger skal gå frem av registeret og kunngjøringer. (6) Som et ledd i gjennomgangen vurderer vi også et spørsmål som ikke gjelder tiltakene som ble innført ved gjennomføringen av patentdirektivet. Dette gjelder om det bør innføres et nytt unntak i patentloven for bruk av patenterte planter i planteforedling. Enkelte europeiske land har innført et slikt unntak som innebærer at patenthaver ikke kan motsette seg at en patentert plante brukes i foredlingsvirksomhet med sikte på å utvikle nye plantesorter. (7) 3
Jeg vil avslutte med å si noen ord om forholdet til EPO. Norges tiltredelse til EPC medførte ingen endringer når det gjelder hva slags oppfinnelser som kan patenteres eller vilkårene for å få patent. Som jeg allerede har vært inne på har praksis ved Det europeiske patentverket når det gjelder naturlig forekommende biologisk materiale utviklet seg i restriktiv retning når det gjelder kravene til oppfinnelseshøyde, industriell anvendbarhet og beskrivelsen av oppfinnelsen. Det er i dag ingen gjennomgående forskjeller i praktiseringen av patentvilkårene mellom Det europeiske patentverket og Patentstyret. Det europeiske patentverkets praksis når det gjelder offentlig orden og moral har - som jeg allerede har nevnt - utviklet seg slik at dette patenteringsforbudet har fått en videre anvendelse. I sakene om Brokkoli- og tomatpatentet la Den utvidete klagenemnda ved Det europeiske patentverket til grunn at unntaket fra patenteringsadgangen for vesentlig biologiske fremgangsmåter for fremstilling av planter også omfatter metoder som består av krysning og seleksjon selv om det brukes tekniske hjelpemidler som ledd i fremgangsmåten. Det er for øvrig nå bestemt at Den utvidete klagenemnda vil bli forelagt spørsmål om patenterbarheten av planter som er fremstilt ved vesentlig biologiske fremgangsmåter. Spørsmålstillingene er imidlertid enda ikke kjent. Etter vår vurdering har praksis hos Det europeiske patentverket utviklet seg i ønsket retning. Gjennomgående er gjeldende praksis når det gjelder oppfinnelser knyttet til naturlig forekommende biologisk materiale restriktiv. Vi kan i dag ikke se noen punkter der det er ønskelig med endringer i Det europeiske patentverkets praksis slik den avtegner seg i retningslinjer og klagenemndenes praksis. I EPO pågår det prosesser med regelverksendringer og andre tiltak for å høyne kvaliteten i saksbehandlingen ytterligere, samt å få ned saksbehandlingstiden og å høyne terskelen for å få patent. Dette er generelle tiltak som vil ha konsekvenser for oppfinnelser på alle tekniske områder. Norge har støttet aktivt oppunder disse prosessene. Enkelte av tiltakene som ble innført ved gjennomføringen av patentdirektivet ble berørt av tiltredelsen til EPC, mens andre ikke ble det. Føringen om restriktiv praktisering av kravet til oppfinnelseshøyde gjelder ikke for søknadsbehandlingen hos det Det europeiske patentverket. Dette er imidlertid av mindre interesse så lenge praksis hos Det europeiske patentverket er restriktiv og ikke skiller seg fra Patentstyrets praksis. Dersom det innføres særskilte regler om patentvernets omfang i Norge - som jeg var inne på for litt siden vil disse reglene gjelde for alle patenter som gjelder i Norge, også europeiske patenter. Den etiske nemnda kan ikke komme inn ved behandlingen av patentsøknader hos Det europeiske patentverket. Det er heller ikke etablert lignende ordninger for rådføring hos Det europeiske patentverket. Nemnda kan imidlertid bli trukket inn ved en etterfølgende prøving av gyldigheten av et europeisk patent i Norge hos Patentstyret eller domstolene. Uavhengig av 4
en nemndsordning har imidlertid praksis hos Det europeiske patentverket gått i retning av å gi regelen om offentlig orden og moral større rekkevidde. Det gjelder ikke noen opplysningsplikt for opprinnelsen til biologisk materiale i patentsøknader som inngis til Det europeiske patentverket. Etter at Norge sluttet seg til EPC blir flesteparten av søknadene som gjelder Norge inngitt til Det europeiske patentverket. Effekten av dette er imidlertid ikke stor fordi det først og fremst er de internasjonale søknadene som fremmes etter patentsamarbeidskonvensjonen, som opplysningsplikten uansett ikke gjelder for, som nå går til Det europeiske patentverket i stedet for til Patentstyret. Det er ikke ønskelig at et stort patentverk som det europeiske ensidig innfører regler om opplysningsplikt uten at de andre store patentverkene i verden også gjør det. Eventuelle regler om opplysningsplikt for Det europeiske patentverket kunne trolig heller ikke omfattet internasjonale søknader etter patentsamarbeidskonvensjonen uten at denne konvensjonen endres først. Dette tilsier at spørsmålet om opplysningsplikt for biologisk materiale i patentsøknader bør finne sin løsning på globalt nivå og at Norge bør intensivere arbeidet med å få gjennomslag for dette i WTO og Verdens immaterialrettsorganisasjon (WIPO). I påvente av dette ser vi ikke grunn til å ta opp spørsmål om opplysningsplikt i EPO. Dersom det er spørsmål eller kommentarer til noe av det jeg har snakket om, så vil lovrådgiver Magnus Hauge Greaker besvare dem under det siste punktet på programmet i dag. Takk for oppmerksomheten. 5