UTREDNING DET EØS-RETTSLIGE HANDLINGSROMMET FOR NASJONAL REGULERING AV MILJØGIFTER. Utarbeidet for Miljøgiftsutvalget. Thomas Nordby og Espen Bakken

Transkript

1 UTREDNING DET EØS-RETTSLIGE HANDLINGSROMMET FOR NASJONAL REGULERING AV MILJØGIFTER Utarbeidet for Miljøgiftsutvalget av Thomas Nordby og Espen Bakken Oslo, 21. desember 2009

2 1 BAKGRUNN Miljøgiftsutvalgets arbeid Vår utredning EØS-RETTENS RAMME OG GJENNOMSLAGSKRAFT Formål og virkeområde EØS-avtalens gjennomføring og gjennomslagskraft Innledning Forrang Sekundærlovgivningen Kravet til ensartethet i EØS-området Betydningen av praksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen Konklusjon DET NASJONALE HANDLINGSROMMET UNDER EØS-RETTEN Innledning Handlingsrommet ved EØS-harmonisert lovgivning generelle utgangspunkter Tolkning av sekundærlovgivningen UTENFOR DET TOTALHARMONISERTE OMRÅDET: REKKEVIDDEN AV EØS-AVTALEN ARTIKKEL 11 OG Betydningen av reglene om fri bevegelighet Restriksjonsforbudet i artikkel Unntak begrunnet i artikkel 13 eller i læren om allmenne hensyn Kravet til begrunnelse i hensynet til helse og miljø eller andre allmenne hensyn Kravet om at tiltaket er et egnet virkemiddel Kravet til forholdsmessighet HORISONTALE OG VERTIKALE RETTSAKTER METODISK TIL- NÆRMING REACH Kort om REACH forordningen REACH: Totalharmonisering av markedsadgangen for kjemikalier Adgangen til å gjøre unntak fra kjemikalieforordningen

3 6.3.1 Adgangen til å fastsette nasjonale regler Anvendelsen av sikkerhetsklausulen Forordning om pakking og merking av kjemikalier DIREKTIV 98/8/EC OM BIOCIDERS ADGANG TIL DET INDRE MARKEDET Biociddirektivet i korte trekk Adgang til å fastsette nasjonale reguleringer Innledning Forpliktelsen til gjensidig godkjennelse Etterfølgende vurdering av godkjente biocidprodukter endring av godkjennelse Midlertidig unntak fra direktivet Sikkerhetsklausulens betydning Ny EU-initiert sekundærlovgivning DIREKTIV 2002/95 OM BEGRENSNINGER I BRUK AV VISSE FARLIGE STOFFER I ELEKTRISK OG ELEKTRONISK UTSTYR RoHS-direktivet i korte trekk Det nasjonale handlingsrommet under RoHS-direktivet Ny EU-initiert lovgivning DIREKTIV 76/768 OM KOSMETISKE PRODUKTER Kosmetikkdirektivet i korte trekk Direktivet totalharmoniserer reglene om tilgang til markedet for kosmetiske produkter Nærmere om forpliktelse til å ta i bruk all necessary measures Adgangen til å gjøre unntak fra kosmetikkdirektivet Midlertidig godkjennelse av substanser Adgangen til å sette restriksjoner på markedsføringen av kosmetiske produkter Sikkerhetsklausulens betydning Ny EU-initiert lovgivning DIREKTIV 388/378 OM SIKKERHETEN VED LEKETØY Innledning Adgangen til å omsette leketøy i EØS-området Ny EU-initiert lovgivning DIREKTIV 89/106 OM BYGGEVARER Innledning

4 11.2 Direktivet angir felles harmoniserte krav for byggevarer som skal omsettes i EØS-området Ny EU-initiert lovgivning OPPSUMMERING

5 A. GENERELL DEL 1 BAKGRUNN 1.1 Miljøgiftsutvalgets arbeid Regjeringen har vedtatt et mål om at utslipp og bruk av stoffer som utgjør en alvorlig trussel mot helse og miljø, kontinuerlig skal reduseres i den hensikt å stanse utslippene innen I St.meld. nr. 14 Sammen for et giftfritt miljø forutsetninger for en tryggere fremtid (kjemikaliemeldingen) varsles det at regjeringen vil nedsette et utvalg som skal foreslå hvordan utslippene av miljøgifter skal stanses innen Miljøgiftsutvalget skal ta utgangspunkt i regjeringens målsetting om å stanse utslipp av miljøgifter innen 2020 og myndighetenes arbeid for å nå dette målet. Miljøgiftsutvalget skal blant annet vurdere tiltak i lys av internasjonale muligheter og begrensninger. Det heter seg i utvalgets mandat at gjennom... EØS avtalen og det internasjonale handelsregelverket settes det grenser for nasjonal virkemiddelbruk. Samtidig åpner EØS-deltagelse muligheter for å påvirke det europeiske kjemikalieregelverket. Internasjonalt arbeid gir også muligheter for å få på plass globale avtaler eller strategier om miljøgifter. Utvalget skal ta høyde for internasjonale muligheter og begrensninger ved vurdering av tiltak og synliggjøre hvilke forutsetninger som legges til grunn for de tiltak som foreslås. 1.2 Vår utredning Vårt mandat innebærer å gjøre rede for det EØS-rettslige handlingsrommet norske myndigheter har ved nasjonal regulering på miljøgiftsområdet. Handlingsrommet kan gjerne beskrives som adgangen norske myndigheter har til å fravike EØS-initiert lovgivning som er eller skal gjennomføres som norsk rett. Typisk vil dette være adgangen til å stille strengere nasjonale reguleringer enn hva tilsvarende produkter/stoffer møter i andre EØS-stater. Med reguleringer menes i hovedsak nasjonale regulatoriske begrensninger på omsetningen, men likevel slik at nasjonale virkemidler som avgifter og nasjonale merkeordninger omfattes. For en nærmere presisering av vårt mandat viser vi til tilbudsdokumentene, og møtet med Miljøgiftsutvalget 15. oktober Vi har tilnærmet oss mandatet gjennom en tradisjonell juridisk EØS-rettslig metode. Siktemålet ved anvendelsen av EØS-retten er den samme som ved anvendelsen av norsk rett, rettsanvenderen skal ved hjelp av sitt juridiske verktøy finne frem til løsningen av konkrete rettsspørsmål. Ved anvendelsen av EØS-rett går det et viktig skille mellom tradisjonell nasjonal rett og nasjonal rett som gjennomfører forpliktelser etter EØS-avtalen; ved anvendelsen av EØS-avtalen og EØS-initiert lovgivning må rettsanvenderen anvende denne i samsvar med de EØS-rettslige tolkningsprinsippene. 5

6 De EØS-rettslige tolkningsprinsippene innebærer i korte trekk en sterk vektlegging av kravet til ensartet utvikling av EF- og EØS-retten og formålet om en konform fortolkning. Etter tradisjonell EØS-rett bruker man i begrenset grad forarbeider som en del av tolkningen, men har en tilsvarende større vektlegging av praksis fra EF- og EFTA-domstolen. Formålet bak lovgivningen er også en viktig tolkningsfaktor, og kan vel sies å ha gjennomgående større vekt enn hva vi er vant til i tradisjonell nasjonal rett. Innenfor rammen av vårt mandat kan det skrives bindsterkt om de enkelte EØS-rettsaktene. I forståelse med Miljøgiftsutvalgets sekretariat har vi valgt å tilnærme oss sekundærlovgivningen på et overordnet nivå, men likevel slik at utredningen omtaler de fellesspørsmålene som er nødvendige å ta stilling til for å vurdere det nasjonale handlingsrommet som gjør seg gjeldende på miljøgiftsområdet. Omfanget av sekundærlovgivning på miljørettsområdet er omfattende og en omtale av alle direktiver er ikke hensiktsmessig. Formålet med vår tilnærming er at utredningen metodisk vil kunne legges til grunn for anvendelsen av annen relevant sekundærlovgivning. Som det fremgår i gjennomgangen av den utvalgte sekundærlovgivningen, er reguleringen på miljøgiftsområdet under konstant utvikling. Dette innebærer at flere av direktivene som omhandles er eller vil være gjenstand for revisjon innen kort tid. Vi understreker at utredningen ikke omfatter en vurdering av eksisterende nasjonale lovgivning holdt opp i mot den eksisterende EØS-rettslige reguleringen på miljøgiftsområdet. Slik sett vil utredningen innebære en beskrivelse og tolkning av EØS-reglene uten en konkret anvendelse av EØS-retten på det nasjonale regelverket. Utredningen vil alene trekke opp rammene for det EØS-rettslige handlingsrommet på miljøgiftsområdet. Som det vil fremgå av utredningen vil dette handlingsrommet langt på vei fastsettes gjennom en tolkning av EØSavtalens hoveddel og de harmoniserte rettsaktene på miljøgiftsområdet. 2 EØS-RETTENS RAMME OG GJENNOMSLAGSKRAFT 2.1 Formål og virkeområde Etter EØS-avtalen artikkel 1 skal avtalen bidra til å... fremme en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene, med like konkurransevilkår og overholdelse av de samme regler, med sikte på å opprette et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde. Det følger av dette at hovedformålet med EØS-avtalen er å legge til rette for at EØS-området skal utgjøre ett felles handelsmarked for medlemsstatene, som har de samme karakteristika som et nasjonalt marked. Markedsreglene i EØS-avtalen legger til rette for at de fire frihetene produksjonsfaktorene personer og kapital, og produksjonsresultatene varer og tjenester skal bevege seg fritt mellom landene. Som vi skal se nedenfor vil det nasjonale handlingsrommet i stor grad avhenge av hva som er tillatt under reglene om fri bevegelighet. 2.2 EØS-avtalens gjennomføring og gjennomslagskraft Innledning 6

7 EØS-lovgivningen består for det første av primærretten som uttrykkes i traktatene (herunder EØS-avtalen), samt av sekundærlovgivning. Primærretten angir de prinsipielle utgangspunktene for samarbeidet mellom medlemsstatene, mens sekundærlovgivningen er gitt med hjemmel i primærretten, og gir en mer utdypende og ofte detaljert lovgivning innenfor de enkeltområdene som traktatene regulerer Forrang Rent formelt er EØS-avtalen en folkerettslig traktat som er inngått mellom medlemsstatene. I praksis har EØS-avtalen en gjennomslagskraft i norsk rett som går lengre enn for andre folkerettslige avtaler som Norge er en del av, og som til en viss grad også har overnasjonalt preg fordi den i så stor grad griper inn i den nasjonale retten. Den særskilte posisjonen til EØS-avtalen følger av EØS gjennomføringsloven 2 som fastsetter at [b]estemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov. 1 EØS-loven 2 innebærer ikke bare at selve bestemmelsene i EØS-avtalen har forrang fremfor norsk lov og forskrift, men også at andre bestemmelser som gjennomfører EØS-lovgivningen skal ha forrang fremfor norsk rett. Ved konflikt mellom den norske loven/forskriften og en bestemmelse som har sitt utspring fra EØS-retten, er det derfor EØS-retten (EØS-avtalen eller gjennomført sekundærlovgivning) som vil få anvendelse fremfor den norske lovgivningen Sekundærlovgivningen Sekundærretten utformes i lovgivningsprosesser innenfor EU-systemet og uttrykkes gjennom ulike typer rettsakter, hvor direktiver og forordninger er de viktigste. Direktiver og forordninger som angår forhold innenfor EØS-avtalens virkeområde, regnes som EØSrelevante og vil som sådan være aktuelle for innlemmelse i EØS-avtalens vedlegg. Det er likevel ingen automatikk i at de innlemmes, og spørsmålet om sekundærretten skal gjøres til del av EØS-avtalen er gjenstand for politisk behandling av medlemslandene i EØS-komiteen. Forutsatt at EØS-komiteen har vedtatt å innlemme den aktuelle sekundærlovgivningen, skal denne gjennomføres i norsk rett i henhold til EØS-avtalens artikkel 7 om gjennomføring av EUs sekundærlovgivning i norsk rett. Det følger av artikkel 7 at forordningene skal gjennomføres som sådan, altså at de skal gjennomføres i norsk rett uten tilpasninger eller endringer. Når det gjelder gjennomføringen av direktiver, er det derimot opp til medlemsstatene å avgjøre både formen for gjennomføring (om det skal være i lov eller forskrift) og utformingen av ordlyden. I motsetning til forordningene står man her friere med hensyn til å ta i bruk 1 Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde av 27. november 1992 nr

8 direktivets ordlyd, og det avgjørende er at direktivets formål og materielle innhold uttrykkes i norsk rett på en klar og utvetydig måte. Formålet med sekundærlovgivningen er å skape et felles regelverk. Eventuelle unntak fra sekundærlovgivningen som gir adgang til å fastsette egne nasjonale regler, skal derfor tolkes snevert. Dette illustreres blant annet i EFTA-domstolens avgjørelse i Sveinbjörnsdóttir: As with all provisions under which a State may adopt measures which derogate from the main principles of a Directive to the detriment of individual interests, Article 10(a) must be given a restrictive interpretation, and any measures undertaken on the basis thereof must be effective and proportionate Kravet til ensartethet i EØS-området En sentral målsetting med EØS-avtalen er å etablere like regler i avtalestatene, slik det har kommet til uttrykk i EØS-avtalen artikkel 1 om at formålet med avtalen er å opprette et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde. Rettshomogenitetsformålet kan leses slik at det bare betyr at EØS-avtalen skal anvendes likt i alle statene. EØS-avtalen går likevel et skritt lenger; den etablerer et formål om homogenitet mellom EØS-avtalen og EF-retten. Dette er uttrykt i fortalens femtende ledd hvor det heter at avtalens formål, med full respekt for domstolenes uavhengighet,... er å nå frem til og opprettholde en lik fortolkning og anvendelse av denne avtale og de bestemmelser i Fellesskapets regelverk som i det vesentlige er gjengitt i denne avtale. Hensynet til en homogen forståelse mellom EF- retten og EØS-retten ligger til grunn for all anvendelse av EØS-avtalen. Dette er understreket av EFTA domstolen en rekke ganger, og stod sentralt i Sveinbjörnsdóttir-saken: The Court finds that the homogeneity objective and the objective of establishing the right of individuals and economic operators to equal treatment and equal opportunities are so strongly expressed in the EEA Agreement that the EFTA States must be obliged to provide for compensation for loss and damage caused to an individual by incorrect implementation of a directive. 3 Også lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3 skal sikre ensartet utvikling av EF- og EØSretten. Lojalitetsforpliktelsen går ut på at statene forplikter seg til å treffe alle de tiltak som er nødvendige for å sikre oppfyllelsen av avtalen. I sak E-7/97 4 uttrykte EFTA-domstolen at bestemmelsen rommer både en handlingsplikt og en unnlatelsesplikt: [T]he Court notes that Article 3 of the EEA Agreement imposes upon the Contracting Parties two general obligations. There is a positive obligation for the Contracting Parties to take all appropriate measures, whether general or E-9/97 Erla María Sveinbjörnsdóttir v Iceland [1998] EFTA Court Report 95. Premiss 35. Premiss 60. E-7/97 EFTA Surveillance Authority v The Kingdom of Norway [1998] EFTA Court Report 62. 8

9 particular, to ensure fulfillment of the obligations arising out of this Agreement. There is, correspondingly, a negative obligation to abstain from any measure which could jeopardize the attainment of the objectives of this Agreement. These fundamental legal obligations require loyal co- operation and assistance Betydningen av praksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen Praksis fra EF-domstolen er en sentral rettskilde for EØS-rettsanvendere. EØS-avtalen artikkel 6 skiller mellom praksis fra EF-domstolen fra før og etter undertegningen av EØSavtalen (2. mai 1992). Relevant praksis fra før undertegningen av avtalen skal legges til grunn. Men så vel homogenitets- som lojalitetsbetraktninger vist til ovenfor trekker i retning av å tillegge EF-domstolens tolkninger etter 2. mai 1992 betydelig vekt. I Rt s. 391 (God Morgon) uttalte Høyesterett: Ved gjennomføringen av direktivet i norsk rett i 1992 ble det ikke gjort noen endringer i varemerkeloven 13 første ledd første punktum. Relevant praksis fra EFdomstolen er yngre enn 2. mai 1992 og er derfor ikke formelt bindende for Norge i henhold til EØS-avtalen artikkel 6, men det er på det rene at slik senere praksis uansett skal tillegges stor vekt ved tolkningen av norsk lov, se Rt Så fremt en avgjørelse fra EF-domstolen er relevant etter EØS-avtalen artikkel 6, er det etter vår oppfatning tilnærmet ikke lenger holdepunkter for å skille mellom EF-domstolens praksis fra før og etter undertegningen av avtalen. All relevant praksis fra EF-domstolen får betydning ved tolkningen av EØS-avtalen eller sekundærlovgivning som springer ut av denne. EFTA-domstolens praksis har tilsvarende gjennomslagskraft; i Rt s (Finanger) vises det til at EFTA-domstolens praksis må tillegges vesentlig vekt, og begrunnet det slik: Dette følger etter min mening allerede av den omstendighet at EFTA-statene i samsvar med EØS-avtalen artikkel 108 nr. 2 ved inngåelsen av ODA- avtalen har funnet grunn til å opprette denne domstolen, blant annet for å nå frem til og å opprettholde en lik fortolkning og anvendelse av EØS-avtalen. Også reelle grunner taler for dette. Rettskildebruken innen EØS-retten kan avvike fra den nasjonale. Dette gjør at EFTA-domstolen med sin særlige kunnskap bør kunne uttale seg med betydelig autoritet. I denne sammenheng finner jeg grunn til å nevne at EFTAdomstolen gjennomfører en saksbehandling som blant annet gir andre medlemsland og organer innen EFTA og EF anledning til å uttale seg om de spørsmål som reises, jf. artikkel 20 i protokoll 5 til ODA-avtalen Konklusjon Samlet sett innebærer gjennomgangen ovenfor at lojalitets- og homogenitetsprinsippet tilsier en ensartet anvendelse av EU- og EØS-rett, og at praksis fra EF- og EFTA-domstolen er avgjørende for å klarlegge innholdet av de EØS-rettslige forpliktelsene som følger på 5 Premiss 16. 9

10 miljørettens område; både EFTA-domstolen og EF-domstolen representerer en autoritativ forståelse av EØS-retten. Forståelsen av EØS-avtalen eller sekundærlovgivningen som legges til grunn har etter EØS-gjennomføringsloven 2 forrang fremfor annen norsk regulering. 3 DET NASJONALE HANDLINGSROMMET UNDER EØS-RETTEN 3.1 Innledning Dersom en miljøgift er omfattet av harmonisert sekundærlovgivning gjennom et direktiv eller en forordning, beror det nasjonale handlingsrommet (og altså adgangen til å utforme nasjonale regler) på en tolkning av denne. Er man derimot utenfor sekundærlovgivningen, vil man stå friere om enn ikke uten begrensninger til å sette egne nasjonale regler. Angivelsen av hvilket handlingsrom nasjonale myndigheter har ved anvendelsen av den gjennomførte sekundærlovgivningen kan gjennomgående ikke angis konkret. Det vil bero på en sammensatt vurdering av det faktum som utløser behovet for anvendelsen av det særlige nasjonale tiltaket. Utredningen har altså ikke som sådan til formål å identifisere det konkrete handlingsrommet gjennom anvendelsen på et konkret faktum, men alene å trekke opp de generelle rammene for handlingsrommet under hver av rettsaktene. Som nevnt ovenfor er kjernen i utredningen handlingsrommet norske myndigheter har i forhold til EØS-harmonisert lovgivning på miljøgiftsområdet. Vi vil i første omgang før vi går inn i de enkelte direktivene i del 6 gjøre rede for handlingsrommet norske myndigheter har til å utforme nasjonale reguleringer for miljøgifter som er harmonisert på EU-nivå. Før det vil vi i del 4 gjøre rede for handlingsrommet norske myndigheter har i fravær av slik EØSharmonisert lovgivning. 3.2 Handlingsrommet ved EØS-harmonisert lovgivning generelle utgangspunkter Harmonisering innebærer at EU gjennom sekundærlovgivning, herunder forordninger og direktiver, fastsetter felles regler på et angitt område. De harmoniserte reglene erstatter den nasjonale lovgivningen i de enkelte medlemslandene, og fastsetter et felles regelverk som EØS-medlemsstatene er forpliktet til å gjennomføre i sin nasjonale lovgivning. Formålet er at man skal møte de samme krav i alle landene, og unngå forskjellig lovgivning som igjen kan påvirke samhandelen negativt. Harmoniseringsgraden varierer ved at det for noen deler av sekundærlovgivningen stilles krav om at medlemsstatene har identisk regelverket på et område, mens det for andre deler kun settes felles minstekrav. Forordninger vil alltid være innebære en totalharmonisering, og en trenger således ikke å skille mellom total- og minimumsharmonisering av forordninger For direktiver vil det være nødvendig å skille mellom totalharmonisete og minimumsharmoniserte rettsområder ved vurderingen av gjennomføringsforpliktelsen. Om, og i hvilken grad et direktiv harmoniserer lovgivningen, beror på en konkret tolkning av det aktuelle direktivet. 10

11 Totalharmonisering innebærer at sekundærlovgivningen setter absolutte regler innenfor direktivets virkeområde. Medlemsstatene har som utgangspunkt ikke anledning til å gi regler som avviker fra sekundærlovgivningen, hverken ved å gi strengere eller lempeligere regler. Direktivet vil fullt ut regulere forhold innenfor dets virkeområde, og erstatter også reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalen. Dette innbærer at norske myndigheter ikke kan fastsette strengere regler enn det som følger av et direktiv eller en forordning. Samtidig kan man heller ikke kan påberope seg allmenne hensyn. f.eks. hensynet til beskyttelse av miljøet, for å innføre tiltak som strider mot direktivets bestemmelser, med mindre direktivet selv gir åpning for å gjøre slike unntak. Minimumsharmonisering innebærer at man gjennom sekundærlovgivningen gir adgang til å gi avvikende nasjonale reguleringer innad i hver medlemsstat. Adgangen til å avvike minimumsharmonisert sekundærlovgivning begrenses av reglene om fri bevegelighet fastsatt i EØS-avtalen. Dersom norske myndigheter ønsker å sette strengere krav enn det som følger av sekundærlovgivningen, er det derfor avgjørende at kravene ikke er i strid med EØS-avtalens bestemmelser. Kort fortalt innebærer dette at dersom det foreligger sekundærlovgivning som innebærer en minimumsharmonisering av regler for en miljøgift, og norske myndigheter ønsker å sette strengere regler enn det som følger av direktivet, kan det ikke kan settes krav til lovlige produkter fra andre medlemsstater som innebærer en restriksjon på handelen og som ikke er nødvendig for å oppfylle et allment hensyn Tolkning av sekundærlovgivningen Formålet med utredningen er å klargjøre hvilken adgang norske myndigheter har under EØSlovgivningen til å fastsette egne nasjonale regler på området for miljøgifter. Som det følger av det ovennevnte vil dette bero på graden av harmonisering. Vi har ingen bestemte regler som avgjør om et område er totalharmonisert eller minimumsharmonisert. Om, og i hvilken grad et direktiv eller en forordning harmoniserer lovgivningen, beror dermed på en konkret tolkning av den aktuelle rettsakten. 4 UTENFOR DET TOTALHARMONISERTE OMRÅDET: REKKEVIDDEN AV EØS-AVTALEN ARTIKKEL 11 OG Betydningen av reglene om fri bevegelighet Når man er utenfor et område som er harmonisert gjennom EUs sekundærlovgivning står medlemsstatene friere til å lage egne nasjonale regler, f.eks. for å regulere bruken av en miljøgift. Dette betyr likevel ikke at det kan settes hvilke som helst krav. For å unngå at medlemsstatene iverksetter tiltak som hindrer samhandelen og dermed bryter med formålet om et felles indre marked med karakteristika som et nasjonalt marked må nasjonale regler være forenelige med EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet av personer, varer, 11

12 tjenester, og kapital. Når det gjelder den nasjonale reguleringen av miljøgifter, har disse først og fremst tilknytning til, og vil være regulert gjennom reglene om fri bevegelighet av varer. 4.2 Restriksjonsforbudet i artikkel 11 EØS-avtalen artikkel 11 uttrykker forbudet mot restriksjoner på den fri flyten av varer mellom medlemslandene. Reglene har til formål at medlemsstatene avskaffer alle nasjonale tiltak which are capable of hindering, directly or indirectly, actually or potentially, intra- Community trade (see, in particular, Case 8/74 Dassonville). 6 Med tiltak menes nasjonale bestemmelser i lover, forskrifter, eller andre typer reguleringer. Tiltak som virker negativ på samhandelen mellom medlemsstatene omtales som handelshindringer, eller restriksjoner. Restriksjonsforbudet i EØS-avtalen artikkel 11 fastsetter at kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom avtalepartene. Med bakgrunn i prinsippet om mutual recognition, altså en gjensidig godkjennelse av regelverket i de andre medlemsstatene, er utgangspunktet etter denne bestemmelsen er at varer som er lovlig produsert og markedsført i én medlemsstat lovlig skal kunne omsettes i de andre medlemsstatene. Artikkel 11 setter forbud mot tiltak fra norske myndigheter som forhindrer at en vare kan flyte fritt mellom medlemsstatene. Mens artikkel 11 klart omfatter kvantitative altså mengdemessige begrensninger på innførselen av en vare, følger det av rettspraksis fra EU- og EFTA-domstolen at artikkel 11 også setter forbud mot både restriksjoner på omsetningen av en vare, samt bruksbegrensninger, fordi sistnevnte også vil være et tiltak som hindrer handelen med varen. 7 Det følger av rettspraksis at forbudet i artikkel 11 omfatter såkalte produktkrav, altså krav til et produkts innhold, kvalitet, merking, emballasje, form, vekt og lignende, 8 samt krav til nasjonal godkjennelse av en vare, importlisens, veterinærkontroll av varen og lignende som kan fordyre eller forsinke varens bevegelighet. Alle former for slike produktkrav eller nasjonale godkjennelsesordninger vil være en restriksjon etter artikkel 11. Reglene om fri bevegelighet er bygget opp som en toleddet vurdering, hvor man først vurderer om det nasjonale tiltaket rammes av forbudet, og man deretter vurderer om det går inn under en unntaksbestemmelse og likevel kan anses forenelig med EØS-avtalen. Tiltak som omfattes av forbudet i artikkel 11 vil derfor være i strid med EØS-avtalen, så fremt tiltaket ikke kan rettferdiggjøres nasjonalt med hjemmel i unntaket i EØS-avtalen artikkel Unntak begrunnet i artikkel 13 eller i læren om allmenne hensyn Kravet til begrunnelse i hensynet til helse og miljø eller andre allmenne hensyn C-88/07 Commission of the European Communities v the Kingdom of Spain, [2009] ECR. premiss 82. C-110/05 Commission of the European Communities v. the Italian republic [2009] ECR I-0000, premiss 56. Forente saker C-267/91 og C-268/91 Keck og Mithouard [1993] ECR I

13 Dersom norske myndigheter innfører et tiltak som omfattes av forbudet i artikkel 11, er dette bare forenelig med EØS-avtalen dersom det kan begrunnes i et allment hensyn. Artikkel 13 nevner eksplisitt at forbudet i artikkel 11 ikke er til hinder for restriksjoner som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vernet om menneskers og dyrs liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk, historisk eller arkeologisk verdi eller den industrielle eller kommersielle eiendomsrett. Det følger av læren om de allmenne hensyn, som er utviklet i EF-domstolens praksis at også andre allmenne hensyn enn de som er oppregnet i artikkel 13, som for eksempel miljøhensyn, kan begrunne bruken av en restriksjon. 9 På områder som ikke er harmoniserte kan norske myndigheter derfor innføre forbud mot en miljøgift, så fremt forbudet kan begrunnes i et allment hensyn, for eksempel hensynet til beskyttelse av miljøet. Dette forutsetter likevel at tiltaket oppfyller kravene til egnethet og forholdsmessighet Kravet om at tiltaket er et egnet virkemiddel For at et nasjonalt tiltak skal anses for å være forenelig med EØS-avtalen følger det av rettspraksis at virkemiddelet, altså for eksempel et forbud mot en miljøgift, er egnet for å oppfylle de angitte formål. Dette er en vurdering av forholdet mellom det målet som medlemsstaten har, beskyttelse av miljøet, og det virkemiddelet (tiltaket) som velges for å nå målet. Det hjelper ikke at medlemsstaten begrunner bruken av et tiltak i et legitimt formål, dersom virkemiddelet reelt sett ikke bidrar til at det allmenne hensynet oppfylles. I C-432/03 beskriver EF-domstolen kravet til egnethet slik at (...) such a measure may be justified (...) provided in particular that that measure is appropriate for securing the attainment of the objective pursued (...) 10 Sitatet viser at det sentrale i egnethetsvurderingen er om tiltaket som norske myndigheter innfører faktisk kan bidra til å oppnå de miljøformål som tiltakene forfølger. Det kan gjerne sies at tiltaket i noen grad må øke muligheten for at man oppnår de ønskede formål Kravet til forholdsmessighet I tillegg må et nasjonalt tiltak være forholdsmessig for at det skal godkjennes under EØSavtalen. I likhet med kravet til egnethet, er dette en vurdering av forholdet mellom den underliggende målsetningen for innføring av reglene, og de virkemidlene som velges for å oppnå dette målet. En restriksjon kan bare godtas dersom det er forholdsmessighet mellom tiltaket som hindrer den fri bevegelighet, og det allmenne hensyn som tiltaket skal bidra til oppfyllelsen av. hvor EF- Forholdsmessighetsvurderingen er beskrevet på følgende måte i Guimont, 11 domstolen uttalte at medlemsstatens regelverk kunne opprettholdes: 9 10 C-120/78 Rewe mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein [1979] ECR 649. C-432/03 Commission v Portugal [2005] ECR I-9665 premiss

14 (...) i det omfang de er nødvendige for at opfylde tvingende krav ( ) i tilfælde, (1) hvor bestemmelserne står i rimeligt forhold til det mål der forfølges, og (2) hvor dette mål ikke kunne være nået ved foranstaltninger som i mindre omfang begrænser samhandelen mellom Fælleskabet. (nummerert her) Forholdsmessighetsvurderingen er således toleddet. Det første spørsmålet i forholdsmessighetsvurderingen er hvilket beskyttelsesnivå medlemsstaten kan legge seg på. Dette er en vurdering av om det er et rimelig forhold mellom virkningene av tiltaket som innføres, og hva man oppnår i forhold til de allmenne hensyn som forfølges. Bull beskriver at dette: (...) innebærer en overprøving av den nasjonale vurdering av hva slags beskyttelsesnivå som anses ønskelig: Har nasjonale myndigheter gått for langt i å prioritere det aktuelle allmenne hensynet på bekostning av hensynet til fri bevegelighet? 12 Medlemsstatenes valg av beskyttelsesnivå har tradisjonelt sett vært en del av medlemsstatenes eget skjønn. Det innebærer at Norge har frihet til å velge i hvor stor grad man ønsker å verne et nasjonalt hensyn, som for eksempel hensynet til vern av miljøet. Det sentrale i forholdsmessighetsvurderingen er likevel medlemsstatens valg av virkemidler for å nå dette målet. Dette er et spørsmål om nødvendigheten av å bruke det valgte virkemiddelet. Et eksempel fra miljøområdet er C-131/93 Bluhme, hvor EF-domstolen vurderte lovligheten, herunder også forholdsmessigheten, ved det danske forbudet mot å holde andre typer bier enn Læsø brunbier. Spørsmålet om nødvendigheten av forbudet beskrives slik av EF-domstolen: It does, however, have to be determined whether the national legislation was necessary and proportionate in relation to its aim of protection, or whether it would have been possible to achieve the same result by less stringent measures. 13 Kjernen i nødvendighetsvurderingen er altså om det er mulig å oppnå det ønskede formålet, men med et tiltak som er mindre inngripende: Kan man for eksempel oppnå like god beskyttelse av miljøet ved andre mindre inngripende tiltak enn et forbud mot en miljøgift skal det minst inngripende virkemiddelet velges. Et krav til registrering eller merking vil således være mindre inngripende enn et totalforbud. Generelt sett kan sies at jo mer inngripende det nasjonale tiltaket er, jo snevrere blir handlingsrommet. Spørsmålet om det valgte virkemiddelet er nødvendig er normalt gjenstand for en inngående overprøvelse av EF-domstolen og EFTA-domstolen og vil ofte være avgjørende for lovligheten av et nasjonalt tiltak C-448/98 Guimont [2000] ECR I Premiss 27. Det indre marked for tjenester og kapital. Import av finansielle tjenester (2002) side 591. C-67/97 Ditlev Bluhme [1998] ECR I-8033.Premiss