Foreldelse av erstatningskrav mot konsulenter i bygg- og anleggsprosjekter

Transkript

1 Foreldelse av erstatningskrav mot konsulenter i bygg- og anleggsprosjekter En analyse av potensielle starttidspunkter for foreldelse av erstatningskrav mot arkitekter, ingeniører og andre konsulenter i et entrepriseprosjekt. Kandidatnummer: 559 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Avgrensninger og presiseringer Rettskilder og metode Fremstillingen videre KONSULENTER I BYGG OG ANLEGGSPROSJEKTER Kontraktsforpliktelsene Erstatningsbetingende handlinger FORELDELSESINSTITUTTET Oversikt over relevante bestemmelser Hensynene bak foreldelsesreglene ERSTATNING I ELLER UTENFOR KONTRAKT? Innholdet i foreldelsesloven 9 nr Kan den prosjekterendes erstatningsansvar hjemles i deliktserstatningsreglene? STARTTIDSPUNKT FOR FORELDELSE AV ERSTATNINGSKRAV I KONTRAKT Alminnelig hovedregel - Foreldelsesloven 3 nr Misligholdskrav - foreldelsesloven 3 nr Forholdet mellom 3 nr. 1 og 3 nr Høyesterett om når «misligholdet inntrer» etter 3 nr Misligholdt rådgivningsansvar Mislighold i kjøps og entrepriselignende forhold Rekkevidden av avgjørelsene Potensielle friststarttidspunkter analyse av underrettspraksis Overleveringstidspunktet Bindingstidspunktet Inkorporeringstidspunktet Overtakelsestidspunktet Skadetidspunktet Kunnskapstidspunktet Kan foreldelsesfristen løpe før erstatningskravet kan kreves oppfylt? Praktisk problem i

3 5.6.2 Fordringsbegrepet Formålet med tilleggsfrist Internasjonalt henblikk Ulikt fristutgangspunkt for ulike misligholdsbeføyelser? Krav om «lidt tap»? Skille mellom prosjekteringsansvar og oppfølgingsansvar? Oppsummerende vurdering TILLEGGSFRISTENS ANVENDELSESOMRÅDE Innholdet i foreldelsesloven 10 nr Når foreligger «nødvendig kunnskap»? AVSLUTTENDE REFLEKSJONER LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Sanksjonssystemet for misligholdte kontraktsforpliktelser er en bærebjelke i norsk rett. Systemet består av en rekke misligholdsbeføyelser som stilles til en kontraktsparts disposisjon, dersom medkontrahenten ikke oppfyller sine forpliktelser etter kontrakten. For å sikre balanse, består rettssystemet likevel av regler som fører til at et berettiget krav kan falle bort. Dette kan følge av ulovfestede passivitetsregler eller være tilfellet dersom reklamasjonsreglene ikke er overholdt. Denne avhandlingen vil ta for tilfellene der misligholdskrav ikke lenger kan kreves oppfylt etter sitt innhold, fordi de er foreldet. Hovedregelen i norsk rett er at alle fordringer foreldes etter tre år. Ved utløpet av foreldelsesfristen mister fordringshaveren muligheten til å kreve oppfyllelse. Det er tre aspekter ved foreldelse; fristens starttidspunkt 1, fristens lengde 2 og fristens avbrytelse 3. Temaet for avhandlingen er fristens starttidspunkt for erstatningskrav mot konsulenter i bygg og anleggsprosjekter. Friststartstidspunktet for erstatningskrav mot konsulenter er uklart i tre retninger. Først undersøkes det om erstatningskravene alltid springer ut av kontrakt, eller om foreldelseslovens særregel for deliktserstatnigskrav kommer til anvendelse. 4 Besvares dette benektende, er spørsmålet når den alminnelige foreldelsesfristen begynner å løpe. For misligholdskrav løper fristen fra misligholdets inntreden. 5 Avhandlingen vil forsøke å avklare når misligholdet har inntrådt i tilfeller av prosjekteringsfeil og øvrig uaktsom rådgivning i bygg- og anleggsprosjekter. Høyesterett har ikke behandlet spørsmålet. Til gjengjeld er det avgjort når foreldelsesfristen begynner å løpe for misligholdt finansiell rådgivning. Spørsmålet er langt på vei om disse avgjørelsene får anvendelse også for krav som retter seg mot konsulenter i et bygg- og anleggsprosjekt. Den siste uklarheten knytter seg til samspillet mellom den alminnelige fristen og tilleggsfristen i 10. I denne sammenheng er spørsmålet hva som skal til for at kunnskapskravet for å gjøre tilleggsfristen gjeldende er oppfylt. Dette er særlig aktuelt der byggherren vet at det foreligger en feil, men det er usikkert om feilen skyldes mangelfull prosjektering 1 Foreldelsesloven 3 2 Foreldelsesloven 2 3 Foreldelsesloven Foreldelsesloven 9 5 Foreldelsesloven 3 nr. 2 1

5 eller mangelfull utførelse av entreprenøren. Videre reises spørsmål om tilleggsfristen løper selv om kravets eksistens og størrelse usikker. En rekke uklare underspørsmål har ført til en sprikende oppfatning i teori og underrettspraksis om hvilket starttidspunkt som skal legges til grunn. Enkelte av spørsmålene knytter seg særskilt til de problemene foreldelsesreglene skaper i tilknytning til prosjekteringskontrakter. Herunder reises spørsmålet om starttidspunktet påvirkes av konsulentens ytelse: Skal det løpe ulike tidspunkter for de tilfellene prosjekteringsmaterialet leveres ferdig før byggestart, og de tilfellene der konsulenten også er engasjert til å drive løpende rådgivning og omprosjektering underveis i byggearbeidene? Øvrige spørsmål knytter seg til foreldelsesinstituttet som sådan. Et avgjørende spørsmål er om foreldelsesfristen kan løpe før vilkårene for å gjøre erstatningskravet gjeldende er oppfylt. I forlengelsen av dette reises spørsmål om alle misligholdsbeføyelser skal foreldes samtidig, eller om det eksempelvis kan løpe ulike frister for utbedringskrav og erstatningskrav. Oppsummert vil avhandlingen gjennomgå teori og praksis som kan kaste lys over når foreldelsesfristen starter å løpe for denne typen krav de lege lata, samt en vurdering av hvilke hensyn som eventuelt taler for en annen løsning de lege ferenda. 1.2 Avgrensninger og presiseringer Avhandlingen vil konsentrere seg om foreldelse som bortfallsgrunn for misligholdskrav. Bortfall grunnet forsinket reklamasjon eller passivitet faller derfor utenfor. Innenfor foreldelsesinstituttet vil behandlingen være begrenset til de reglene som fremgår av lov om foreldelse av fordringer av 18. mai 1979 nr. 18. De spredte reglene om foreldelse som følger av særlovgivningen behandles ikke. Temaet for oppgaven er starttidspunktet for foreldelse. Fristens lengde og avbrytelse vil ikke bli berørt mer enn på det overfladiske. Problemstillingen er tidspunktet for foreldelse av misligholdskrav rettet mot aktører som innehar en prosjekterende eller annen rådgivende rolle i et bygg- og anleggsprosjekt. Oppgaven vil konsentrere seg om tap som oppstår grunnet kvalitetsmessige avvik (mangler) ved den rådgivende ytelsen. Vurderingene vil knytte seg til den «klassiske» entrepriseretten, altså kontrakter i bygg og anleggsbransjen. Flere av delproblemstillingene vil imidlertid være relevante for andre typer kontraktsforhold. Ettersom kontrakten mellom byggherre og prosjekterende konsulent er svært illustrerende for de praktiske problemene foreldelsesreglene utløser, vil fremstillingen likevel konsentrere seg om denne partskonstellasjonen så langt det lar seg gjøre. Oppgaven vil 2

6 også omfatte krav mot byggeledere og konsulenter som ikke direkte befatter seg med prosjektering. Dette fordi deres ytelse i foreldelsessamenheng langt på vei samsvarer med den rådgivende rollen en arkitekt eller ingeniør har. For enkelthetens skyld vil samlebetegnelsen «prosjekterende» i det følgende benyttes for alle konsulenter i entrepriseforhold. Terminologien brukes for å skille disse aktørene fra andre typer rådgivere, for eksempel finansrådgivere eller advokater. Videre vil avgjørelsene inntatt i henholdsvis Rt (IDEAL-dommen) og Rt (KPMG-dommen) felles omtales som «rådgivningsdommene». Som vi skal se, opereres det i teori og praksis med et skille mellom «materielle» og «immaterielle» ytelser. Med materielle ytelser menes her forpliktelser der en part skal prestere noe håndgripelig, for eksempel levere en fysisk vare eller oppføre et byggverk mv. Med begrepet immaterielle ytelser menes forpliktelser der arbeidet ikke er av fysisk karakter. 1.3 Rettskilder og metode Oppgaven omhandler lov om foreldelse av fordringer av 18. mai 1979 nr nr. 2 som hjemler fristen for misligholdskrav, forståelsen av 9 nr. 3 som omhandler skadeerstatningskrav og 10 som hjemler tilleggsfristen. Utgangspunktet er lovens ordlyd, men der denne er uklar må det søkes hjelp i øvrige rettskilder for å klarlegge lovens innhold. Høyesterett har behandlet friststartstidspunktet i flere avgjørelser; har Høyesterett tolket lovens ordlyd, følger det av metodelæren at tolkningen skal ha avgjørende vekt. Som vi skal se har avgjørelsene imidlertid skapt større usikkerhet enn avklaring for spørsmålet som behandles her. Der ordlyden åpner for flere alternative tolkninger, vil fraværet av klare holdepunkter i høyesterettsrettspraksis skape rom for reelle hensyn og formåls- og systembetraktninger. Sammenlignet med andre rettsområder behandler Høyesterett tvister som oppstår i tilknytning til entreprisekontrakter i begrenset omfang. Dette skyldes dels at sakene ofte er svært tekniske, slik at tvistene i stor grad dreier seg om å klarlegge faktum og derfor ikke ankes til øverste domstol, dels at partene ser det som mest hensiktsmessig å løse tvistene ved hjelp av private tvisteløsningsmetoder, herunder voldgift. Mangelen på avklaring i Høyesterett, sammenholdt med at voldgiftsavgjørelser ikke blir publisert, kan være årsaken til en sprikende praksis i underrettene. Det foreligger en relativt omfattende behandling av spørsmålet i lagmannsretten. Disse avgjørelsene har i utgangspunktet begrenset rettskildemessig vekt. Det er likevel slik at rettskildenes vekt avgjøres av rettskildetilfanget. Er tilfanget av kilder med høy vekt begrenset, vil kil- 3

7 der lenger ned på «rangstigen» få tilsvarende større betydning. Praksis fra lagmannsretten vil også øke sin rettskildemessige verdi dersom den illustrerer et noenlunde ensporet syn i et rettsspørsmål. Starttidspunktet for foreldelsfristen er behandlet av flere teoretikere og er underlagt en utførlig behandling i en doktoravhandling av Miriam Skag fra Likevel er foreldelse av krav mot prosjekterende viet mindre oppmerksomhet. Teori kan ikke tillegges avgjørende vekt, men den vil kunne ha argumentasjonsverdi. 7 Det kan være nyttig å se hen til internasjonale modellkontrakter der norsk rett er uklar. 8 Løsningene der har imidlertid ingen annen vekt enn deres overbevisningskraft. 9 Det samme gjelder foreldelsesreglene i de øvrige skandinaviske landene. 10 Her vil kildene kun benyttes i den grad de kan brukes som sammenligningsgrunnlag mot vår egen foreldelseslov. 1.4 Fremstillingen videre I kapittel 2 vil jeg kort redegjøre for konsulentenes ytelse og deres erstatningsbestingende handlinger. Kapittel 3 består i en presentasjon av sentrale aspekter ved foreldelsesinstituttet. Hvorvidt alle erstatningskrav knyttet til prosjekterende skal foreldes etter hovedregelen i 3, eller om det finnes grunnlag for å benytte særregelen for skadeerstatningskrav i 9, behandles i kapittel 4. Oppgavens kjernetema behandles i kapittel 5. Kapitelet består i en vurdering av forholdet mellom foreldelsesloven 3 nr.1 og 3 nr. 2. Herunder vil Høyesteretts vurdering av når «misligholdet inntrer» gjennomgås, og vurderingenes anvendelsesområde vil drøftes. Dernest vil oppgaven underlegge lagmanssrettspraksis knyttet til foreldelse av krav mot prosjekterende, en analyse i undersøkelsen av potensielle tidspunkter for foreldelse. Tilleggsfristens anvendelsesområde vurderes i kapittel 6. 6 Se blant annet Røed (2013) og Kjørven (2011) som har foretatt en omfattende analyse av foreldelsesloven. 7 Se for eksempel Eckhoff (2001) s PECL, DCFR og Unidroits Principles 9 Hagstrøm (2011) s Kjørven (2011) s. 46 4

8 2 Konsulenter i bygg og anleggsprosjekter 2.1 Kontraktsforpliktelsene Som bakteppe for foreldelsesvurderingen, er det nødvendig kort å beskrive hva konsulentenes ytelse består i. En entreprise deles inn i byggedelen og konsulentbistanden. Sistnevnte består typisk i ytelser fra en arkitekt eller en rådgivende ingeniør. 11 Med mindre man står overfor en forbrukerentreprise, inngås avtalene om utførelse av prosjekteringsoppdrag normalt på bakgrunn av NS 8401 for fastprisoppdrag og NS 8402 for oppdrag honorert etter medgått tid. 12 I tillegg til prosjekteringsstandardene reguleres byggeleder og konsulentavtaler av NS I en utførelsesentreprise organiserer byggherren utførelsen og prosjekteringen i to ulike kontrakter. I forholdet mellom entreprenør og byggherre vil byggherren ha risikoen for eventuelle feil ved prosjekteringsarbeidet. 13 I en totalentreprise vil totalentreprenøren svare for prosjekteringsfeil overfor byggherren. 14 Prosjekteringsarbeidet starter normalt i forkant av de fysiske arbeidene og forutsetter oppfølging i bygge- og reklamasjonsfasen. En betydelig del av prosjekteringen blir som regel utført underveis i byggefasen. Dette gjelder særlig detaljprosjektering som må tilpasses forholdene på stedet. For eksempel er det vanskelig å vite hva slags fyllingsløsninger som må til, før gravearbeidene er unnagjort og man har kunnskap om grunnforholdene. Generelt regnes rådgivningsforpliktelser som omsorgsforpliktelser. Rådgivere er normalt ikke ansvarlig for resultatet av sitt arbeid, men for å ha ytt slik bistand som en god faglig norm tilsier. 15 Graden av rådgivning vil variere med byggherrens egen kompetanse og byggets kompleksitet. Sammenlignet med rådgiverne i Rt (Ideal-dommen) og Rt (KPMG-dommen) 16, er konsulentytelsene langt mer sammensatte. Se for eksempel LB der samme rådgivende konsulent skulle stå for forprosjektering, detaljprosjektering, byggeledelse og HMS. Det som videre skiller prosjekteringsforpliktelsene fra øvrige rådgivningsforpliktelser, er at det i tillegg til rådgivning knyttet til mengdeangivelser, materialberegninger mv. også skal leveres fysiske tegninger og annet prosjekteringsmateriale. Prosjekteringsforpliktelsene skiller seg også fra rådgivning fra eksempelvis en bank eller advokat, ved 11 Heimdal (2010) s Kontrakter med forbrukere reguleres av bustadoppføringslova (1997) og håndverkertjenesteloven (1989) 13 Slike feil kan gi entreprenøren krav på tilleggsvederlag dersom det oppstår forsinkelser eller merarbeider for entreprenøren jf. NS 8405 pkt b 14 Jf. NS 8407 pkt Røed (2006) s Se pkt

9 at ytelsen resulterer i et bestemt og fysisk bygg eller anlegg. Den prosjekterendes forpliktelse får derfor karakter av å være en modifisert resultatforpliktelse, eller en streng innsatsforpliktelse. Ytelsen har derfor nær tilknytning til kjøps og entrepriselignende forhold. 2.2 Erstatningsbetingende handlinger Den prosjekterendes erstatningsansvar er regulert av henholdsvis NS 8401 pkt. 13 og NS 8402 pkt. 10. Byggelederfeil reguleres av NS 8403 pkt. 8. Bestemmelsene gir oppdragsgiveren krav på erstatning for påregnelig tap som følger av objektive avvik fra kontraktsforpliktelsene, eller at kravet til aktsomhet ikke er overholdt. Bestemmelsene inneholder således både et objektivt og subjektivt element. I likhet med andre typer rådgivere er prosjekterende konsulenter underlagt det strenge profesjonsansvaret utpenslet i rettspraksis. 17 Typiske mislighold består i manglende prosjektering av brann og rømningsveier, feilprosjektert materialbruk, feil ved mengde - eller arealangivelser og brudd på offentligrettslige regler. For byggeledere vil misligholdet langt på vei være uaktsomhet i tilknytning til samordningen og organiseringen av prosjektet. Erstatningskrav kan følge av forsinkelser, omgjøringer eller skader som måtte oppstå på bakgrunn av slike feil. Det vanligste er at erstatningskravet rettes fra oppdragsgiver, men det finnes også tilfeller av direktekrav fra entreprenør eller den som til slutt skal overta bygget eller anlegget. Det kan være vanskelig å konstatere hva et mislighold består i. Dette er årsaken til at vurderingen av erstatningskrav mot prosjekterende ofte blir kompliserte. Ett og samme mislighold kan være resultat av at en konsulent som driver fagkyndig veiledning, gjennom anbefalinger og tegninger, løpende forsømmer sine oppgaver i form av forglemmelser, feilberegninger, miskomunikasjon mv. Hver enkelt forsømmelse er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til å konstatere mislighold av avtalen. En samlet vurdering av forsømmelsene kan likevel føre til at konsulenten har opptrådt erstatningsbetingende. Der det ikke kan konstateres en utslagsgivende feil, må misligholdstidspunktet nødvendigvis bero på en skjønnsmessig vurdering. Ofte er feilen skjult og viser seg ikke før på et senere tidspunkt. I andre situasjoner oppdages det kanskje at noe er galt, men det er vanskelig å avgjøre hva feilen består i og om den skyldes utførelsen eller prosjekteringen. I dette tilfellet vil byggherren i praksis rette krav mot entreprenøren i første omgang. Dette skyldes at byggherren langt på vei er tvunget til å stole på at de prosjekterende konsulentene han har tilknyttet seg, ivaretar sine arbeidsoppgaver på tilstrekkelig vis. Byggherren kan ved hjelp av sine rådgivende ingeniører utføre stikkprøver 17 Se. f.eks. Rt

10 og andre kontroller med at entreprenøren utfører sine oppgaver på kontraktsmessig vis. De færreste har ressurser til å føre den samme kontrollen med de som er gitt i oppdrag å utføre prosjekteringen. Dette påpekes uttrykkelig i LH : «For det første måtte Systembygg kunne forvente at Sweco hadde utført prosjekteringen i samsvar med oppdragsgivers ønsker. Det kunne ikke være nødvendig for Systembygg å leie annen profesjonell hjelp for å få kvalitetssikret at Swecos arbeid ble slik Systembygg hadde forutsatt.» Kompleksiteten skaper også uklarheter i henhold til foreldelsesreglene, hvilket er temaet for avhandlingen her. I slike kontraktsforhold oppstår byggherrens krav på visse misligholdsbeføyelser, f.eks. retting og omlevering, når det uaktsomme rådet er gitt. Det økonomiske tapet og dermed kravet på erstatning oppstår imidlertid ikke før byggherren benytter seg av det uaktsomme rådet. Videre kan feilen/erstatningskravet i enkelte tilfeller først bli synlig for byggherren på et enda senere tidspunkt. Spørsmålet er dermed fra hvilket tidspunkt man kan si at misligholdet inntrer eller fordringshaver har rett til å kreve oppfyllelse. Kjørven oppstiller dette som et spørsmål om prosjekteringskontraktene skal følge den løsningen som er lagt til grunn for finansiell rådgivning når tapet oppstår - eller den løsningen som gjelder for kjøps- og entrepriselignende forhold fra misligholdets inntreden Foreldelsesinstituttet 3.1 Oversikt over relevante bestemmelser Foreldelse innebærer at en fordringshaver taper "sin rett til oppfyllelse" jf. foreldelsesloven 24 nr.1. Dette betyr at enhver fordringshaver mister muligheten til å få et berettiget krav innfridd, dersom han ikke foretar en av lovens fristavbrytende handlinger innen fristens utløp. For å avgjøre om et krav er foreldet, må det for det første fastlegges hvilket tidspunkt foreldelsesfristen regnes fra. Dette har bydd på problemer i praksis og er også temaet her. For det andre må fristens lengde slås fast, og til sist må det vurderes om fordringshaveren har gjort det som skal til for å avbryte fristen. Fristens utgangspunkt reguleres av foreldelsesloven 3. Bestemmelsen får anvendelse både for krav som foreldes etter den alminnelige foreldelsesfristen i 2 og for krav som foreldes etter de særskilte fristene i 4 til 8. Hovedregelen er at alle krav foreldes fra det tidspunktet 18 Kjørven (2011) s

11 "fordringshaver tidligst har rett til å kreve oppfyllelse" jf. 3 nr. 1. I tillegg til hovedregelen er visse typer krav, herunder misligholdskrav; særskilt regulert i 3 nr. 2 til nr. 4. Deliktserstatningskrav er også underlagt en egen regulering i 9. Den alminnelige foreldelsesfristen er tre år jf. foreldelsesloven 2. Fristlengden gjelder for alle krav, med mindre annet følger av 4 til 8 eller særlovgivningen. Innenfor treårsfristen kan fordringshaveren i prinsippet avbryte fristen når han selv ønsker. 19 Det finnes to typer fristavbrytende handlinger, fristen kan avbrytes ved at skyldneren erkjenner forpliktelsen overfor fordringshaveren, jf. fl. 14, eller ved at fordringshaveren foretar rettslige skritt for å fastslå kravet, jf. 15 til 19. I praksis avbrytes som regel fristen ved at fordringshaveren tar ut stevning eller forliksklage i henhold til tvisteloven. 20 I tillegg til den alminnelige foreldelsesregelen på tre år, inneholder loven et sett med tilleggsfrister for særskilte situasjoner. Mest praktisk er foreldelsesloven 10 nr. 1 som regulerer de situasjonene der fordringshaveren ikke har "nødvendig kunnskap" til å forfølge kravet rettslig. Om vilkårene i 10 er oppfylt må fordringshaveren foreta fristavbrytende handlinger innen en tilleggsfrist på et år. 3.2 Hensynene bak foreldelsesreglene Foreldelsesreglene fører til at en betalingsforpliktelse faller bort utelukkende fordi det er gått lang tid. 21 Denne regelen hviler på flere ulike hensyn som på hver sin måte kan kaste lys over hvordan foreldelsesloven skal forstås i tvilstilfelle. Reglene skal sørge for at fordringshaveren forfølger sine krav, slik at det oppnås avklaring i rettssystemet og utestående krav avvikles innen rimelig tid. 22 Røed omtaler dette som avklaringshensynet. 23 Hensynet ivaretar skyldnerens posisjon, ved at denne etter en tid kan innrette seg til at et krav er bortfalt og ikke lenger kan påberopes. For krav som springer ut av kontrakt, medfører dette at skyldneren har mulighet til å legge kontraktsforholdet bak seg for godt, uten å frykte at et krav uventet kan dukke opp etter uant med tid Reklamasjonsreglene kan likevel føre til at kravet bortfaller selv om foreldelsesfristen ikke er utløpt. 20 Tvisteloven 9-2 (stevning) og 6-3 (forliksklage) 21 Kjørven (2011) s Kjønstad (1983) s Røed (2013) s Hagstrøm (2011) s

12 Et annet viktig hensyn retter seg mot den rettslige prosessen som oppstår i det et krav skal forfølges. Foreldelsesreglene sørger for at saken avgjøres innenfor en tidsramme der det er mulig å få saksforholdet tilstrekkelig opplyst. Jo lenger tid som går, desto vanskeligere vil det være å føre bevis for kravet. I denne sammenheng kan man også peke på prosessøkonomiske hensyn; begge parter er tjent med at saken følges opp innen rimelig tid. I et bredere samfunnsøkonomisk perspektiv vil det være uheldig om partene valgte å bringe inn sine krav for domstolene på et mye senere tidspunkt enn da kravet oppsto. Det ville koste atskillig tid og penger å føre bevis for anførslene i saken. 25 Ønsket om en samfunnsøkonomisk avvikling av rettslige tvister, begrunner langt på vei behovet for foreldelsesinstituttet i tilknytning til misligholdskrav. Dersom reglene gis en for rigid anvendelse kan de imidlertid være svært belastende for partene i et kontraktsforhold. Videre tilbyr foreldelsesloven en konkret fremgangsmåte for å avbryte fristen. Dette gir fordringshaveren initiativ til å følge opp sitt krav på formelt vis for å bevare det. Foreldelsesreglene fungerer med andre ord som en mekanisme som presser fordringshaveren til å effektuere kravet innen rimelig tid. Skyldneren vil dermed innrette seg på at kravet er bortfalt dersom ingen av lovens fristavbrytende verktøy er benyttet. Disse hensynene må avveies mot de hensynene som begrunner en fordringshavers rett til å kreve oppfyllelse. Fra fordringshavers ståsted er det svært inngripende å miste sitt krav utelukkende på grunn av tid. Særlig fordi det strider mot det grunnleggende prinsippet om at avtaler skal holdes og oppfylles etter sitt innhold. For å bøte på dette skal foreldelsesloven være utformet på en måte som gir fordringshaveren en mulighet til å inndrive sine krav på en rimelig måte. Dersom reglene er uforholdsmessig strenge, risikerer man at fordringshavere bringer uomtvistede eller premature fordringer inn for domstolene. 26 Dette vil være prosesskapende og føre til at foreldelsesreglene virker mot sin hensikt. 4 Erstatning i eller utenfor kontrakt? 4.1 Innholdet i foreldelsesloven 9 nr. 1 Erstatningskrav er den mest praktiske misligholdsbeføyelsen for misligholdt rådgiving i entreprisesammenheng. Foreldelsesloven opererer med to ulike regelsett for foreldelse av krav på erstatning. Krav som anses å «springe ut av kontrakt» foreldes etter den alminnelige rege- 25 Kjørven (2011) s Kjørven (2011) s. 34 9

13 len i foreldelsesloven 3 nr Krav som bygger på skadevoldende handling utenfor kontrakt følger reglene som fremgår av foreldelsesloven 9 nr. 1. Etter denne bestemmelsen foreldes erstatningskrav tre år etter: «den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige». I motsetning til den objektive regelen i 3 nr. 2 bygger 9 nr. 1 på samme subjektive kunnskapsvurdering som etter tilleggsfristen i 10 nr. 1 og er dermed mer gunstig for kreditor. 28 Det bemerkes at 9 nr. 2 inneholder en absolutt foreldelsesfrist på 20 år som løper uavhengig av kunnskapskravet. Tilsvarende absoluttregulering følger ikke av 3 nr Kan den prosjekterendes erstatningsansvar hjemles i deliktserstatningsreglene? Når det gjelder krav som følger av prosjekteringsfeil, er det ikke nødvendigvis gitt hvilken bestemmelse som får anvendelse. Prosjekteringsfeil forutsetter uaktsomhet under profesjonansvar. I sin kommentarutgave til NS 8403 som gjelder byggeleder- og konsulentavtaler, uttaler Røed at ved både byggelederfeil etter NS 8403 og prosjekteringsfeil etter NS 8401/8402 står man overfor «en slags hybrid mellom det regulære mangelsansvaret og det ulovfestede deliktsansvaret». 29 Det finnes eksempler der retten drøfter foreldelsesspørsmålet både etter 9 og 3, og konkluderer med at kravet først er foreldet, når fristen er utløpt etter begge bestemmelser. 30 Etter foreldelsesloven 9 vil byggherren først ha plikt til å avbryte fristen når det foreligger tilstrekkelig kunnskap om fordringen. Dette gir byggherren et spillerom til å vurdere omfanget av misligholdet og tapet. Kanskje enda mer praktisk får han også mulighet til å skaffe seg kunnskap om hvorvidt misligholdet skyldes utførelsesfeil begått av entreprenøren eller prosjekteringsfeil som rådgivende konsulent må svare for. For skjulte feil ville byggherren dermed få en frist på tre år fra kunnskapstidspunktet. Foreldelsesloven 9 nr.1 avgrenses for det første til «krav på skadeserstatning eller oppreisning». Dette betyr at krav på utbedring, prisavslag og heving faller utenfor og reguleres av 27 Jf. foreldelsesloven 9 nr.3 28 Det kan reises spørsmål om det er prinsipielle forskjeller mellom vurderingen av kunnskapskravet i 9 nr. 1 og 10 nr. 1. Kjørven besvarer dette benektende på s Dette vil ikke behandles nærmere her. 29 Røed (2013) s Se f.eks. LE

14 foreldelsesregelen i 3. For krav som har bakgrunn i prosjekteringsfeil vil 9 derfor være positivt avgrenset til kun å gjelde økonomisk tap byggherren er påført for skader eller forsinkelser som måtte oppstå som følge av uaktsom rådgivning. For det andre avgrenses bestemmelsens anvendelsesområde i 9 nr. 3, der det heter at «paragrafen gjelder ikke krav som springer ut av kontrakt». Begrunnelsen for å la erstatningskrav i kontrakt følge en annen regel enn øvrige erstatningskrav, var at lovgiver fant det mest hensiktsmessig at alle misligholdsbeføyelser som kunne påberopes for feil i en kontrakt, burde foreldes etter de samme reglene. 31 Dette har mye for seg, særlig ettersom samme mangel kan utløse krav på flere misligholdsbeføyelser. Utgangspunktet er at erstatningskrav som utelukkende beror på et kontraktbrudd mellom fordringshaver og skyldner faller utenfor bestemmelsen i Spørsmålet blir dermed om erstatningskrav som oppstår som følge av uaktsom rådgivning alltid springer ut av kontrakt. I de fleste saker vil den uaktsomme handlingen bestå i brudd på forpliktelser som følger av avtalen, slik at lovvalget ikke byr på noe problem. Enkelte rådgivningsytelser befinner seg imidlertid utenfor eller i periferien av de forpliktelsene som følger av kontrakten mellom partene. Vurderingen vil dermed bero på hvor nær tilknytning handlingen eller unnlatelsen har til avtaleforpliktelsene. Undertiden kan uaktsomheten bestå i brudd på tilleggsforpliktelser, så som lojalitetsplikter og oppfølgingsplikter som ikke er direkte hjemlet i kontrakten. I to avgjørelser som vil bli ytterligere behandlet nedenfor har Høyesterett avvist anførsler om at uaktsom finansiell rådgivning skal foreldes etter I «Idealdommen» vurderer førstvoterende forholdet mellom 3 og 9 slik: «Slik jeg vurderer nærværende sak, er det avtaleforholdet med banken som er grunnlaget for kravene. Riktignok må denne avtalen suppleres med bakgrunnsstoff om hva som er god og forsvarlig bankpraksis. Men dette har mest karakter av en utfylling av den inngåtte avtalen... Forholdet kan stille seg annerledes dersom vurderingen av medkontrahentens erstatningsbetingende atferd mer har karakter av å stå på egne ben - uavhengig av den inngåtte kontrakt.» 34 Avgjørelsen må forstås slik at dersom uaktsomheten består i brudd på vanlige normer som ligger nært opp til de forpliktelsene som følger av kontrakten, vil erstatningskravet foreldes etter 3 jf. «bakgrunnsstoff om hva som er god og forsvarlig bankpraksis». Førstvoterende 31 Ot. prp. nr. 38 ( ) s Kjørven (2011) s Se Rt og Rt Rt s

15 åpner imidlertid opp for at situasjonen kan være annerledes dersom den uaktsomme handlingen er mer uavhengig av kontraktsforpliktelsene. For erstatningskrav mot uaktsom rådgivning fra advokater har Høyesterett bedømt foreldelsespørsmålet etter 9 i to ulike avgjørelser. 35 I begge avgjørelsene gjaldt uaktsomheten manglende oppfølging av oppdrag som advokaten hadde påtatt seg. For prosjekteringstilfellene kunne dette hatt overføringsverdi til de situasjonene der arkitekten eller ingeniøren, forsømmer sin alminnelige oppfølgingsplikt av prosjektet, der denne oppfølgingsplikten ikke fremgår av kontrakten. Avgjørelsene er imidlertid kritisert i teorien og den ene er også avsagt under sterk dissens. 36 Dette gir dem begrenset rettskildemessig verdi. I en avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett i 2001 kom spørsmålet imidlertid på spissen fordi det var uenigheter knyttet til om den prosjekterendes arbeid i det hele tatt var gjort med grunnlag i kontrakt. Saken gjaldt en totalentreprise. En konsulent var engasjert som rådgivende ingeniør i prosjektet, og hadde fått en muntlig forespørsel fra totalentreprenøren om å utføre beregninger av spuntomfang. Beregningene gikk utenfor det som var nedfelt i kontrakten mellom totalentreprenøren og konsulenten. Retten kom likevel til at forespørselen hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktsforholdet mellom partene slik at hovedregel i 3 fikk anvendelse. 37 Det er vanskelig å operere med et prinsipielt skille mellom erstatning for brutte kontraktsforpliktelser og deliktserstatningskrav i de tilfellene der ytelsene består i omsorgsforpliktelser. 38 Konklusjonen må være at grensedragningen må foretas konkret i hvert enkelt tilfelle, basert på de retningslinjene Høyesterett har utpenslet. Hagstrøm uttaler at hovedsynspunktet er at ansvar for rådgivning som har sammenheng med kundeforholdet er et ansvar i kontrakt. 39 Denne konklusjonen underbygges av att den relativt omfattende underettspraksisen knyttet til rådgiverfeil i bygge- og anleggsprosjekter legger 3 til grunn uten at anvendelsesområdet for 9 overhodet er drøftet. 40 For øvrig kan det nevnes at grensen mellom deliktserstatning og erstatningskrav med grunnlag i kontrakt ble drøftet av Høyesterett i Rt (Boridommen). Et boligbyggerlag var både ansvarlig utførende og kontrollerende for ombygging av et borettslag. Det ble avdekket en rekke feil, og boligbyggerlaget ble holdt erstatningsansvarlig etter de alminnelige delikts- 35 Se Rt og Rt Hagstrøm (2002) s LB Kjørven (2011) s Hagstrøm (2011) s Se bl.a. LB , LG og LH

16 erstatningsreglene. Høyesterett drøftet ikke foreldelsesspørsmålet uttrykkelig, men ved å legge deliktsansvar til grunn ville kravet foreldes etter 9. Dette ville stille kreditor i en bedre stilling enn om kontraktsansvar ble lagt til grunn for manglene. Dette kan bety at dersom spørsmålet kommer på spissen i lignende tilfeller, også tilfeller som gjelder misligholdt prosjekteringsansvar, så kan det fremmes krav etter deliktsertatningsreglene med henvisning til denne avgjørelsen. Muligens betyr dette at domstolene i hyppigere grad må ta aktivt stilling til grensedragningen mellom foreldelse etter 3 og 9 i tiden som kommer. 41 Formålet med denne avhandlingen er først og fremst å avklare når fristen begynner å løpe de lege lata. Det legges derfor til grunn at alle erstatningsbetingende handlinger i tilknytning til prosjektering i dag som hovedregel foreldes etter 3. Det bemerkes likevel at dersom det skulle være klart at den uaktsomme handlingen kan hjemles både i og utenfor kontrakt, så er det opp til den skadelidende selv å velge på hvilket grunnlag han ønsker å fremme kravet. 42 I henhold til foreldelsesreglene vil det alltid være mest hensiktsmessig å fremme kravet på deliktsgrunnlag, slik at fordringshaveren får lengst mulig tid til å områ seg før fristavbrytelse senest må skje. 5 Starttidspunkt for foreldelse av erstatningskrav i kontrakt 5.1 Alminnelig hovedregel - Foreldelsesloven 3 nr. 1 Utgangspunktet for fristen reguleres av foreldelsesloven 3 nr.1: "Foreldelsesfristen regnes fra den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse." Det følger av forarbeidene at bestemmelsen gir uttrykk for det alminnelige starttidspunktet og skal legges til grunn for alle krav, med mindre annet følger av lov. 43 Bestemmelsen skal tolkes slik at den gir uttrykk for en objektivt bestemt friststartsregel. Dette betyr at fristen begynner å løpe selv om fordringshaver ikke har kjennskap til fordringen. 44 (I slike tilfeller kommer tilleggsfristen i 10 nr. 1 til fordringshavers unnsetning.) 45 Høyesterett har også uttrykkelig 41 Lie (2016) s Jf. f.eks. Rt Ot.prp. nr. 38 ( ) s Ot. Prp. Nr. 38( ) s Se pkt. 6 13

17 uttalt at regelen er objektiv, og i den sammenheng lagt vekt på at det ville skapt en uoversiktlig økonomisk situasjon om starttidspunktet skulle vært betinget av subjektive forhold. 46 Tidspunktet for når fordringshaver etter en objektiv vurdering «tidligst har mulighet til å kreve oppfyllelse» vil variere med fordringens grunnlag. Det følger av forarbeidene at forfallsdagen skal beregnes etter alminnelige obligasjonsrettslige regler. 47 Det er imidlertid ingenting i veien for at partene seg imellom kan avtale å utskyte forfallstidspunktet og dermed også utsette foreldelsesfristen. 48 Dersom fordringens forfall regnes fra påkrav, vil skyldneren risikere at fordringshaver selv kan utskyte foreldelsesfristen i ubegrenset tid. For å beskytte skyldneren fra dette regnes foreldelsesfristen fra den dag fordringshaveren tidligst har rett til å fremsette påkrav Misligholdskrav - foreldelsesloven 3 nr. 2 I den nye foreldelsesloven av 1979 vedtok lovgiver en egen bestemmelse for misligholdskrav i 3 nr. 2: "For krav som oppstår ved mislighold, regnes foreldelsesfristen fra den dag da misligholdet inntrer." Bestemmelsen omfatter fordringer som springer ut av et avtaleforhold, men uten at fordringen er en direkte konsekvens av avtaleinngåelsen som sådan. 50 Fordringen utløses med andre ord av at forpliktelsene i avtalen ikke gjennomføres som forutsatt. Avviket fra den avtalte forpliktelsen kan være at ytelsen er mangelfull eller at den blir levert for sent eller ikke levert i det hele tatt. I tillegg til at det må foreligge et avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse, må det være årsakssammenheng mellom avviket og fordringen som er gjenstand for foreldelse. Kravet kan bestå i hvilken som helst misligholdsbeføyelse i kontraktsretten retting, omlevering, prisavslag, heving og erstatning. Krav på naturaloppfyllelse faller imidlertid utenfor. 51 De eneste misligholdstilfellene som ikke reguleres av bestemmelsen, er de som reguleres av særlovgivningens egne foreldelsesregler Rt avsn Ot. Prp. Nr. 38( ) s Rt Ot. Prp. Nr. 38( ) s Nordtveit (2017) s Skag (2012) s Se f.eks. Sjøl. 501, luftl , veifrl

18 Tilsvarende bestemmelse var ikke inntatt i foreldelsesloven av Før dagens lov ble det antatt at fristen for alle misligholdskrav alltid løp fra oppfyllelsestidspunktet. Spørsmålet er om dette stiller seg annerledes etter dagens lov; Det relevante er nå på hvilket tidspunkt «misligholdet inntrer». Isolert sett tyder taler «misligholdet inntrer» for at fristen løper fra tidspunktet for den skadevoldende handlingen, uavhengig av om det på dette tidspunktet foreligger krav på en bestemt misligholdsbeføyelse. Etter mitt syn er ordlyden likevel ikke til hinder for at det kan innfortolkes et krav om at vilkårene for å gjøre en aktuell misligholdsbeføyelsen gjeldende må være oppfylt. Bestemmelsen innledes med «for krav som oppstår ved mislighold». Preposisjonen «ved» kan tolkes som at lovgiver har forutsatt at «fordringen», jf. 1, har oppstått i og med misligholdet. Dette synes også forutsatt i forarbeidene: «Som regel vil eventuelt mislighold foreligge på den tid oppfyllelse (levering etc.) skjer eller skal finne sted. I enkelte tilfelle vil imidlertid misligholdsbeføyelser eller liknende krav først oppstå som følge av seinere feil eller skader I slike tilfelle forfaller kravet når feilen - mangelen - eller skaden oppstår. Det er nemlig først da at «misligholdet inntrer». 53 En slik ordlydsfortolkning har imidlertid ikke fått tilslutning i de øvrige rettskildene. 5.3 Forholdet mellom 3 nr. 1 og 3 nr. 2 Forståelsen av misligholdsregelen i 3 nr. 2 beror i stor grad på om denne skal anses som en selvstendig regel, eller som en presisering av 3. nr. 1. Lovgiver har tilsynelatende tatt sikte på det siste. 54 Det er på det rene at de to bestemmelsene kan resultere i to ulike friststartstidspunkter. Misligholdet inntrer i det den prosjekterende gir oppdragsgiveren et uaktsomt råd, fordringen oppstår imidlertid først når det foreligger et tap. Dette medfører at det først er etter tapstidspunktet at fordringshaveren tidligst har rett til å kreve oppfyllelse i henhold til reglene i foreldelsesloven 15. Fristens utgangspunkt etter 3.nr. 1 kan dermed oppstilles på et senere tidspunkt enn etter 3 nr. 2. Wågheim mener lovgiver totalt har oversett denne nyanseforskjellen Ot prp. Nr. 38( ) s Ot.prp. nr. 38( ) s Wågheim (2009) s

19 For engangsytelser i kjøpsforhold byr ikke forholdet mellom starttidspunktet i 3 nr. 1 og 3 nr. 2 på særlig problemer. Dette fordi hovedregelen her er at risikoovergangen fra den som står for naturalytelsen til den som står for pengeytelsen skjer på det tidspunktet tingen overleveres 56. Dette overtakelsestidspunktet representerer tidspunktet hvor kjøper tidligst kan kreve oppfyllelse, jf. fl. 3 nr. 1, samtidig som overtakelsen representer tidspunktet for misligholdets inntreden, jf. 3 nr. 2. Vi ser dermed at i disse enkle engangsleveransene vil tidspunktene som oppstilles i 3 nr. 1 og 3 nr. 2 sammenfalle. Spørsmålet er hvilken betydning presiseringen i 3 nr. 2 skal få der dette ikke er tilfellet. I motsetning til de enkle «kjøp og-salg» - situasjonene kan andre kontraktsforhold medføre at det oppstår et tidsintervall mellom misligholdstidspunktet og når det kan kreves oppfyllelse. Et slikt tidsintervall vil typisk finne sted ved heving av forsinket levering, eller erstatningskrav der vilkårene for å kreve erstatning først er oppfylt en tid etter misligholdets inntreden. Dersom 3 nr. 2 er en selvstendig regel, vil foreldelsfristen for slike krav begynne å løpe før fordringshaver har rett til å kreve oppfyllelse. Om den kun er en presisering uten eget innhold vil utgangspunktet for foreldelsesfristen først løpe når misligholdet er «vesentlig» for hevingskrav, eller det er «lidt tap» for erstatningskrav Høyesterett om når «misligholdet inntrer» etter 3 nr. 2 Det er ingenting i lovens ordlyd som tilsier at 3 nr. 2. ikke skal ha selvstendig innhold. Spørsmålet blir om uttalelsene i forarbeidene og rettspraksis endrer dette. Høyesterett har drøftet forståelsen av foreldelsesloven 3 nr. 2 i flere avgjørelser, og har tilsynelatende foretatt en presiserende tolkning av bestemmelsen. Skag peker imidlertid på at avgjørelsene har etterlatt betydelig uklarhet om hva som er gjeldende rett når det kommer til starttidspunktet for misligholdskravene. 58 Avgjørelsene er inkonsekvente og inntar ulike standpunkt for ulike typer krav. I tiden før Høyesterett drøftet spørsmålet på tidlig 2000-tallet var den generelle oppfatningen i juridisk teori at alle misligholdskrav skulle foreldes fra leveringstidspunktet. Begrunnelsen for dette synet er at ingen i særlig grad hadde drøftet problemet som oppstår der kravet først kan kreves oppfylt en tid etter at misligholdet objektivt sett oppstår. 59 En analyse av praksis viser 56 Jf. f.eks. fkjl. 18 kjl Et annet problematisk tilfelle er foreldelse etter mislykket utbedringsforsøk. Dersom 3 nr. 2 er en selvstendig regel for misligholskrav reises spørsmålet om hvorvidt mislykket eller misligholdt utbedringsforsøk gir grunnlag for at det skal løpe en ny foreldelsesfrist, eller om samme frist også gjør seg gjeldende i dette tilfellet. 58 Skag (2012) s Skag (2012) s

20 at Høyesterett tilsynelatende har operert med et prinsipielt skille mellom «materielle» og «immaterielle» ytelser for disse tilfellene. I den konkrete saken fant retten at det var klart at tap ville oppstå når skattedirektoratet avslo søknad på skattetakst for aksjene, selv om det var usikkert når tapet ville bli realisert Misligholdt rådgivningsansvar Første gang Høyesterett vurderte starttidspunktet for foreldelsesfristen i rådgivningstilfeller var i Rt (Ideal-dommen). Saken gjaldt en banks erstatningsansvar for uaktsom finansiell rådgivning. Retten tolket 3 nr. 2 i lys av 3 nr. 1 og kom til at misligholdet først kunne sies å være inntrådt når tapet grunnet pengeplasseringen var lidt. Dette selv om banken hadde misligholdt sin plikt til aktsom rådgivning på et tidligere tidspunkt. Høyesterett uttalte at: «Selv om banken har brutt sin plikt til aktsom rådgivning på et tidligere tidspunkt, medfører verken rådet eller den investering rådet fører til noen virkning, før et tap oppstår som følge av investeringen. Det er på tapstidspunktet den fordring som ankemotpartene gjør gjeldende, oppstod. Før dette tidspunkt kan fordringen ikke gjøres gjeldende, og fordringshaveren har ingen rett på oppfyllelse, jf. 3 nr. 1.» 60 Avgjørelsen bryter med det tidligere synet om at alle misligholdskrav foreldes fra leveringstidspunktet. Retten la til grunn at det ikke var tilstrekkelig at misligholdet inntraff ved at de ansvarsbetingende rådene var gitt. Vilkåret i 3 nr. 1 måtte også være oppfylt for at foreldelsesfristen skulle ta til å løpe. Avgjørelsen må forstås slik at det både må foreligge et «mislighold» og at misligholdet må ha gitt fordringshaveren «rett på oppfyllelse» før fristen kan begynne å løpe. I avgjørelsen la retten vekt på at den skadelidende, etter at rådet var gitt, sto overfor et valg mellom enten å innrette seg etter rådet eller ikke. Retten fant at fristen dermed ikke kunne løpe før valget om innrettelse var tatt. Høyesterett fulgte opp dette synet i Rt (KPMG-dommen). Saken gjaldt erstatningskrav mot revisor for uaktsom rådgivning i forbindelse med fastsettelsen av verdien på aksjene i et selskap. Når det gjaldt foreldelsesspørsmålet, presiserte Høyesterett at hovedregelen i 3 nr.1 også måtte gjelde for misligholdskrav. Deretter la retten til grunn at fristen først begynte å løpe da man visste at et tap ville oppstå. Høyesteretts synspunkt var at det måtte være oppnådd en viss avklaring rundt kravets eksistens før foreldelsesfristen kunne løpe. Det er imidlertid verdt å merke seg at retten kom til at fristen løp før det forelå et lidt tap. Det var tilstrekkelig at det var avklart at slikt tap ville oppstå. 60 Rt s

21 5.4.2 Mislighold i kjøps og entrepriselignende forhold Kort tid etter rådgivningsdommene kom spørsmålet igjen opp for Høyesterett. Rt (NEBB-dommen) gjaldt krav på erstatning for forurensing i grunnen ved kjøp av fast eiendom. Høyesterett sluttet seg til de to øvrige rådgivningsdommene og tolket fl. 3 nr. 2 i lys av 3 nr. 1, slik at kravet ikke kunne foreldes før fordringshaveren kunne kreve fordringen innfridd. I subsumsjonen ble overleveringstidspunktet (misligholdstidspunktet) likevel lagt til grunn. Dette fordi i fordringshaveren i den konkrete saken rettslig sett ikke var «avskåret fra straks å fremme sine erstatningskrav» på dette tidspunktet. 61 Selv om resultatet samsvarer med det tradisjonelle synet før rådgivningsdommene er begrunnelsen dermed annerledes. Røed har i sin analyse av dommen lagt til grunn at foreldelse av mangelskrav i utgangspunktet skal regnes fra overleveringen, men dersom fordringshaveren ikke har mulighet for å kreve oppfyllelse av fordringen må fristutgangspunktet forskyves. 62 For erstatningskrav må avgjørelsen tolkes dithen at fristen etter 3 nr.2 først begynner å løpe når oppdragsgiveren har en mulighet til å kreve erstatning. Høyesterett endret imidlertid dette synet i to senere avgjørelser, og la til grunn at i kjøps og entrepriselignende forhold skal foreldelsesfristen begynner å løpe fra det tidspunktet gjenstanden er levert, uavhengig av om tap har oppstått eller ikke. 63 Begge avgjørelsene gjaldt erstatningskrav som følge av brann oppstått på bakgrunn av feil ved elektrisk anlegg i henholdsvis en buss og på en politistasjon. I Rt (Asker politistasjon) kom retten frem til at på tross av at brannen oppsto en tid etter feilmonteringen, var mangelen tilstede på det tidspunktet anlegget ble montert slik at fristen begynte å løpe allerede da. At mangelen først viste seg tre år senere var irrelevant i henhold til foreldelsesreglene. I liket med resultatet i denne avgjørelsen slo Høyesterett fast at foreldelsesfristen begynte å løpe allerede da bussen med den mangelfulle varmeviften ble levert i Rt (Bussdommen). Dette måtte gjelde selv om kravet etter levering skiftet karakter. Mangelen kunne vært utbedret eller gitt krav på en beskjeden erstatningssum eller prisavslag ved leveringen, selv om brannen medførte et betydelig større tap. I Ideal-dommen la Høyesterett til grunn at 3 nr. 2 ikke har selvstendig innhold og behandlet misligholdskravet etter hovedregelen i 3 nr. 1. I Asker politistasjon-dommen la Høyesterett motsetningsvis til grunn at det er tale om en egen regel: 61 Rt s Røed (2013) s Rt og Rt

22 «Hovedregelen for foreldelsesfristens utgangspunkt er inntatt i lovens 3. Etter bestemmelsens nr. 1 skal fristen ta til å løpe fra den dag da fordringshaveren tidligst har rett til å kreve å få oppfyllelse. Bestemmelsens nr. 2 inneholder imidlertid en egen regel om krav som oppstår som følge av mislighold. Foreldelsesfristen for slike krav regnes fra den dag da misligholdet inntrer.» 64 Førstvoterende mente at forarbeidenes uttalelse om at 3 nr. 2 kun er en presisering av 3 nr. 1 ikke er en riktig forståelse av foreldelsesloven. Dette medførte at retten kom til at fristen kunne begynne å løpe på et tidligere tidspunkt enn da fordringshaver tidligst kunne kreve oppfyllelse. Etter metodelæren går nyere praksis fremfor eldre. Ettersom dette utsagnet er generelt, kan det tale for at flertallet uttrykkelig ønsket å fravike sitt eget ståsted i rådgivningsdommene. Wågheim mener at siden retten uttrykkelig sier at 3 nr. 2 er en selvstendig friststartsregel er det ikke noen avgjørende grunn til at rådgivningsansvaret ikke skal behandles på lik linje med misligholdskrav som følge av andre kontraktsbrudd. Wågheim begrunner dette standpunktet i rimelighetshensyn. 65 Marthinussen er av samme oppfatning og ser liten grunn til å fravike den klare ordlyden i fl. 3 nr. 2 ved erstatningskrav som følge av rådgivningsansvar. 66 Spørsmålet blir om Høyesterett fravek synet i rådgivningsdommene slik at 3 nr. 2 nå er en selvstendig regel, eller om avgjørelsene skal tolkes slik at utgangspunktet for foreldelse av misligholdskrav skal være forskjellig for immaterielle og materielle ytelser. Vedrørende rådgivningsdommene uttaler retten: «At mangelen foreligger på leverings- eller overtakelsestidspunktet, vil være normalsituasjonen ved de fleste entreprisekontrakter, der kontraktens oppfyllelse er knyttet til et bestemt leveringstidspunkt. Etter mitt syn vil derfor de nevnte dommene, som gjelder ansvar for rådgivning, der konstatering av mangel vil være avhengig av en etterfølgende utvikling, ha begrenset overføringsverdi til slike kontraktsforhold.» 67 En enstemmig Høyesterett pekte på at byggherren i denne saken hadde en teoretisk mulighet til å gjøre kravet gjeldende ved å kreve retting, eventuelt erstatning allerede fra leveringstidspunktet, noe som skilte kontraktsforholdet fra rådgivningsdommene der tapet beror på en etterfølgende utvikling. Avgjørelsen kan etter mitt syn vanskelig forstås slik at Høyesterett ut- 64 Rt avsn Wågheim (2017) s Marthinussen (2007) s Rt avsn

23 trykkelig fravek standpunktet i rådgivningsdommene. I stedet ble deres rekkevidde betydelig begrenset. Kjørven har inntatt dette synet og tolker Høyesterett slik at man nå må plassere et kontraktsforhold i den ene eller andre kategorien før man kan avgjøre foreldelsesspørsmålet Rekkevidden av avgjørelsene Som nevnt representerte rådgivningsdommene et brudd med den tidligere rettsoppfatningen. Avgjørelsenes rekkevidde har imidlertid vært diskutert i teorien. Noen mener uttalelsene i dommene er prinsipielle og derfor skal legges til grunn for alle typer rådgivningsansvar. Andre mener rekkevidden må begrenses og kun få anvendelse for lignende tilfeller av misligholdt finansiell rådgivning. I sin doktoravhandling påpeker Skag at de beste grunner taler for å begrense rekkevidden av rådgivningsavgjørelsene i størst mulig grad. En slik begrensing, vil bety at avgjørelsene ikke skal være avgjørende nettopp for prosjekteringsoppdrag, som befinner seg i gråsonen av hva som regnes som immaterielle tjenesteoppdrag. 69 Hun tar til orde for at avgjørelsene kun bør få anvendelse på lignende tilfeller av finansiell rådgivning, der det nettopp er svær uklart hvilke virkninger uaktsom rådgivning vil få. I denne sammenheng uttales det at det for krav mot arkitekt eller annen konsulent i entreprisekontrakter ikke er samme usikkerhet knyttet til om det vil oppstå et tap eller ikke. Likt som Skag mener Bergsåker 70 og Nyland 71 at rekkevidden av avgjørelsene må begrenses. På den andre side har Hagstrøm i sin utgave av Obligasjonsretten, gitt uttrykk for at løsningen i Ideal-dommen også må gi føringer for andre typer immaterielle oppdrag enn finansiell rådgivning. 72 Uttalelsen er ikke tatt med videre i nyere utgaver av boken, det er derfor uklart om Hagstrøm ønsket å distansere seg fra sitt tidligere standpunkt. Keiserud åpner opp for at Høyesterett endret rettstilstanden i Rt med generell rekkevidde. Han peker på at uttalelsene om at foreldelesesvurderingen etter 3. nr. 2 må gjøres i lys 3. nr. 1 og viser til at det ikke er noen holdepunkter i avgjørelsen for at dette standpunktet skulle få begrenset rekkevidde. Han påpeker at det ikke er noen grunn til at uaktsom finansrådgivning som resulterer i et senere inntrådt tap skal stå i en særstilling. 73 Uavhengig av 68 Kjørven (2013) s Skag (2012) s Bergsåker (2011) s Nyland (2001) s Hagstrøm (2002) s Keiserud (2000) s