Sensorveiledning til Hjemmeoppgave for Advokatkurset Vårsemesteret 2017

Transkript

1 Sensorveiledning til Hjemmeoppgave for Advokatkurset Vårsemesteret 2017 Kandidatene får presentert et faktum med flere opplysninger enn nødvendig for å ta stilling til oppgavens spørsmål. At det blir mye irrelevant overskuddsinformasjon, er imidlertid vanlig når en klient første gang presenterer saken for sin advokat. En del av prøven er således å finne frem til det i faktum som er relevant for å besvare de spørsmål som stilles. Oppgaven består av 4 deloppgaver: Deloppgave 1 gjelder omstøtelse i konkurs og kandidaten skal utforme et prosessvarsel om dette. Deloppgave 2 ber kandidaten sette opp en begjæring om arrest. Deloppgave 3 ber kandidaten - som advokat/forsvarer - gi tre klienter råd etter at de er innberettet til påtalemyndigheten av bostyrer. Rådene skal være begrunnet og gis i notats form. Deloppgave 4 gjelder advokatetikk. Kandidatene må finne frem til det i oppgavens faktum som fremstår som tvilsomt i forhold Regler for god advokatskikk. Ved besvarelsen er det viktig at utforming og oppsett er oversiktlig, med inndeling i avsnitt, bruk av overskrifter m.v. Er besvarelsen rotet og/eller uoversiktlig er det trukket for det. Til de enkelte deloppgavene skal bemerkes: Til Deloppgave 1: Spørsmålet lyder: Du er advokat Haken Buali: Skriv et prosessvarsel i henhold til tvisteloven 5-2 til Hildegun Nøsen på vegne av AS Tjunlast, dets konkursbo, med krav om tilbakebetaling til boet av utbetalt lønn, samt også tilbakebetaling av kr 1 million, som AS Tjunlast utbetalte henne den 25. mai Generelt På advokatkurset er det ikke undervist i utforming av prosessvarsel. Det forutsettes likevel at kandidatene finner frem til tvisteloven kap. 5 og klarer dette. For prosessvarsel kreves ikke prosesskrifts form, slik som ved henvendelser til retten. Dog krever tvisteloven 5-2 (3) at prosessvarslet skal være på papir, da Hildegun Nøsen her er en privat part, uten fast forretningsforbindelse. Normalt brukes brevs form. De kandidatene som bare gjengir det materielle innholdet i prosessvarselet - uten bruk av brevs eller prosesskrifts form - har bare delvis svart på oppgaven og må trekkes for det. Her må kandidatene også huske at de opptrer som bobestyrer - oppnevnt av retten - og således har en litt annen rolle enn når man opptrer på vegne av en privat part. Det er da viktigere enn ellers at kandidatene er saklig og korrekt, jfr. Regler for god advokatskikk punkt Utforming av prosessvarslet Kandidaten må finne frem til tvisteloven 5-2 (1) og (3), jfr. også 5-3 og få frem: De to kravene som fremmes: Omstøtelse både av utbetalt lønn og av tilbakebetalte lån. 1

2 Grunnlagene for disse to kravene; både faktisk og rettslig. Eventuelt opplyse om viktige dokumenter og/eller andre bevis som kandidaten ikke regner med at Hildegun Nøsen kjenner til. Slik oppgavens faktum er fremstilt, er imidlertid ikke det mye - om noe i det hele tatt. Oppfordre Hildegun Nøsen til å ta stilling til de to kravene og grunnlagene for disse innen en rimelig tid. For øvrig må prosessvarslet dateres og signeres. Det må også fremgå hvem som er ansvarlig advokat, jfr. domstolsloven Nærmere om de to kravene 3.1. Generelt om omstøtelseskravene Den 25. november 2016 ble selskapet etter Brønnøysundregistrenes begjæring og tingrettens kjennelse besluttet tvangsoppløst i henhold til aksjeloven (1) nr. 4, jfr (2). I siste punktum her heter det at: Kjennelsen har virkning som kjennelse om konkursåpning etter konkursloven kapittel VIII. Således får alle regler om konkurs - herunder om omstøtelse anvendelse. Hildegun Nøsen var tidligere samboer med et styremedlem og derved nærstående, jfr. ellers aksjeloven 1-5 og dekningsloven 1-5 (2). For nærstående gjelder lengre frister for omstøtelse. Her var imidlertid samboerforholdet opphevet omlag trekvart år før beslutning om tvangsoppløsning/ konkursåpningen. Men siden de omstøtelige forholdene stammer fra tiden før samboerforholdet ble opphevet, betyr ikke det noe. Her kan man tenke seg objektiv eller subjektiv omstøtelse etter dekningsloven, eventuelt også omgjøring etter aksjelovens regler om ulovlig utbytte/gave. Subjektiv omstøtelse etter dekningsloven 5-9, jfr vil sannsynligvis gi boet mest, da objektiv omstøtelse kun gir boet krav på berikelsen, jf. dekningsloven Berikelsen av den utbetalte lønnen over ca 4 år antas å være mindre enn det beløpet som er utbetalt i lønn. Den gode kandidat bør derfor prinsipalt gå inn for subjektiv omstøtelse og full erstatning av boets tap, i det minste for lønnens del Omstøtelse av utbetalt lønn Utgangspunktet Boet vil kreve omstøtelse av lønnen som er utbetalt til Hildegun Nøsen. Utbetalingene skjedde i tiden fra august/september 2012 og frem til februar ca. 40 måneder à kr pr. mnd. - til sammen kr. 2,5 mill. Avhengig av hvor lang oppsigelsestid kandidatene mener Hildegun Njøsen hadde, varierer størrelsen på det kandidatene vil omstøte. Enkelte regner imidlertid med lønn helt frem til konkursåpning. Det er uskjønnsomt. Kandidaten bør også finne frem til dekningsloven 5-15, som setter frist på ett år for boet til å reise omstøtelsessak Objektiv omstøtelse av lønnen I dekningsloven 5-4 heter det at: Reglene i 5-2 om omstøtelse av gaver gjelder tilsvarende for 2

3 a) Utbetalinger til nærstående av lønn... for så vidt angår beløp som åpenbart overtsiger det som må anses rimelig under hensyn til det utførte arbeid, virksomhetens inntekter eller forholdende ellers;.... Etter dekningsloven 5-2 annet ledd kan gave/lønn ytt til en nærstående mindre enn to år før fristdagen omstøtes. Etter dekningsloven 5-2 tredje ledd forlenges omstøtelsesfristen for særlig nærstående, herunder samboere. Bestemmelsen har en begrensningen på 10 x folketrygdens grunnbeløp. Kandidaten bør imidlertid se at bare deler av gaven - som lønn i små porsjoner over ca. fire år - er fullbyrdet senere enn to år før fristdagen Subjektiv omstøtelse av lønnen Som nevnt vil formodentlig subjektiv omstøtelse etter dekningsloven 5-9 gi et bedre utbytte for boets kreditorer. I Dekningsloven 5-9 heter det blant annet: Disposisjoner som på en utilbørlig måte... unndrar skyldnerens eiendeler fra å tjene til dekning for fordringshaverne..., kan omstøtes dersom skyldnerens økonomiske stilling var svak..., og den annen part kjente eller burde kjent til skyldnerens vanskelige økonomiske stilling og de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig. Disposisjoner som er fullbyrdet tidligere enn ti år før fristdagen, kan ikke omstøtes. Lønnsutbetalingene skjedde med midler som ellers ville kunne tjent til dekning av fordringshaverne. Da man må regne med at informasjonen fløt fritt mellom Hildegun Nøsen og henne samboer som var styremedlem i selskapet fremstår det også som sannsynlig at hun i det minste burde ha forstått at lønnen som hun fikk fra selskapet var utilbørlig, når hun ikke gjorde noe for selskapet og for øvrig jobbet fullt i en annen stilling. Hun må av samme grunn også ha kjent til selskapets økonomiske stilling Hva kan i så fall boet kreve vedr lønnen: Hva boet kan kreve i en eventuell rettssak mot Hildegun Nøsen, vil være avhengig av om kandidaten krever objektiv eller subjektiv omstøtelse - eller begge deler: Ved objektiv omstøtelse av lønnsutbetalingene Ved objektiv omstøtelse følger det av dekningsloven 5-11 at bare berikelsen kan kreves. Kandidatens krav og påstand bør reflektere dette. Her hvor pengene er utbetalt i mindre porsjoner og over lang tid vil nok mye være forbrukt og berikelsen da også være begrenset. For øvrig gir ikke oppgavens faktum grunnlag for å si noe om størrelsen på berikelsen her Ved subjektiv omstøtelse av lønnsutbetalingene Ved subjektiv omstøtelse er det dekningsloven 5-12 som bestemmer hva boet kan kreve. Utgangspunktet er da at boet kan:... kreve at den annen part erstatter boet det tap det er blitt tilføyd ved den omstøtelige disposisjon. Dersom boet forlanger det, skal oppgjøret skje ved at hver av partene leverer tilbake det mottatte, for så vidt dette er i behold og tilbakelevering kan skje uten urimelig verdispille. Boet kan da også kreve at den annen part erstatter ytterligere tap som boet er blitt tilføyd ved den omstøtelige disposisjonen. Dersom kandidaten baserer seg på subjektiv omstøtelse, må boets krav og påstand også utformes på denne bakgrunn. Subjektiv omstøtelse vil som regel gi boet mer enn ved objektiv omstøtelse. Da skal mottakeren erstatte boets tap som følge av utbetalingene. Her kan det bli hele det utbetalte beløpet på kr 2,5 mill. Ved subjektiv omstøtelse vil boet også kunne kreve avsavnsrente som et... ytterligere tap som boet er 3

4 blitt tilføyd ved den omstøtelige disposisjonen Foreldes av omstøtelseskravet? Deler av lønnsutbetalingen skjedde for mer enn tre år siden. Et omstøtelseskrav er imidlertid ikke et ordinært tilbakebetalingskrav. Det foreldes da heller ikke etter de vanlige reglene. Dekningsloven har ellers en egne foreldelsesregel i lovens 5-15 og her er vi godt innenfor fristene der Tilbakesøkning etter aksjelovens regler Et alternativ for lønnsutbetalingene er tilbakesøkning etter aksjelovens regler Indirekte, ulovlig utbytte Lønnsutbetalingene til Hildegun Nøsen kan også ses som indirekte utbytte for samboeren Gert Sindre Stele, jfr. aksjeloven 3-6 (2) og aksjeloven 3-7 (1) kan da anvendes. Loven krever imidlertid at utbetalingene da indirekte kommer aksjeeieren til gode, d.v.s. at aksjeeier Gert Sindre Stele indirekte har fått disse pengene, jf. også aksjeloven 8-3. For øvrig må kandidaten også ha en mening om utbetalingene i forhold til aksjeloven 8-1, herunder de første utbetalingene i Kandidaten bør for øvrig også adressere aksjeloven 3-7 (1) i.f., hvor det heter at kravet på tilbakebetaling faller bort:... dersom mottakeren, da utdelingen ble mottatt, verken forsto eller burde ha forstått at den [her lønnsutbetalingene] var ulovlig Ulovlig gave Lønnsutbetalingene kan også ses som en gave til Hildegun Nøsen i strid med aksjeloven 8-6 (3), jf 8-1. Også da vil i så fall tilbakesøkningskravet måtte baseres på aksjeloven 3-7 (1) Foreldelse De som krever tilbakebetaling etter aksjelovens bestemmelser, bør også mene noe om foreldelse for de eldste lønnsutbetalingene. Herunder bør de se foreldelsesloven 12, nr 1, bokstav b). En bostyrer bør ikke true med rettslig inndrivelse av noe som er foreldet Selskapets tilbakebetaling av lånet Utgangspunktet Tidlig på høsten 2012 lånte Hildegun Nøsen kr 1 mill. til selskapet. Vinteren 2016 sa hun opp lånet. Først den 25. mai 2016 og etter purringer m.m. fikk hun tilbakebetalt sine kr 1 mill. fra selskapet, dog uten renter. Ca. et halvt år deretter ble selskapet tvangsoppløst etter konkurslovens regler Omstøtelsesgrunnlaget Her kan det være tvilsomt om subjektiv omstøtelse etter dekningsloven 5-9 vil føre frem. I prosessvarslet bør kandidaten derfor konsentrerte seg om objektiv omstøtelse. I dekningsloven 5-5 første ledd heter blant annet at betaling av gjeld:... med usedvanlige betalingsmidler, før normal betalingstid eller med beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne, forutsatt at betalingen etter forholdene allikevel ikke fremtrådte som ordinær. For øvrig heter det også i dekningsloven 5-5 tredje ledd at: Betaling som nevnt i første ledd til skyldnerens ektefelle, ugifte samboende... kan omstøtes når den er foretatt senere enn to år før fristdagen. Imidlertid er fristdagen for tvangsoppløsningsboer litt annerledes her, jfr. dekningsloven 1-3 annet ledd. Fristdagen her er kunngjøringen fra Brønnøysundregistrene i juni

5 Det mest nærliggende alternativet i første ledd, er betaling med et beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne. Så selv om betalingen har skjedd etter ordinær oppsigelse og med vanlige penger, kan betalingen likevel omstøtes om den forfordeler selskapets kreditorer. Slik faktum er beskrevet i oppgaven, har denne betalingen mest sannsynlig og i betydelig grad forringet skyldnerens betalingsevne. Vi vet jo blant annet at sjåfør Ole Jørgen Myrland på omtrent samme tid ikke fikk oppgjør for sin kjøring. Helt ordinært oppgjør var det jo heller ikke dette, da dette først ble betalt etter at det var sendt konkursvarsel fra sjåføren i h.h.t. konkursloven 63. Og da det ble betalt, ble det ikke betalt renter. Enkelte kandidater har her funnet frem til en ny dom i HR A. Også dommene i Rt og Rt kan gi veiledning Boets krav vedrørende lånet Dersom betalingen her kan omstøtes, er det imidlertid ikke annet enn berikelsen som boet kan kreve, jfr. dekningsloven 5-11, jfr. ellers det som er sagt om berikelse under punkt ovenfor. Her er det imidlertid en større kontantsum som er utbetalt og nokså tett opp til fristdagen. Så her skulle det være gode muligheter for å få hele beløpet tilbakebetalt, noe som bør reflekteres i kravet. 4. Diverse 4.1. Renter En god del kandidater krever renter fra forfall eller liknende, som stort sett settes til tidspunktet for den uriktige utbetalingen. Dette er imidlertid feil. Dette er ikke et avtalekrav og er således ikke rentebærende ex tunc, men ex nunc, slik som et erstatningskrav Hva slags prosessuelle skritt varsles Mange varsler stevning. Imidlertid må man nok først gå veien om forliksklage, jfr. tvisteloven 5-1 (2). 5. Hvilke ukjente bevis vil bostyrer påberope Formodentlig ingen. Alle bevis bostyrer vil påberope her bør være kjent for Hildegun Nøsen - eller hennes advokat - fra før. 6. For å bestå på deloppgave 1 bør kandidaten: Ha satt opp et noenlunde oversiktlig og ryddig prosessvarsel. Fremme begrunnede krav om omstøtelse. Adekvat avslutning på prosessvarslet herunder gi rimelig frist for svar. Dersom kandidaten synser - uten å knytte fremstillingen til konkrete bestemmelser - er det trukket. Til Deloppgave 2: Spørsmålet lyder: Du er advokat Trude Gard i Advokatfirmaet Ås & Gard DA. Utarbeid begjæringen om arrest som ble sendt Sunnmøre tingrett på vegne av Ole Jørgen Myrland den 15. august Generelt Kandidaten skal utarbeide en arrestbegjæring i h.h.t. tvisteloven kap. 32 og kap. 33. Kandidaten må herunder finne frem til tvisteloven 33-1 (2), som bestemmer at arrest og ikke midlertidig sikring etter kap er fremgangsmåten for et pengekrav. 2. Prosesskrift Arrestbegjæringen må inneholde alt det et prosesskrift skal inneholde, jfr. 32-5(1), jfr. tvisteloven kap. 12, og særlig Herunder bør prosesskriftet settes opp med tradisjonell lay-out. Dokumenter som 5

6 man vil påberope som bevis, skal følge begjæringen, jfr. tvisteloven 32-5 (3). Kandidaten som ikke bruker den lovbestemte prosesskrifts form trekkes for dette. 3. Sakens parter Noen kandidater dveler ved om Myrland Transport ANS kan være part. Dette er imidlertid løst i tvisteloven 2-1, bokstav c). For AS Tjunlast - som saksøkt - følger det av tvisteloven 2-5 (1) at stedfortreder er den som etter domstolsloven 191 kan motta forkynnelse på vegne av aksjeselskapet. Og etter domstolsloven 191 er det vedkommende som styrer selskapets... anliggender eller, hvis de styres av flere i forening, av styrets formand. Som partsangivelse for saksøkte kan også brukes AS Tjunlast v/styret, jfr. aksjeloven Det må for øvrig også fremgå hvem som er ansvarlig advokat, jfr. domstolsloven Begjæringens materielle innhold 4.1. Lastebilen er registrert på Tjunlast SA Kandidaten bør si noe om at bilen er registrert på Tjunlast SA c/o advocat Pierre Montagne, Andorra. Videre bør kandidaten si noe om identifikasjon mellom Tjunlast SA og AS Tjunlast. AS Tjunlast eierskap bør også sannsynliggjøres gjennom dokumentasjon. Retten kan jo ikke gi arrest i et objekt som tilhøre en utenlandsk tredjemann Sannsynliggjøring av kravet Etter tvisteloven 33-3 (1) skal kravet sannsynliggjøres. Her kan avtalen mellom saksøker og saksøkte fremlegges. Dessuten bør det henvise til at man ikke har fått oppgjør for april og mai, tross purringer som også bør vedlegges begjæringen Sannsynliggjøring av sikringsgrunn Videre følger det av tvisteloven 33-3 (1) at også en sikringsgrunn må sannsynliggjøres. Her kan det vises til at saksøktes... adferd gir grunn til å frykte for at tvangsfullbyrdelse av kravet ellers enten vil bli forspilt eller vesentlig vanskeliggjort, eller må skje utenfor riket, jfr. tvisteloven 33-2 (1). Herunder kan det vises til at lastebilen er registrert i Andorra og går fast på utlandet. Det kan også nevnes at Tjunlast AS har lovet å betale uten å følge opp. Ved siste purring opptrådte de endog aggressivt. I følge Brønnøysundregistrene har AS Tjunlast heller ikke levert årsregnskap for Selv om saksøkte fra før har den fysiske besittelsen av lastebilen, er det ønskelig å sikre seg vern mot godtroende tredjemenn igjennom tinglysing, jfr (2) Arrest uten muntlig forhandlinger Siden saksøker har lastebilen i sin fysiske varetekt, er det neppe behov for å begjære arrest uten muntlig forhandling, jfr. tvisteloven 32-7 (2). Men det er ingen feil å gjøre det Eventuell samtidig pådømmelse av hovedkravet Etter tvisteloven 33-9 kan man samtidig be om at hovedkravet blir pådømt. Dette kan være aktuelt her, da saksøkte ikke har bestridt kravet. Et pluss til dem som gjøre dette på en adekvat måte Renter Kandidaten må også huske på å kreve renter etter forsinkelsesrenteloven. Kravene er for lengst forfalt Tort og svie Klienten Ole Jørgen Myrland sa også til sin advokat at han ville ha kr i tort og svie. Kravet er imidlertid uhjemlet. Advokat Trude Gard - kandidaten - bør se dette og luke ut dette. Det er lite skjønnsomt å ta med tort og svie i begjæringen om arrest. 6

7 4.8. Påstand og saksomkostninger Kandidaten må utforme en adekvat påstand. Herunder at arresten må omfatte også tilkjente saksomkostninger, jfr. tvisteloven 33-10, annet punktum. Det må ellers trekkes om kandidaten nedlegger påstand om renter av saksomkostningene, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven 4 1 tredje ledd. 5. For å bestå på deloppgave 2 bør kandidaten: Ha satt opp et oversiktlig og ryddig begjæring i prosesskrifts form. Gi en adekvat fremstilling om krav og sikringsgrunn og relatere dette til de aktuelle bestemmelser Nedlegge en adekvat påstand Til Deloppgave 3: Spørsmålet lyder: Du er advokat Marte Kirkerud: Skriv notatet til Gert Sindre Stele, samt Per og Inger-Johanne Hulja, og forklar kort hvilke rettsregler de kan ha krenket, samt gi dem et begrunnet råd om hvordan de bør forholde seg til etterforskningen og en eventuelle etterfølgende siktelse og tiltale. 1) Generelt På advokatkurset lærer ikke kandidatene å skrive notater. Det forventes imidlertid at de har tilegnet seg dette i den praksis som de har hatt etter at de ble ferdige på universitetene. Notatet må være datert, samt at det tydelig må fremgå hvem notatet er til og hvem det er fra, samt også hvem som er ansvarlig advokat, jfr. domstolsloven 232. Innledningsvis bør kandidatene videre - etter en kort redegjørelse for mandatet/oppdraget og som vanlig - ha et konsentrert sammendrag av notats innhold og konklusjoner. Den nye Skatteforvaltningsloven trådte ikke i kraft før 1. januar Kandidatene må således i sin besvarelse forholde seg til likningsloven, samt også til merverdiavgiftsloven kap. 21.) På den annen side er gjerningstidspunktet for flere av forholdene fra tiden før den nye straffelovens ikrafttredelse den 1. oktober Blant annet manglende registrering og fortolling m.m. av de to nye lastebilene, samt manglende innsendelse av 2014-regnskapet til Brønnøysund. Enkelte kandidater glemmer at bostyrers innberetning ligger i bunnen for politiets etterforskning og argumenterer som om politiet her startet sin etterforskning på bar bakke. Det virker lite overbevisende. Notatet bør ellers også ta hensyn til hvem som er adressat og at disse ikke har noen juridisk innsikt fra tidligere. Her kan for øvrig ivrige kandidater komme til å skrive seg bort og/eller bli for vitenskapelig. Skal notatet ha noen verdi for klientene som er legfolk uten juridisk skolering må kandidatens fremstilling være pedagogisk og enkel. De tre klientene har reist langt - til Oslo - og betaler advokaten dyrt for å få vite hvor de står etter bostyres innberetning til påtalemyndigheten. 2) Tema for notatet: Av oppgavens tekst fremgår at bobestyrer i sin innberetning den 16. februar 2016 særlig tok opp: De avgiftsmessige problemene ved at to av selskapets lastebiler kjørte på utenlandske skilter Det skatte- og avgiftsmessige ved ordningen med Hansen Transport ANS og Myrland 7

8 Transport ANS. Disse to forholdene bør således kandidaten adressere. I tillegg bør kandidatene også ta opp: De månedlige lønnsutbetalingene til Hildegun Nøsen og Inger-Johanne Hulja. Tilbakebetalingen av lånet til Hildegun Nøsen et halvt år før tvangsoppløsningen/konkursen. Også disse to forholdene bør kandidaten ta opp. Men også andre nærliggende problemstillinger kan tas opp, da slike med stor grad av sannsynlighet også ble tatt opp i bostyrers innberetning. For eksempel manglende årsregnskap for 2014, som var årsaken til tvangsoppløsningen, jfr. ellers nedenfor under punkt 3, e). 3) Hva kandidaten kan ta opp i notatet a. Lastebilene med andorranske skilter Vilkårene for bruk av utenlandsregistrerte biler i Norge fremgår av Forskrift om avgiftsfri innførsel og midlertidig bruk av utenlandsregistrert motorvogn i Norge, FOR , (hjemlet i Motorkjøretøy- og båtavgiftsloven fra 1959, Tolloven fra 2007 og Merverdiavgiftsloven fra 2009). Det er i strid med forskriftens 2, hovedregelen å bruke utenlandsk registrerte biler i Norge, når eieren her AS Tjunlast er et norsk firma med fast tilhold her i Norge, samt bilene også ble kjørt av personer med fast tilknytning til Norge. Unntaket i 5, bokstav b), kommer ikke til anvendelse. Det er uansett ikke søkt om unntak etter denne bestemmelsen. Lastebilene skulle således vært innført til Norge og omregistrert. Når det ikke er gjort, er det unndratt toll, engangsavgift og merverdiavgift, jfr. ellers forskriftens 10. Selve den manglende registreringen er i prinsipp straffbart etter vegtrafikkloven 15, jfr. 20, jfr. 31. Gjerningstiden her ligger før den nye straffelovens ikrafttredelse og da følger straffeansvaret av merverdiavgiftsloven 21-4 og tollovens 16-1 (1). (Etter den nye straffeloven kunne dette vært straffet som skattesvik ) b. Manglende skattetrekk og betaling av arbeidsgiveravgift for de to sjåførene De to sjåførenes ansvarlige selskaper synes ikke å ha hatt noen annen funksjon enn å kanalisere vederlaget fra AS Tjunlast til de to sjåførene Truls Hansen og Ole Jørgen Myrland uten skattetrekk og betaling av arbeidsgiveravgift. Dessuten er de to ANS ene ulovlige, da det må være to eller flere i et ANS, jfr. selskapsloven 1-1 (1). I realiteten er dette to enkeltmannsforetak. Hele arrangementet fremstår som skattemessig motivert og gjennomskjæring er nærliggende, sml. ellers også Rt (1068). Truls Hansen og Ole Jørgen Myrland var da i realiteten arbeidstakere, jfr. arbeidsmiljøloven 1-2 (1) og 1-8 (1), samt også folketrygdloven 1-8 og 1-10, jfr. 23-2, og jfr AS Tjunlast skulle derfor også ha trukke skatt, jfr. Skattebetalingsloven 4-1 første ledd bokstav c) og 5-4 nr. 1, 5-6 (1) bokstav a) og 5-10, jf skattebetalingsloven 18-1 første ledd og likningsloven Forholdet kan da straffes som skattesvik etter straffeloven (2005) , eventuelt også som regnskapsovertredelse etter straffeloven (2005) c. Lønnsutbetalingene til Hildegun Nøsen og Inger-Johanne Hulja Styrets ansettelse av Hildegun Nøsen som driftsleder og Inger-Johanne Hulja som daglig leder, er i strid med aksjeloven 6-28, og derved også straffbart etter aksjeloven 19. De to gjorde aldri noe arbeid for selskapet og det var neppe meningen at de skulle gjøre det heller. Etter hvert som insolvensen nærmet seg, er dette også straffbart som formuesforringelse etter straffeloven 404 til

9 Muligens kan det her også reises tiltale for økonomisk utroskap, straffeloven 390 og 391. d. Betalingen av lånet til Hildegun Nøsen Betalingen til Hildegun Nøsen ble mest sannsynlig gjort på et tidspunkt da AS Tjunlast alt var eller sto i fare for å bli insolvent. Her er det gammel straffelovs 282 som skal anvendes, da betalingen skjedde noen måneder før den nye lovens ikrafttredelse den 1. oktober Betalingen kunne da innebære en forfordeling av selskapets kreditorer. (etter den ny straffeloven er det kreditorbegunstigelse som kan anvendes). Mest sannsynlig førte betalingen også til en alvorlig forringelse av selskapets formuessituasjon. På denne tiden betalte ikke selskapet som de skulle til sjåfør Myrland. De kom bare med utflukter. Om betalingen også førte til en alvorlig forringelse av selskapets formuessituasjon, vil påtalemyndighetens etterforskning kunne gi svar på. I bekreftende fall vil denne utbetalingen også kunne rammes av straffeloven (1902) 283 (straffeloven (2005) ). e. Ikke levert regnskap for regnskapsåret 2014 Årsaken til tvangsoppløsningen og konkursbehandlingen var ellers manglende innlevering av regnskap, jfr. regnskapsloven 8-2. Manglende innlevering av regnskap er straffbart etter regnskapsloven 8-5. Da gjerningstidspunktet her ligger litt før ikrafttredelsen av den nye straffeloven, kan ikke denne nye lovens anvendes. Det er ellers styret som først og fremst har ansvaret for regnskapet, jfr. aksjeloven 6-12 (3). Mangelfull regnskapsføring kan da også straffes etter aksjelovene 19. Inger-Johanne Hulja - som ansatt daglig leder skulle imidlertid etter (4) ha sørget... for at selskapets regnskap er i samsvar med lov og forskrifter. Også hun vil da - muligens - kunne straffes etter aksjeloven 19, jfr. imidlertid punkt 4, j) nedenfor om proformaansettelser. f. Manglende begjæring om oppbud På grunn av manglende oppgjør til sjåfør Myrland, og bare utflukter da det ble purret, er det nærliggende å tro av selskapet var insolvent allerede vinteren 2016, jfr. konkurslovens 61. Det følger i så fall av aksjeloven 3-5 at styret skulle ha aksjonert den gang og eventuelt ha begjært oppbud. Her synes imidlertid styret bare å ha abdisert og ikke brydd seg. Og selskapet har med en høy grad av sannsynlighet vært drevet for kreditorenes regning. Styrets medlemmer kan da straffes, straffeloven 407. Etter aksjeloven 6-18 er det bare styret som kan begjære oppbud, ikke daglig leder. g. Øvrige ting som advokaten også kan tenkes å adressere: Mangelfull gjennomføring av styremøter og generalforsamling. Disse synes ikke en gang gjennomført som forenklede styremøter (aksjeloven 6-19 (1) annet alternativ) og/eller forenklede generalforsamling (aksjeloven kap. 5, II). Dette er i så fall straffbart etter aksjeloven 19. Per Hulja nektet å gjennomføre styremøte etter krav fra Peder Ås. Dette var i strid med aksjeloven 6-20 (2) og derved også straffbart etter aksjeloven 19. Inger-Johanne Hulja var ansatt som daglig leder og fikk lønn for det. Men hun fulgte ikke opp dette, jfr. aksjeloven 6-14 og Noe som også kunne vært straffet etter aksjeloven 19. Dog jfr. punkt 4, j) nedenfor om proformaansettelse. Oppsigelsen av sjåføren Truls Hansen skjedde pr tekstmelding. Som nevnt må sjåførenes ansvarlige selskaper anses som et skattemessig motiverte skalkeskjul. I realiteten var sjåførene arbeidstakere ansatt i AS Tjunlast, jfr. igjen arbeidsmiljøloven 1-2 (1) og 1-8 (1). Truls Hansen hadde da også oppsigelsesvern etter arbeidsmiljøloven. Oppsigelsen/avskjeden av ham var da også ulovlig, jfr. arbeidsmiljøloven kap

10 Overtredelse av arbeidsmiljøloven er i utgangspunktet straffbart etter samme lovens Imidlertid gjelder det ikke for brudd på arbeidsmiljøloven kap. 15, jfr. lovens 19-1 (4). Her er for øvrig også arbeidsgiveren tvangsoppløst etter konkurslovens regler. Da har det liten hensikt å reise stillingsvernsak nå. Imidlertid antar jeg at sjåførene selv om det er tvangsoppløsning av deres de facto arbeidsgiver vil komme inn under den statlige lønnsgarantiordningen. Men ingen i styret, ei heller - eventuelt - daglig leder kan straffes for den ulovlige oppsigelsen/avskjeden. 4) Advokatens råd til de tre klientene Her skriver kandidatene om alt fra en mer generell gjennomgang av straffeprosessens regler for mistenkte/siktede/tiltalte, til noen nokså luftige råd nærmest uten begrunnelse - om å samarbeide eller om å holde kortene tett til brystet. a) Samarbeid med politiet Advokaten bør råde sine tre klienter til å samarbeide med politiet, jfr. Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere punkt 3.2. Advokaten bør imidlertid også forklare at de ikke er forpliktet til selvinkriminering. b) Ikke forklaringsplikt Videre bør advokaten fortelle de tre at de ikke har forklaringsplikt, straffeprosessloven 232. Dersom de imidlertid skulle nekte å forklare seg, kan retten - senere - anse det som et forhold som taler mot dem, jfr. straffeprosessloven 93, annet ledd. En nektelse vil også kunne få betydning for mulige saksomkostninger til det offentlig dersom de blir dømt. c) Fordelene ved å forklare seg Advokaten bør også fortelle dem om mulighet tilståelsesrabatt - opptil ca. en tredjedel - jfr. straffeloven 78, bokstav f), samt også om muligheten for tilståelsesdom etter straffeprosessloven 248 noe som er enklere og mindre offentlighet enn en vanlig hovedforhandling (selv om alle rettsmøter nå er offentlige, jfr. domstolsloven 124). Jo tidligere en tilståelse kommer, jo større blir ofte strafferabatten. Normalt får man heller ikke saksomkostninger til det offentlige i tilståelsesdommer. d) Rett til å la seg bistå av forsvarer Advokaten bør videre fortelle de tre - om de skulle bli siktet - om retten til å la seg bistå av forsvarer på et hvert trinn av saken, jfr. straffeprosessloven 94. Herunder at de har rett til å ha med forsvarer under avhør. Advokaten bør i den sammenheng også gjøre oppmerksom på at forsvareren ikke kan få gjort så mye under et avhør, så lenge dette forløper som det skal. I forbindelse med hovedforhandling i en eventuell straffesak, vil de også ha krav på forsvarer, da også på det offentliges bekostning, jfr. straffeprosessloven 100, jfr. 96 og 107. Vider bør de få vite at de har fritt forsvarervalg, jfr. straffeprosessloven 102, første ledd, tredje punktum. e) Motstridende interesser Advokaten bør også forklare dem at de slik saken så langt er opplyst mest sannsynlig har motstridende interesser og derfor ikke kan ha felles forsvarer. De må ha en hver. f) Advokatens mulighet til selv å påta seg et forsvareroppdrag her Når advokaten har påtatt seg dette initiale oppdraget for alle tre i fellesskap, kan advokaten ikke påta seg noe forsvareroppdrag for noen av dem i ettertid, jfr. Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere punkt 1.7 første ledd, sammenholdt med Regler for god advokatskikk punkt siste ledd siste punktum, jfr. også punkt og punkt Imidlertid bør advokaten tilby seg å formidle kontakt til andre advokater som kan påta seg forsvareroppdrag for hver enkelt av dem. g) Begrensninger i ektefellers vitneplikt I denne saken kan ektefeller tenkes å bli avhørt som vitner om ting de ikke selv blir tiltalt for. Advo- 10

11 katen bør da også forklare om de særlige reglene som gjelder for ektefolk/samboere som vitner, jfr. straffeprosessloven 122 og 123. h) Andre følger enn straff Kandidatene kan ellers også nevne at retten i tillegg til straff kan fradømme dem retten til å drive Næring for et kortere eller lenger tidsrom, jfr. straffeloven 56. Videre kan de risikere at påtalemyndigheten tar med et erstatningskrav mot dem etter aksjeloven 17-1, som et borgerlig rettskrav under straffesaken, jfr. straffeloven 3, jfr. kap. 29. i) Konkurskarantene Kandidatene kan også nevne risikoen for konkurskarantene, noe som kan ilegges uavhengig av straffesaken, jfr. konkursloven 142. j) Inger-Johanne Høljas stilling Noen kandidater har funnet frem til Rt , avsnitt 23, og anfører at Inger-Johanne Hølja neppe kan straffes, siden hennes stilling som daglig leder synes å ha vært proforma. Noe som er et pluss for disse kandidatene. 5) For å bestå på deloppgave 3 bør kandidaten: Gi en adekvat fremstilling om de avgiftsmessige problemer ved at lastebilene kjørte på utenlandske skilter i Norge og at de to ANS ene synes etablert for å unngå skatterekk og arbeidsgiveravgift for sjåførene (som konkret er nevnt i bostyrers innberetning av ). Begrunnet råd om det å forholde seg til påtalemyndigheten, samt Begrunnet råd om hvordan de tre skal forholde seg til sine motstridende interesser. Til Deloppgave 4: Spørsmålet lyder: Drøft kort eventuelle brudd - om noen - på Regler for god advokatskikk som måtte følge av det faktum som oppgaveteksten ovenfor beskriver. Selv om det bes om en kort drøftelse, holder ikke en ren oppramsing. Det blir for kort. Drøftelsen må også relateres til relevante bestemmelser i Regler for god advokatskikk. Hvis ikke blir drøftelsen fort frirettslig synsing og nokså verdiløs. Enkelte kandidater er vel kreative og konstruerer etiske problemer som oppgavens faktum ikke - i det minste ikke alene - gir grunnlag for. Blir dette for kreativt og fantasifullt, må det trekkes for dette. Regler for god advokatskikk finnes i dag i kapitel 12 i advokatforskriften; en forskrift til domstolsloven, jfr. domstolloven 224. Til de forskjellige advokatene: 1. Advokat Petter Ås: Petter Ås er intet eksempel til etterfølgelse og det bør kandidatene se. Han har ikke bare opptrådt i strid med Regler for god advokatskikk, men er også langt inn i det strafferettslige. I verste fall kan det spøke for hans advokatbevilling. Det er særlig tre bestemmelser i Regler for god advokatskikk som Petter Ås gjentatt ganger utfordrer. Dels gjelder det reglenes punkt 1.2 første ledd og annet ledds første punktum, hvor det heter: 11

12 En advokats oppgave er å fremme rett og hindre urett. Advokaten plikter innenfor lovens ramme og etter beste evne å ivareta sine klienters interesser..... Videre utfordrer han flere ganger Regler for god advokatskikk punkt 1.3, hvor det heter: En advokat skal i sitt virke opptre saklig og korrekt. Advokaten må unngå en opptreden som er egnet til å skade standens og yrkets anseelse. Ytterligere synes Petter Ås å ha overtrådt Regler for god advokatskikk punkt 2.1.2, hvor det heter: En advokat må ikke påta seg oppdrag hvor hans personlige økonomiske interesser kan komme i konflikt med klientens interesser eller ha innflytelse på hans frie og uavhengige stilling som advokat. Dette da hans arbeid for AS Tjunlast flere ganger også synes å ha hatt betydning for hans egne investeringer i selskapet. Herunder hadde han pantsatt sin egen hytte til sikkerhet for det lånet AS Tjunlast tok opp i banken. Om blanding av advokatrollen og andre roller vises ellers til Rt , samt også ADA 2004-D96. Nærmere om hans forskjellige forhold: a. Stifte og registrere selskapet gratis, forutsatt at han fikk være med som eier Dette er en sammenblanding av rollen som advokat med rollen som investor og selskapsdeltaker. Denne sammenblandingen er i strid med Regler for god advokatskikk punkt 1.3, kravet til korrekt opptreden. Også Regler for god advokatskikk punkt 3.3.3, siste punktum, synes overtrådt. b. Aksept av de to gamle lastebilene som tingsinnskudd i selskapet Ved stiftelsen av AS Tjunlast ble de to gamle lastebilene akseptert som tingsinnskudd for aksjekapital. Men det skulle skje i henhold til aksjeloven 2-6, jfr. også 2-7, siste punktum. Herunder skulle lastebilene vært taksert og verdien bekreftet av revisor. Noe som ikke skjedde. Når Petter Ås blander rollene som advokat og som investor/stifter av aksjeselskapet og herunder godtar den i fremgangsmåten som er beskrevet i oppgaven, har han på ny opptrådt i strid med Regler for god advokatskikk punkt 1.2 og punkt 1.3. c. Ansettelsen av Hildegun Nøsen og Inger-Johanne Hulja Også her blandet Petter Ås sine roller som investor/styremedlem og advokat. Det kan ikke ses at han stemte mot disse to ansettelsene og som åpenbart var i strid med aksjeloven 6-28 (1) og derved også straffbar, jfr. også ovenfor. Også her har Petter Ås da opptrådt i strid med Regler for god advokatskikk punkt 1.2 og punkt 1.3. d. Petter Ås medvirkning til registrering de to nye lastebilene i Andorra Tilsvarende gjelder også her. Her spiller endog Petter Ås på at han kan få hjelp av en advokatkollega i Frankrike/Andorra. Petter Ås bistand ved registreringen av de to nye lastebilene i Andorra er da i strid med vegtrafikkloven 15 m.m, samt også Regler for god advokatskikk, denne gang punkt 1.2, punkt 1.3 og punkt e. Bistanden med gjeldsbrevet på kr 1 mill. Slik dette er opplyst i oppgaven, synes ikke Petter Ås å ha gjort noe galt i denne sammenheng. Dog fremgår det ikke om han sendte noen oppdragsbekreftelse. Derved er det også uklart hvem han egentlig bisto; AS Tjunlast eller långiver Hildegun Nøsen. Manglende oppdragsbekreftelse er ellers ikke i seg selv et brudd på Regler for god advokatskikk. For småoppdrag kan for øvrig oppdragsbekreftelse også unnlates. f. Opprettelsen av de to sjåførenes ansvarlige selskaper Dette arrangement måtte Petter Ås skjønne at ville bli satt til side som proforma, da opprettelsen av 12

13 disse to selskapene åpenbart var skattemessig motivert og hadde ingen annen fornuftig hensikt enn å spare hans eget selskap for skattetrekk og arbeidsgiveravgift. Igjen var Petter Ås i strid med Regler for god advokatskikk punkt 1.2, punkt 1.3 og punkt For øvrig var det også feil av Petter Ås å lage ansvarlig selskaper når hvert selskap bare hadde èn deltaker. Det skulle vært opprettet to enkeltmannsforetak. Det kan da spørres om Petter Ås hadde den nødvendige kompetanse i denne sammenheng, jfr. Regler for god advokatskikk punkt g. Oppdraget fra AS Tjunlast mot forsikringsselskapet i Frankrike Heller ikke her var Petter Ås uavhengig som advokat, jfr. igjen Regler for god advokatskikk punkt At oppdraget ble akseptert pr SMS er for øvrig ikke i strid med Regler for god advokatskikk. Her hadde Petter Ås hatt flere oppdrag for selskapet tidligere. Imidlertid synes det ikke avklart med klienten at en fullmektig skulle håndtere saken, jfr. Regler for god advokatskikk punkt 3.1.2, annet punktum, hvor det heter at: Advokaten er personlig ansvarlig for å utføre de oppgaver han påtar seg. På den annen side kan det - som det ofte er - være tatt inn et forbehold om bruk av fullmektig i standard oppdragsvilkårene som lå på nettet og som Petter Ås viste til i SMS n. Verre var det at den franske advokaten ble engasjert for selskapets regning, uten at klienten synes forespurt på forhånd, jfr. Regler for god advokatskikk punkt 3.1.5, siste punktum, hvor det heter: Før en advokat engasjerer en annen advokat,... i anledning av et oppdrag bør klientens samtykke innhentes. For dette oppdraget ble det også klaget på salæret på kr , eksklusive merverdiavgift. I tillegg kom kr i omkostninger. Salæret synes høyt, tatt i betraktning at en fullmektig - uten hell - håndterte oppdraget, som var å bestride et regresskrav på kr For klienten hadde det i praksis vært nesten like billig og bare betalt regresskravet. I Regler for god advokatskikk punkt annet punktum heter det at: Salæret skal stå i rimelig forhold til oppdraget og arbeidet som er utført av advokaten. Her synes salæret vel høyt i forhold til oppdraget. For øvrig kan det virke som om advokaten heller ikke etterlevde sin opplysningsplikt etter Regler for god advokatskikk punkt 3.1.5, hvor det i første punktum heter: Hvis omkostningene i forbindelse med et oppdrag må antas å bli uforholdsmessig høye i forhold til klientens økonomiske stilling eller de interesser saksforholdet gjelder, skal advokaten i tide gjøre klienten oppmerksom på dette. Det må i denne sammenheng antas at advokat Petter Ås - den gang fortsatt styremedlem og med ansvar for selskapets regnskap - var kjent med selskapets økonomiske stilling. Likevel pådro han selskapet nesten like store omkostninger som forsikringsselskapets regresskrav. Da har omkostningene i forbindelse med et oppdrag også blitt uforholdsmessig høye i forhold til klientens økonomiske stilling. 2. Advokat Trude Gard i Trondheim Petter Ås partner advokat Trude Gard tok et oppdrag for sjåfør Myrland mot AS Tjunlast. Dette var nok i strid med Regler for god advokatskikk punkt og punkt 3.2.4, jfr. punkt At det var gått et år siden kollega Petter Ås hadde hatt oppdrag for AS Tjunlast, spiller ingen rolle. 3. Advokat Haken Buali i Ålesund Det kan ikke ses at han har opptrådt i strid med noen av Reglene for god advokatskikk. 13

14 4. Advokat Marte Kirkerud i Oslo Heller ikke hun kan ses å ha opptrådt i strid med noen av Reglene for god advokatskikk. Dog lot hun seg engasjere av tre klienter med motstridende interesser. Men dette kan - for henne - først ha fremkommet senere. Imidlertid betyr dette at hun ikke kunne fortsette som forsvarer for de tre, jfr. Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere 7. At hun var tremenning med den ene av sine nye klienter - Inger-Johanne Hulja - representerer i seg selv neppe noe etisk problem, så lenge de to for øvrig ikke har noe nært personlig forhold som er egnet til å svekke advokatens uavhengighet, jfr. regler for god advokatskikk punkt 2.1.1, hvor det avslutningsvis også heter: Advokaten må unngå at hans uavhengighet svekkes, og han må ikke gå på akkord med sin profesjonelle standard for å tekkes sin klient, retten eller tredjemann. Oppgavens faktum gir ingen holdepunkter for å anta at det her var noen binding ut over at de var tremenninger. 5. For å bestå på deloppgave 4 bør kandidaten: På grunnlag av oppgavens oppgitte faktum, finne frem til forhold i strid med Regler for god advokatskikk og gi en kortfattet fremstilling. Fremstillingen må relatere seg til konkrete bestemmelser i Regler for god advokatskikk..o0o. For å bestå samlet, må kandidaten ha bestått alle fire deloppgavene. Dersom èn deloppgave er bedømt til ikke bestått, kan det likevel vurderes om kandidaten kan bestå samlet, dersom de øvrige deloppgavene er godt besvart. 14