Hvor grå er gråsonen egentlig?

Transkript

1 Hvor grå er gråsonen egentlig? Straffeloven skillet mellom lovlig kundepleie og straffbar korrupsjon Kandidatnummer: 774 Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord: 17448

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Perspektiv litt om korrupsjon i Norge generelt Nødvendige avgrensninger Leseveiledning AKTUELLE RETTSKILDER OG ANVENDT METODIKK HISTORIKK OG HENSYN Hvorfor fikk vi nye korrupsjonsbestemmelser i 2003? Hvorfor er det viktig å ha straffebud mot korrupsjon? STRAFFELOVEN 387 INNHOLDET I DEN OBJEKTIVE GJERNINGSBESKRIVELSEN Tilknytningskravet Mottakerposisjonen «for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud» Avgiverposisjonen «gir eller tilbyr noen» Hva regnes som en fordel? Fordelen må være «utilbørlig» for å rammes av straffebudet Hva ligger i begrepet utilbørlig? Ytelsens art og verdi? Betydningen av bransjepraksis, retningslinjer og kultur Hva er formålet med ytelsen? Har det vært åpenhet om fordelen? Hvilken betydning har partenes stilling og forholdet dem i mellom? OPPSUMMERING OG AVSLUTNING LITTERATURLISTE i

3 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet Økonomisk kriminalitet, og særlig korrupsjon, er svært samfunnsskadelig. 1 Norge har mål om å være et foregangsland i kampen mot økonomisk kriminalitet. 2 I motsetning til situasjonen før 2003, har vi i dag et av verdens strengeste regelverk hva gjelder korrupsjonsbekjempelse. I likhet med europarådskonvensjonen 3 har Norge valgt å legge et vidt korrupsjonsbegrep til grunn for lovreguleringen. Dette har medført at grensen mellom lovlige og ulovlige handlinger må avgjøres på grunnlag av et utilbørlighetskriterie en rettslig standard. 4 Bruken av slike standarder kan imidlertid by på problemer i det praktiske liv hva er det egentlig som rammes? 5 Straffebudene mot korrupsjon har blitt anvendt i en rekke saker de siste 13 årene, men flertallet av disse sakene har rettet seg mot korrupsjon i større skala hvor det satt på spissen kan hevdes at utilbørlighetskriteriet har blitt drøftet mer av obligatoriske grunner enn av nødvendige. Hva er så situasjonen der handlingen ikke klart fremstår som straffbar korrupsjon? Problemstillingen kan illustreres ved hjelp av følgende figur: Noen handlinger vil klart være korrupsjon, mens andre vil klart ikke være det. Utfordringen er imidlertid å bedømme straffbarheten av de handlinger som befinner seg mellom disse 1 NOU 2002:22, s. 6. Se også fortalen til europarådskonvensjonen (fotnote 3). 2 (Innst.O.nr. 105 ( )), s. 850, samt Ot.prp.nr.78, s. 7 hvor det sies noe om hva som gjøres av norske myndigheter for å bekjempe korrupsjon både nasjonalt og internasjonalt. 3 «Criminal Law Convention on corruption» av 4. november Avtalen ble undertegnet av Norge 27. januar 1999 og ratifisert 29. august Tilleggsprotokoll til konvensjonen som omhandler voldgiftsdommere og jurymedlemmer ble undertegnet og ratifisert 2. mars Se artikkel 2 til 12, som beskriver ulike former for korrupsjonsforhold. 4 NOU 2002:22, s Det vises eksempelvis til NHOs høringsuttalelse inntatt i Ot.prp.nr. 78 ( ): «Det er imidlertid uheldig at grensene mellom lovlige tiltak for informasjon, relasjonsbygging, kundekontakt, innsalg etc. og korrupsjon, ikke blir tydeligere. På denne måten blir det vanskeligere å forholde seg til bestemmelsen.» 1

4 ytterpunktene de som befinner seg i gråsonen. Er det for eksempel straffbart for bedriftens innkjøpsansvarlig å bli påspandert en tur til leverandørens fabrikk i Italia? Eller hva med byggesaksbehandleren som tar i mot to flasker vin fra en av byens utbyggere som takk for rask behandling av dispensasjonssøknaden? Kundepleie er et vanlig og akseptert virkemiddel for å oppnå gode kunderelasjoner. Samtidig er fordelsoverføring en del av kjernevilkåret i straffeloven om korrupsjon er fordelen utilbørlig, så er overføringen straffbar. Temaet for denne oppgaven er en rettsdogmatisk analyse av utilbørlighetskriteriet, med den hensikt å belyse skjæringspunktet mellom lovlig kundepleie og straffbar korrupsjon ofte også omtalt som smøring. Formålet er å drøfte om det i realiteten er en gråsone som kan medføre utfordringer, eller om rettstilstanden fremstår som avklart. 1.2 Perspektiv litt om korrupsjon i Norge generelt Mange forbinder korrupsjon først og fremst med enkelte afrikanske stater og andre ikkevestlige land med store sosiale utfordringer og ustabil eller svak økonomi. Faktum er imidlertid at korrupsjon i større eller mindre grad finnes i alle land også i Norge. Norge skårer riktignok godt på Transparency Internationals 7 korrupsjonsindeks 8, hvor vi befinner oss på en 5. plass etter de andre nordiske landene, men flere saker omtalt i media de siste årene viser at korrupsjon i høyeste grad også forekommer i det norske samfunnet. For tiden pågår for eksempel ankeforhandlingene i Yara-saken 9 i Borgarting lagmannsrett. Det kan også vises til Transparencys statistikk over korrupsjonsdommer i Norge, som gir en samlet oversikt over pådømte korrupsjonssaker i perioden Denne dokumenterer korrupsjon for særdeles store beløp. I Økokrims risikovurdering for er risikoen for korrupsjon nedgradert i forhold til tidligere år, men den vurderes fortsatt å være høy. Særlig bedrifter som opererer i utlandet er 6 Lov av 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven strl.). Alle senere henvisninger til straffeloven, gjelder loven av 2005 hvis ikke annet er oppgitt. 7 Transparency International er en ideell forening som har som mål å bidra til å sette søkelyset på, og bekjempe korrupsjon i samfunnet. 8 Transparency International Corruption Perception Index TOSLO Saken har blitt omtalt som Norges største korrupsjonssak. 10 Transparency International (2016). Dokumentet inneholder en kronologisk samling av rettskraftige korrupsjonsdommer fra , avgjort på grunnlag av korrupsjonsbestemmelsene i straffeloven som ble satt i kraft i

5 utsatt. 11 Økt globalisering medfører at svært mange norske bedrifter opptrer i markeder som fungerer på en annen måte enn hva tilfellet er i Norge, og særlig handel med land fra det tidligere Øst-Europa medfører risiko. 12 I henhold til tall fra STRASAK 13 har antall anmeldelser av simpel korrupsjon gått ned med 20 % i perioden fra 2010 til og med 2014, men i samme periode har anmeldelser knyttet til grov korrupsjon gått opp med 33,3 %. 14 Økokrim antar at det er store mørketall, og at antall korrupsjonstilfeller reelt sett er høyere. Næringslivets sikkerhetsråds KRISINO-rapport for 2015 viser at 10 % av respondentene oppgir å kjenne til korrupsjon i egen bransje. Brutt ned på sektornivå er tallene 11 % i privat sektor og 6 % i offentlig. 15 Det er alltid feilkilder knyttet til spørreundersøkelser, men tallene kan tyde på at korrupsjonsfenomenet er mer utbredt enn vi liker å tro. 1.3 Nødvendige avgrensninger Oppgaven tar utelukkende for seg de objektive vilkårene i 387. Forsettskravet omtales imidlertid kort innledningsvis i kapittel om grov korrupsjon og 389 om påvirkningshandel er ikke en del av oppgaven, men 388 omtales likevel summarisk i avsnitt som omhandler forskjellen på offentlig og privat sektor. Heller ikke foretaksstraff eller korrupsjon begått i utlandet er en del av oppgaven. 1.4 Leseveiledning I kapittel to redegjør jeg for rettskildebruken i oppgaven. Deretter sier jeg litt om historikken bak dagens korrupsjonsbestemmelser i kapittel tre. Her omtales også de interessene som korrupsjonsbestemmelsene skal verne. 11 Økokrim risikovurdering (2015). Se bla. s. 24: «På tross av økt fokus på antikorrupsjonsarbeid og relativt strenge straffer venter ØKOKRIM at korrupsjonen i norske virksomheter vil øke noe. For Norske bedrifter som opererer i utlandet er det potensielt svært store økonomiske gevinster for foretakene ved å oppnå kontrakter, noe som øker fristelsen for å benytte bestikkelser.» 12 Eksempelvis oppnår både Russland, Ukraina og Litauen dårlige skår på TIs korrupsjonsindeks. For 2016 har handel med de to første landene av ulike årsaker gått noe ned, mens handel med Litauen har økt kraftig. Kilde: 15?fane=tabell&sort=nummer&tabell= Elektronisk straffesaksjournal. Inneholder blant annet informasjon om hva som anmeldes. 14 Økokrim trusselvurdering (2015), s Næringslivets sikkerhetsråd (2015), s.16. Resultatene viser en marginal økning fra 2013, men er generelt på linje med tidligere år. 3

6 Kapittel fire omhandler utelukkende 387. Først gis det en rask innføring i bestemmelsen generelt. Deretter går jeg kortfattet gjennom de ulike objektive vilkårene som bestemmelsen oppstiller. Avsnitt 4.4 og utover er i sin helhet viet til drøftelse av begrepet «utilbørlig fordel». Problemstillingen som ble reist innledningsvis besvares i kapittel fem. 2 Aktuelle rettskilder og anvendt metodikk Formålet med dette kapitlet er å redegjøre for de rettskildene som er lagt til grunn i denne oppgaven, og forholdet dem i mellom. 16 Det fremgår av Grunnloven 96 og straffeloven 14 at straff kun kan idømmes med hjemmel i lov. 17 Dette tilsier at lovteksten utgjør en sentral rettskildefaktor. 18 Klarhetskravet som gjelder innenfor strafferetten innebærer at straffebud må utformes på en slik måte at borgerne på en eller annen måte kan forutberegne sin rettstilling man må altså kunne få en viss kunnskap om hvilke handlinger som er straffbare. 19 Tolkningen har derfor tatt utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden i Enkelte steder i oppgaven har jeg også valgt å trekke inn momenter fra skatteloven med forskrifter. Det vil fremgå av sammenhengen hvordan dette brukes rettskildemessig. Videre har jeg valgt å legge betydelig vekt på lovforarbeider i tolkningen. Det er flere grunner til det. Det er begrenset med rettspraksis som belyser skjæringspunktet mellom lovlig kundepleie og korrupsjon, noe som i seg selv gir forarbeidene stor vekt som rettskilde. Dessuten er forarbeidene relativt detaljerte når det kommer til hvordan lovebestemmelsene skal forstås. Betydningen av dette forsterkes av at det var bred enighet om innholdet i hele 16 For mer informasjon om temaet, kan det blant annet henvises til Eckhoff (2001) eller Eskeland (2015). 17 Et tilsvarende krav fremgår også av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK), art. 7. EMK er inkorporert i norsk rett ved lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett, 2. Den gjelder mao. som skranke ved siden av Grunnloven og straffeloven Eskeland (2015), s. 97. Se også Echkhoff (2001), s. 39 hvor han skriver: «Finnes det en relevant lovbestemmelse, er den det naturlige utgangspunkt for de videre resonnementer». 19 Straffelovgivningen må tilfredsstille visse minstekrav når det gjelder presisjonsnivået i lovteksten, men det innebærer imidlertid ikke at straffebestemmelser må være kasuistisk utformet. Se mer om dette i Eskeland (2015), s Klarhetskravet blir kort omtalt i oppgavens avsnitt For å underbygge hva som er en naturlig forståelse av ordlyden, samt for å vise at det er samstemmighet mellom denne forståelsen og hva som fremgår av forarbeidene, har jeg enkelte steder valgt å henvise til Norsk bokmålsordbok. Det forekommer sjelden at slike henvisninger gjøres i rettspraksis, men i Rt Hønsehaukdommen ble dette gjort. 4

7 lovgivningsprosessen. Lovforarbeider har dessuten generelt stor betydning på strafferettens område. 21 Med forarbeider siktes det i hovedsak til NOU 2002:22 «En alminnelig straffebestemmelse mot korrupsjon» og Ot.prp.nr. 78 ( ) «Om lov om endringer i straffeloven mv. (straffebud mot korrupsjon)». Korrupsjonsbestemmelsene i straffeloven 2005 er en videreføring av bestemmelsene i straffeloven 1902, slik at forarbeidene til de opprinnelige bestemmelsene fortsatt har gyldighet. 22 Også rettspraksis har blitt tillagt betydelig vekt. Rettspraksis er generelt en særlig relevant rettskilde, spesielt når en bestemmelse har fått virke en stund. Det fremgår dessuten av forarbeidene at lovgiver har forutsatt at korrupsjonsbestemmelsene skal utvikles nærmere av domstolene. 23 Det er i prinsippet kun en avgjørelse 24 fra Høyesterett som berører oppgavens tema, slik at det også har vært nødvendig å trekke inn underrettspraksis. Selv om Høyesterett ikke er bundet av underrettspraksis, inneholder denne, til tross for begrenset rettskildemessig vekt, ofte synspunkter med stor argumentasjonsverdi som har betydning for de som skal forholde seg til bestemmelsene i det praktiske liv. 25 Det er generelt store likheter mellom straffebestemmelsene mot korrupsjon i de nordiske landene. 26 Dette tilsier at også nordisk rettspraksis kan ha argumentasjonsverdi i tolkningsprosessen. Stordrange har blant annet henvist til både svensk og dansk praksis i sin 21 Se blant annet Eskeland (2015), s. 103 hvor han skriver at det er umulig å gi fullstendig presise lovbestemmelser, og at «den nærmere fastleggelsen av innholdet i straffbarhetsbetingelsene langt på vei overlatt til domstolene, som da må bygge på eventuelle uttalelser i forarbeidene og på reelle hensyn først og fremst hensynene til straffverdighet og prevensjon». Det er for øvrig ganske vanlig at Høyesterett viser til uttalelser i forarbeider som argumentbærere for eget standpunkt. Se mer om dette i Eckhoff (2001), s. 78. De aller fleste korrupsjonsdommer som er avsagt de siste 13 årene inneholder også i betydelig utstrekning henvisninger til forarbeidene. 22 Se Ot.prp.nr. 22 ( ) «Om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005», avsnitt om korrupsjon. 23 Ot.prp.nr. 78 ( ), s. 34. Dette følger også av lovteksten selv, i og med at lovgiver har valgt å benytte en rettslig standard som selve kjernevilkåret i den objektive gjerningsbeskrivelsen. 24 Rt «Ruter-saken». 25 At Høyesterettspraksis har stor vekt ved lovtolkning følger allerede av Grunnloven 88. Eskeland (2015) fremhever også at «Det gir da ikke mening å si at gjeldende rett dvs. den forståelsen av retten rettssubjektene skal legge til grunn for sin adferd er noe annen enn den Høyesterett til enhver tid mener er den rette.» (s. 93). Hvilken vekt annen rettspraksis har, er imidlertid omdiskutert, jfr. Boe (2012), kapittel 13. En ting er hvilken vekt Høyesterett tillegger praksis fra underinstansene, men Boe (med tilsutning fra flere andre) synes å legge til grunn at underrettspraksis kan ha betydelig argumentasjonsverdi og slikt sett være en nyttig kilde for å forstå gjeldende rett for andre rettsanvendere enn Høyesterett. 26 Se blant annet referat fra Nordisk juristmøte (2008), hvor sorenskriver Nils Dalseide gir en utførlig gjennomgang av de ulike lands lovgivning under debatten «Bestikkelser (mutor) og korruption hvor skal grænsen gå?». 5

8 gjennomgang av regelverket. 27 I og med at det foreligger relevant norsk rettspraksis, har jeg imidlertid begrenset meg til denne. Tilsvarende gjelder i all hovedsak også for norsk rettspraksis etter de gamle bestemmelsene. 28 Reelle hensyn og rettsoppfatninger i samfunnet må tillegges vekt i tolkningen. Dette fremgår direkte av forarbeidene 29, hvor det fremheves at innholdet i utilbørlighetskriteriet vil endre seg i takt med samfunnsutviklingen. Som det vil fremgå av avsnitt 3.1 var det internasjonale forpliktelser, først og fremst europarådskonvensjonen, som i stor grad foranlediget lovendringen i Dette tilsier at konvensjonen har selvstendig verdi som rettskildefaktor. Jeg har imidlertid ikke benyttet denne som rettskilde, da de norske forarbeidene i all hovedsak legger til grunn den samme forståelsen som konvensjonen. 30 Juridisk teori har generelt liten rettskildemessig verdi, og er av den grunn ikke benyttet som rettskilde. Jeg har likevel valgt å henvise til slik teori noen steder for å illustrere/ underbygge sentrale poenger. 3 Historikk og hensyn 3.1 Hvorfor fikk vi nye korrupsjonsbestemmelser i 2003? Før ikrafttredelsen av 276a, 276b og 276c i juli 2003, ble bestikkelser og korrupsjon rammet av ulike straffebud i lovgivningen. 31 Rettstilstanden var preget av få bestemmelser som rettet seg mot korrupsjon, og korrupsjon ble behandlet ulikt avhengig av om det var offentlige tjenestemenn involvert eller ikke. 32 Stordrange omtaler den tidligere rettstilstanden som fragmentarisk og uoversiktlig. 33 At korrupsjon ikke hadde den nødvendige 27 Stordrange (2014), se eksempelvis s Under avsnitt belyser jeg normen som gjelder for ansatte i ideelle organisasjoner ved hjelp av TOSLO «Røde Kors-saken», men dette er den eneste dommen avgjort på grunnlag av lovreglene som gjaldt før endringen i Ot.prp.nr. 78 ( ), s Dette fremgår ved å sammenligne konvensjonen, samt «Forklarende rapport» til denne, med forarbeidene. 31 Lovhenvisningene gjelder straffeloven NOU 2002:22, s Stordrange (2014), s

9 oppmerksomhet, illustreres også av at bestikkelser rettet mot mottakere utenfor Norge ga fradragsrett helt frem til I årene frem mot tusenårsskiftet ble korrupsjon satt på dagsorden internasjonalt. I og med at korrupsjon ofte foregår på tvers av landegrenser utviklet flere mellomstatlige organisasjoner konvensjoner og andre virkemidler, som tok sikte på effektiv bekjemping av korrupsjon og de alvorlige skadevirkningene som følger i kjølvannet av slike handlinger. 35 Det har også vært viktig for norske myndigheter å delta i dette samarbeidet, og Norge har over tid tiltrådt tre konvensjoner som retter seg mot korrupsjonsbekjempelse OECD-konvensjonen 36, europarådskonvensjonen og FN-konvensjonen mot korrupsjon 37. Samtlige konvensjoner, men først og fremst europarådskonvensjonen, medførte et behov for omfattende lovendringer. 38 Som følge av endringsbehovet fikk Straffelovrådet i oppdrag å utrede hvilke tilpasninger som måtte foretas for at Norge skulle kunne ratifisere konvensjonen. 39 Konklusjonen var at det var behov for en fullstendig omredigering av lovverket, og rådet fremmet et forslag til en ny generell bestemmelse som omfattet straffeansvar for alle former for korrupsjon. 40 Forslaget ble videreført av departementet, men bestemmelsen ble delt opp i tre straffebud. 41 Etter endringen fikk Norge en alminnelig korrupsjonsbestemmelse som går lenger enn konvensjonsforpliktelsen. 42 I debatten i Odelstinget ble det også uttalt at Norge etter dette vil bli et foregangsland i kampen mot korrupsjon på alle nivåer I 1996 fikk dagjeldende skattelov et tillegg i 44 om at fradrag ikke ble innvilget for bestikkelse og annen ytelse som var vederlag for en urettmessig motytelse. Tilsvarende fremgår av dagens skattelov Ot.prp.nr. 78 ( ), s OECD «Convention on combating bribery of foreign public officials in international business transactions» av 21. November Avtalen ble undertegnet av Norge 17. desember 1997 og ratifisert 18. desember »United Nations Convention against corruption» av 31. oktober Avtalen ble undertegned av Norge 9. desember 2003 og ratifisert 29. juni I tillegg til denne ratifiserte Norge også FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet 23. september Ot.prp.nr. 78 ( ), s. 7 og NOU 2002:22, s NOU 2002:22, s. 33. Se også departementets oppsummering i Ot.prp.nr. 78 ( ), s Ot.prp.nr. 78 ( ), s. 32. Utformingen var noe annerledes enn Straffelovrådets, men dette ble begrunnet i lovtekniske hensyn. Meningsinnholdet er det samme. 42 Ot.prp.nr. 78 ( ), s. 53. Se for eksempel artikkel 7 og 8 i europakonvensjonen. Det åpnes for å avgrense bestemmelsen mot non-profit virksomhet, samt at det kan stilles krav pliktstridig handling. Ingen av begrensningen er tatt inn i de norske bestemmelsene. 43 Referat fra debatten (Innst.O.nr. 105 ( )), s. 850 (saksordfører Carsten Dybevig). Innstillingen fra justiskomiteen ble enstemmig vedtatt. 7

10 Selv om hovedbegrunnelsen for utarbeidelsen av nye straffebud rettet mot korrupsjon var Norges internasjonale forpliktelser 44, viser også beskrivelsen innledningsvis i dette avsnittet at det var et generelt behov for å gjennomføre endringer i regelverket. 45 Flere av de eksisterende straffebestemmelsene reiste vanskelige tolkningsspørsmål, samtidig som det var store forskjeller i straffbarhetsvilkår og strafferammer som det var vanskelig å begrunne tilfredsstillende. 46 Dette medførte også at handlinger som fremstod som straffverdige, ikke kunne belegges med straff Hvorfor er det viktig å ha straffebud mot korrupsjon? I fortalen til europarådskonvensjonen sies det at korrupsjon: «truer rettstaten, demokratiet og menneskerettighetene, undergraver godt styresett, billighet og sosial rettferdighet, vrir konkurransen, hindrer økonomisk utvikling og utgjør en fare for stabiliteten i demokratiske institusjoner og samfunnets moralske grunnlag» Det er således hensynet til et stabilt, velfungerende og rettferdig samfunn, som gjør det viktig å bekjempe korrupsjon. Dette fremheves også i forarbeidene. Videre vises det til det alminnelige saklighetskravet som gjelder for all offentlig myndighetsutøvelse og saksbehandling. 48 Offentlige beslutninger skal blant annet baseres på likebehandling, forsvarlighet og være etterprøvbare. Utenforliggende hensyn og vilkårlighet skal ikke prege saksbehandlingen. I forlengelsen av dette oppstår risikoen for manglende tillit til det offentlige. Korrupsjonshandlinger utsetter forvaltningen for mistenksomhet og spekulasjoner. Dette kan ødelegge det tillitsforholdet som er nødvendig mellom det offentlige 44 Fleischer (2009) s. 224 hevder dog at dette var den eneste begrunnelsen: «Det var altså i utgangspunktet innsats og press fra andre lands side som gjorde at Norge endelig fikk slått fast det som stemmer med en rimelig fornuftig og forsvarlig rettsoppfatning». 45 Dette fremgikk også av debatten i Odelstinget. Referat fra debatten (Innst. O.nr. 105 ( )), s. 853, 2. spalte (statsråd Odd Einar Dørum). Se også NOU 2002:22, kapittel Ot.prp.nr. 78 ( ), s. 32. Se også Innst.O.nr. 105 ( ), pkt NOU 2002:22, s. 11 Straffelovrådets mandat pkt. 3, hvor det også gis et konkret eksempel knyttet til utfordringene som kunne oppstå der 275 og 276 i straffeloven 1902 ble brukt for å forfølge bestikkelser. Særlig vilkåret om å «handle mot den annens tarv» medførte bevismessig utfordringer der mottakeren av bestikkelsen hevdet at denne handlet i arbeidsgivers interesse. 48 NOU 2002:22, s. 30. Se også Stordrange (2014), s. 134 og 135 for en utdyping av hensynene som gjør seg gjeldene knyttet til kriminalisering av bestikkelser i offentlige og private forhold. 8

11 og dets borgere for å ivareta et stabilt og velfungerende demokrati. 49 Denne risikoen krever ikke engang faktisk korrupsjon det er tilstrekkelig at ryktebørsen sier at det er slik. Dette illustrerer også sammenhengen mellom korrupsjonslovgivningen og de generelle habilitetskrav som gjelder innen offentlig forvaltning personer som på en eller annen måte kan tenkes å ha en egen interesse i en gitt sak, skal ikke delta i beslutningsprosessen. På tilsvarende måte virker korrupsjon også ødeleggende for tilliten i det private næringsliv. Her er det ikke snakk om myndighetsutøvelse, men forholdet til kunder, samarbeidspartnere og konkurrenter. Korrupsjon medfører konkurransemessige fordeler for en part på bekostning av andre næringsdrivende. 50 Et annet hensyn som fremheves er lojaliteten i arbeids- og oppdragsforhold både i privat og offentlig sektor. Korrupsjonshandlinger kjennetegnes ved svikaktig og illojal opptreden, som svært ofte vil være i strid med arbeidsgivers interesser. 51 Videre vil korrupsjon ofte ha direkte skadevirkninger i form av økonomisk tap, men vel så alvorlig er risikoen for omdømmetap. 52 Straffelovrådet omtaler dette som hensynet til vern av eiendom og foretak. Straffebud rettet mot korrupsjon er også viktig for å bekjempe svart økonomi og annen alvorlig kriminalitet. 53 Begrunnelsen er at korrupsjon ofte foranlediger annen korrupt adferd, som kan gi skadevirkninger langt utover de som følger direkte av bestikkelsen. 54 Typiske eksempler vil kunne være hvitvasking, trusler og utpressing. 49 NOU 2002:22, s NOU 2002:22, s. 30. Se i denne sammenheng også referat fra Nordisk juristmøte (2008), hvor det gis en utførlig begrunnelse for hvorfor det er viktig med korrupsjonsbestemmelser som også rammer privat sektor. 51 NOU 2002:22, s Rt , s NOU 2002:22, s Rt , s

12 4 Straffeloven 387 Innholdet i den objektive gjerningsbeskrivelsen Den alminnelige straffebestemmelsen mot korrupsjon følger av straffeloven 387, og lyder som følger: «Med bot eller fengsel inntil 3 år straffes den som a) for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i anledningen av utøvelsen av stilling, verv eller utføring av oppdrag, eller b) gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av utøvelsen av stilling, verv eller utføring av oppdrag. Med stilling, verv eller oppdrag i første ledd menes også stilling, verv eller oppdrag i utlandet.» Bestemmelsen representerer den strafferettslige definisjonen på korrupsjon 55, og er et av tre straffebud som samlet pålegger straffeansvar for ulike former for korrupsjonskriminalitet. De øvrige bestemmelsene er 388 om grov korrupsjon og 389 om påvirkningshandel. Bestemmelsen rammer flere alternative handlemåter, men skiller mellom to hovedformer henholdsvis passiv korrupsjon (mottakersiden/ den som lar seg bestikke) slik dette er definert i første ledd bokstav a og aktiv korrupsjon (tilbydersiden/ den som bestikker), jfr. første ledd bokstav b. Det er viktig å være oppmerksom på at begrepsbruken passiv/ aktiv kun er brukt for å skille mellom partenes posisjoner. Som det vil fremgå av oppgaven kan det godt være at det er den passive bestikker som faktisk er den aktive parten i et korrupsjonsforhold, men forholdet vil likevel bli bedømt som passiv korrupsjon hva gjelder den aktuelle parten. Annet ledd gir bestemmelsen internasjonal anvendelse, og tydeliggjør at første ledd også omfatter slike forhold i utlandet. 56 Bestemmelsen bruker ikke begrepet bestikkelser, men i forarbeidene brukes korrupsjon og bestikkelser som synonyme begreper Korrupsjon defineres ulikt. Transparency Internationals definisjonen omtaler korrupsjon som misbruk av makt i betrodde stillinger for personlig gevinst. Det vil antakelig være mange forhold som vil kunne omfattes av denne, men som kanskje ikke rammes av den strafferettslige korrupsjonen selv om det er lagt til grunn et vidtgående begrep. 56 Ot.prp.nr. 78 ( ) s Ot.prp.nr. 78 ( ) s

13 Selv om bestemmelsen omfatter begge parter i et korrupsjonsforhold, er det ikke gitt at både mottakers og tilbyders forhold rammes. For eksempel kan situasjonen være slik at den aktive har tilbudt den passive en bestikkelse, som den passive ikke har akseptert. I dette tilfellet vil den aktive bestikker kunne straffes for korrupsjon, men ikke den passive. Tilsvarende vil kunne gjelde motsatt. Stordrange beskriver forholdet slik: «Det er for så vidt ikke dekkende for norske forhold når Thorsten Cars fremhever som et kjennetegn ved bestikkelseslovbruddene at det finnes to gjerningsmenn, jf. Cars (1983, s. 15). Men det er mer treffende å si at korrupsjon som strafferettslig problem forutsetter (minst) to gjerningsmenn.» 58 En naturlig forståelse av ordlyden tilsier at den kun rammer fysiske personer. 59 Juridiske personer kan imidlertid også straffes, jfr. strl. 27 som angir vilkårene for å idømme foretaksstraff ved overtredelse av straffebud. Forutsetningen er imidlertid at en fysisk person har handlet på vegne av foretaket, og at foretakets ledelse kan bebreides for at korrupsjonshandlingen har oppstått. 60 Tilsvarende kan foretaket også bli erstatningsansvarlige for korrupsjon hvis den har skjedd i tilknytning til utføring av arbeid eller verv for foretaket, jfr. skl om skade voldt ved korrupsjon. Skyldkravet er forsett, jfr. straffeloven 21. Forsettet må omfatte hele den objektive gjerningsbeskrivelsen, herunder også de ulike momentene som inngår i utilbørlighetsvurderingen. Dette innebærer blant annet at den passive bestikker må ha forstått at han eller hun ble tilført eller forsøkt tilført en utilbørlig fordel, for at den aktive bestikker skal kunne straffes for korrupsjon Stordrange (2014), s Poenget er at korrupsjon først blir et problem når det fører til at aktørene opptrer på en annen måte enn hva de ellers ville gjort. Dersom en person forsøker å bestikke en annen, men denne ikke «er med på notene», så vil heller ikke korrupsjonen være samfunnsskadelig på samme måte. Noe lignende fremgår av NOU 2002:22: «Korrupsjonsbegrepet er ikke entydig gitt, men det forutsetter at det skjer en samhandling mellom minst to personer, og da ofte slik at begge kan bebreides handlingen», s En slik forståelse legges også til grunn av Stordrange (2014): «Det er i utgangspunktet utilbørlige ytelser til fysiske personer i offentlige eller private forhold som rammes av bestikkelsesreglene. Hvis fordelen ytes til en bedrift, en etat eller andre juridiske enheter, blir vurderingen annerledes.», s Se mer om foretaksansvar i Eskeland (2015), kap Lov av13. juni 1961 nr. 26 om skadeserstatning (skadeserstatningsloven-skl.). 62 Se Ot.prp.nr.78 ( ), s. 55: «Formålet bak en ytelse vil stå sentralt i en utilbørlighetsvurdering. Dersom det lar seg bevise at fordelen var ment å påvirke bestikkers utøvelse av en stilling, et verv eller et oppdrag, vil den normalt være utilbørlig. Dette forutsetter likevel at den passive bestikker forstod dette, eller i det minste holdt det for overveiende sannsynlig, jf straffeloven 40 første ledd og 42 første ledd». Se eksempelvis TOSLO «Siemens-saken», hvor de tiltalte ble frikjent fordi straffbarhetsvilkårene ikke ble ansett oppfylt nettopp av denne årsaken. 11

14 4.1 Tilknytningskravet Uavhengig av om spørsmålet retter seg mot passiv eller aktiv korrupsjon, må fordelen som uveksles knytte seg til den passive bestikkers posisjon. Dette fremgår av vilkåret i anledning av utøvelse av stilling, verv eller utføring av oppdrag som er tatt inn i både alternativ a og b. I forarbeidene understrekes det at tilknytningskravet favner vidt. Begrepene stilling, verv eller oppdrag «omfatter alle typer ansettelsesforhold, verv og oppdragsforhold for offentlige og private arbeids- og oppdragsgivere.» 63 Det gis en rekke eksempler på hva begrepene er ment å dekke. Stilling retter seg mot ordinære tjeneste- og oppdragsforhold. Verv kan for eksempel være politiske verv, styreverv og andre tillitsverv. Det oppstilles ikke noe krav om at vervet godtgjøres, eller at vedkommende er valgt eller utnevnt. Det betyr at for eksempel en tillitsvalgt i en bedrift eller et kommunestyremedlem som mottar en bestikkelse rammes av straffebudet dersom øvrige vilkår er oppfylt. Oppdrag rammer alle former for oppdrag som vedkommende måtte utføre på vegne av en offentlig eller privat virksomhet, uavhengig av oppdragets varighet. 64 Dette innebærer eksempelvis at en eiendomsmegler som har påtatt seg et oppdrag om å selge en kommunal bolig på vegne av kommunen, kan straffes for korrupsjon dersom han mottar en bestikkelse fra en potensiell kjøper for at denne skal favoriseres ved salget. 65 Tilknytningskravet innebærer videre at fordelen må utveksles i egenskap av den posisjonen den passive bestikkeren innehar. Det må altså være en sammenheng mellom fordelen og stillingen, vervet eller oppdraget. 66 Dersom fordelen utveksles som privatperson er tilknytningsvilkåret ikke oppfylt, og forholdet faller utenfor straffebudets virkeområde. 67 Som eksempel på en fordel som har sammenheng med posisjonen kan man tenke seg en vedlikeholdsansvarlig i en bedrift, som mottar gratis håndverkertjenester privat av en av bedriftens leverandører. For leverandøren vil målsetningen normalt være å stille sterkere ved tildeling av aktuelle oppdrag bestikkelsen har altså en klar sammenheng med vedkommendes posisjon. Motsatt vil tilfellet kunne være der den vedlikeholdsansvarlige og leverandøren er venner privat, og utveksler tjenester i kraft av dette vennskapet. Etter mitt 63 Ot.prp.nr. 78 ( ), s Ot.prp.nr. 78 ( ), s Dette vil også gjelde der eiendomsmegleren selger på vegne av en privat part, men forholdet vil bli vurdert på grunnlag av ulike normer. Dette kommer jeg tilbake til senere i oppgaven, under pkt Ot.prp.nr. 78 ( ), s Ot.prp.nr. 78 ( ), s

15 skjønn er grensedragningen ikke helt klar og kan innebære rettstekniske utfordringer med henblikk på bevistema, særlig sett hen til at det ikke er nødvendig å påvise noen sammenheng mellom fordelen som utveksles og en faktisk gjenytelse (se nedenfor). At tilknytningskravet kan by på visse tolkingsutfordringer viser «NAV-saken» 68. En gjeldsrådgiver i NAV ble i lagmannsretten domfelt for 12 tilfeller av grov korrupsjon, men Høyesterett opphevet domfellelsen for fire av tilfellene. Tiltalte hadde tatt betalt for utført gjeldsrådgivning, men etter Høyesteretts oppfatning var det kun åtte av tilfellene som kunne sies å være i anledning av stilling. Rådgivningen i de øvrige tilfellene ble tilbudt gjennom et eget selskap, og ble således ikke ansett for å være tilknyttet posisjonen i NAV. Høyesterett uttalte at en offentlig tjenestemann måtte kunne utnytte sin kompetanse og erfaring som privatperson og motta fordel for det uten å bli domfelt for korrupsjon. For øvrig synes det ofte som om retten vurderer bevistemaet ut i fra spørsmålet om man ville fått fordelen hvis man ikke hadde hatt den stillingen man har. Et negativt svar taler for at tilknytningskravet er oppfylt. Ved positivt svar må det foretas en nærmere vurdering av om kravet til sammenheng er oppfylt. Problemstillinger knyttet til privat vennskap kan imidlertid unngås ved en bevisst holdning til habilitetsforhold. Selv om det gjelder et tilknytningsvilkår, er det ikke et krav om at fordelen må resultere i at den passive bestikkeren handler i strid med virksomhetens interesser. Straffebudet kan også anvendes i de tilfeller der den passive bestikkeren rent faktisk ikke har opptrådt illojalt overfor arbeidsgiver i sin arbeidsutførelse, men hvor det samtidig er utvekslet en fordel. 69 Et typisk eksempel vil være der gjenytelsen omfattes av den kompetansen vedkommende har, men hvor et av flere alternative utfall er klart bedre for motparten. Tilsvarende gjelder også der det ikke kan påvises noen sammenheng mellom fordelen og en bestemt handling eller unnlatelse fra den passive bestikkerens side. Bakgrunnen for dette skyldes dels bevistekniske hensyn, dels et ønske om at såkalt smøring klart skulle være omfattet av bestemmelsen. 70 Dette er også noe av årsaken til at skillet mellom lovlig kundepleie og straffbar korrupsjon 68 Rt Ot.prp.nr. 78 ( ), s Ot.prp.nr. 78 ( ), s. 57. Se også side 34 hvor det uttales at: «Når den aktive bestikker gir noen en utilbørlig fordel skyldes dette normalt et ønske om å oppnå noe for seg selv eller andre. I Straffelovrådets utkast til ny 276 a annet ledd legges det opp til at den aktive bestikker bare kan straffes hvor bestikkelsen er gitt, tilbudt eller lovet noen for å oppnå en ytelse for seg eller andre. Departementet anser det ikke nødvendig å innta et slikt krav På den måten gjøres det klart at også rene tilfeller av smøring omfattes». At en motytelse ikke er noe vilkår for straffbarhet har også blitt fulgt opp av Høyesterett. Se Rt , premiss 34 og

16 kan oppfattes som vanskelig å trekke man har ikke lenger en pliktstridig handling å «navigere etter». Tilknytningskravet kan begrunnes i de interessene som korrupsjonsregelverket skal verne. Utveksling av fordeler er i seg selv ufarlig, og noe de fleste av oss normalt gjør både titt og ofte. Problemet oppstår imidlertid når utvekslingen påvirker, eller er egnet til å påvirke, den passive bestikkers handlemåte. Det handler i hovedsak om å ivareta tillit til at beslutninger fattes på et forsvarlig, saklig og rasjonelt grunnlag. Dette gjelder både i offentlig og privat sektor. 4.2 Mottakerposisjonen «for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud» Ordlyden i bokstav a omfatter reelt sett alle måter en passiv bestikker kan motta en fordel på. Det spiller ingen rolle for straffeansvaret om vedkommende aktivt etterspør fordelen, eller om han «kun» aksepterer en fordel som den aktive bestikker tilbyr. Handlingsmåten kan imidlertid få betydning for utilbørlighetsvurderingen 71, og også for straffeutmålingen. 72 Med krever siktes det til situasjoner der hvor den passive bestikker utnytter sin posisjon til å sikre seg fordeler. En naturlig forståelse av ordet tilsier at det ligger et snev av press i ordlyden, men alternativet omfatter også tilfeller der kravet fremsettes som en forsiktig anmodning eller på annen subtil måte. Vurderingstemaet er om handlingen, sett i sammenheng med omstendighetene for øvrig, skaper et inntrykk for motparten at her må det «noe ekstra til» for og nå frem. 73 Et eksempel kan være der noen søker om skjenkebevilling og saksbehandleren viser til «skjenketaket» og sier han skal vurdere søknaden med det første. Samtidig skyver han diskré over en faktura på den siste servicen på privatbilen. De øvrige alternativene mottar og aksepterer retter seg mot situasjoner der det normalt er den aktive bestikkeren som tar initiativet, men det behøver naturligvis ikke være slik. Situasjonen kan også være at det er vanskelig å bevise at den passive bestikkeren har satt frem et krav om en fordel, men at det er opplagt at han har mottatt en fordel. 74 Alternativet aksepterer et tilbud kan fremstå som overflødig sett i forhold til de andre alternativene, men har selvstendig 71 Matningsdal (2010), s. 441: «Grensen nedad for hvilke fordeler som ikke er utilbørlige, bør praktiseres strengere ved handlingsalternativet `krever` enn ved de øvrige alternativene.» 72 Se eksempelvis «Au Pair-saken» og «Polititjenestemann-saken» som omtales i fotnoter senere i oppgaven. 73 Ot.prp.nr. 78 ( ), s Ot.prp.nr. 78 ( ), s

17 betydning der fordelen først skal ytes frem i tid. Forarbeidene viser eksempelvis til der man forespeiles en godt betalt stilling hos en leverandør i nær fremtid, mot at leverandøren tildeles lukrative avtaler i dag. Det er verdt å bemerke at aksepten som utgangspunkt må ha kommet frem til den aktive part, for at den passive skal kunne rammes av bestemmelsen. Forarbeidene fremhever imidlertid at aksepten kan være i form av passivitet eller konkludent adferd. 75 Det er også verdt å bemerke at bestemmelsen for noen av handlingsalternativene likestiller forsøk og fullbyrdelse. Det er med andre ord ikke noen betingelse for straffeansvar at fordelen rent faktisk mottas av den passive bestikker det er tilstrekkelig at anmodningen har kommet frem til motparten. 76 Det er heller ikke et krav at fordelen som utveksles må tilfalle den passive bestikkeren selv, jfr. ordlyden for seg eller andre. 77 Også denne løsningen kan begrunnes i de interessene som straffebudet skal verne om. Skadevirkningene av korrupsjon er like alvorlige uavhengig av hvem fordelen havner hos. Det betyr at når byens store sønn tilbyr seg å anlegge en ballbinge i parken, under forutsetning av at dispensasjonen han har søkt om for sin romslige hytte i 100 meterbeltet innvilges, så vil dette i utgangspunktet kunne omfattes av bestemmelsen. Svaret er imidlertid ikke opplagt. Det vil kunne rammes som korrupsjon dersom innvilget dispensasjon er en betingelse for ballbingen, men det er ikke gitt at forholdet kan bedømmes på samme måte der ballbingen sponses samtidig som vedkommende søker. Boe nevner flere eksempler på tilfeller der private har kjøpt seg goodwill, uten at det har blitt betraktet som korrupsjon. 78 Stordrange mener imidlertid at det offentlige som hovedregel ikke kan ta i mot gaver, da dette vil måtte betraktes som bestikkelse av flere tjenestemenn under ett. 79 Dersom man mener at det er korrupsjon, oppstår problemstillingen om hvem som er den passive bestikkeren. Er det saksbehandleren som innstiller, er det rådmannen som godkjenner innstillingen eller er det bystyret som godkjenner dispensasjonen? Problemstillingen reises, men forfølges ikke videre her. 75 Ot.prp.nr 78 ( ), s Ot.prp.nr. 78 ( ), s.56. Det er de avtalerettslige reglene om tilbud og aksept som får anvendelse. 77 Ot.prp.nr 78 ( ), s. 54 og Se mer om problemstillingen i «Systemsmøring: Hvor langt kan private kjøpe seg goodwill hos det offentlige?», Boe, Erik, «Miljøretlige emner Festskrift til Ellen Margrethe Basse», s (2008). 79 Stordrange (2014), s

18 4.3 Avgiverposisjonen «gir eller tilbyr noen» Også her rammer ordlyden i praksis alle mulige måter den aktive bestikker kan formidle en fordel på. Gir er motstykket til mottar, mens tilbyr er motstykket til aksepterer. På tilsvarende måte som ovenfor, er også her forsøk og fullbyrdelse likestilt. For fullbyrdet overtredelse er det tilstrekkelig at tilbudet har kommet frem til mottakeren mottakeren behøver ikke akseptere tilbudet. 80 Det er ikke et vilkår at fordelen ytes eller tilbys den passive bestikkeren selv. Bruken av ordet noen er motstykket til for seg eller andre i første ledd bokstav a, og rammer også tilfeller der den aktive bestikkeren eksempelvis tilbyr en fordel til noen i den passive bestikkerens familie. Sammenligner man bestemmelsen i første ledd bokstav a og b, ser man at disse speiler hverandre. Dette er nødvendig dersom straffebudene skal gi effektivt vern. Det ville eksempelvis være lite formålstjenelig å kunne straffe den passive bestikkeren uavhengig av hvem som mottok fordelen, mens den aktive bestikkeren kun risikerte straffeansvar dersom fordelen ble mottatt av den passive bestikkeren, men gikk fri i øvrige tilfeller. 4.4 Hva regnes som en fordel? Selve hovedvilkåret for straffeansvar etter 387 er at fordelen som utveksles mellom partene er utilbørlig. Utilbørlighetsbegrepet vil bli drøftet nærmere i avsnitt 4.5. I dette avsnittet vil jeg ta for meg hva fordelsbegrepet innebærer. Ordlyden i bestemmelsen gir liten veiledning i å fastsette meningsinnholdet i begrepet fordel. Etter en alminnelig forståelse innebærer begrepet et fortrinn, eller noe som er til gagn for noe eller noen. 81 I dette perspektivet kan en fordel være tilnærmet hva som helst, så lenge mottakeren oppfatter den som nyttig på et eller annet vis. En slik forståelse er også lagt til grunn i forarbeidene, hvor det fremgår at «Alt den passive bestikker ser seg tjent med eller kan dra nytte av, er å anse som en fordel i lovens forstand.» 82 Det er med andre ord lagt til grunn en vid forståelse av fordelsbegrepet. Samtidig ligger det også en naturlig begrensning i ordlyden, ved at goder som mottakeren faktisk har krav på ikke utgjør en fordel Ot.prp.nr. 78 ( ), s Cappelen (2006). 82 Ot.prp.nr. 78 ( ), s I NOU 2002:22 fremheves dette under omtalen av utilbørlighetsvilkåret, ved at det «For det første på avgrenses mot ytelser gjerningsmannen har krav på. Dernest må det avgrenses mot påskjønnelser som gjerningsmannen har rett til å ta i mot.» (s. 38). Den siste avgresningen er etter mitt skjønn ikke like lett å 16

19 Et eksempel på sistnevnte kan illustreres ved hjelp av «Rådmann-saken». 84 Her ble blant annet kjøp av leilighet til under takst ikke regnet som en fordel. Begrunnelsen var at det ikke ble sannsynliggjort at leiligheten var solgt til underpris. Det fantes ikke andre interessenter som var villige til å betale det rådmannen betalte. Ergo var det snakk om en vanlig boligtransaksjon. At salget ikke ble gjennomført via megler med vanlig budrunde endret ikke dette faktum. Utgangspunktet er at en fordel normalt vil ha en selvstendig økonomisk verdi, eksempelvis bestikkelse i form av penger, tjenester eller gjenstander. 85 I de aller fleste pådømte korrupsjonssaker, så har dette vært tilfellet. Som sitatet ovenfor viser, er det imidlertid ikke noe krav om at fordelen må kunne verdifastsettes. Forarbeidene nevner som eksempler ordenstildelinger, opptak i losjer, barns opptak ved privatskoler, seksuelle tjenester, innsideopplysninger mv. 86 I Straffelovrådets utredning nevnes også god omtale i media. 87 Et annet eksempel kan være der en konsertarrangør søker kommunen om skjenkebevilling for et arrangement. Arrangøren tilfredsstiller imidlertid ikke kravene som oppstilles for bevillingshavere, men han vet at datteren til kommunens saksbehandler er lidenskaplig fan av artisten. Han gjør derfor saksbehandleren oppmerksom på at datteren skal få tilbringe en hel dag med sitt aller største idol, dersom søknaden innvilges. At dette er en fordel for datteren er åpenbart (antakelig også for faren som oppnår betydelig anseelse i datterens øyne), men fordelen har ingen selvstendig økonomisk verdi. I «Namsmann-saken» 88 ble spørsmålet om fordelens økonomiske verdi berørt. I forbindelse med arbeidet kom en politibetjent bort i en sak hvor vedkommende tilsynelatende var blitt utsatt for stor urett. Betjenten engasjerte seg sterkt i saken, både i jobbsammenheng og privat. For dette engasjementet mottok han til sammen kr ,-, hvorav ca. 6800,- var kompensasjon og resten var utgiftsdekning. Tiltaltes påstand var at det kun var beløpet på 6800,- som utgjorde en fordel i straffelovens forstand. Dette var Høyesterett ikke enig i. trekke. Det er ikke gitt at noe som gjerningsmannen har rett til å ta i mot, eksempelvis i henhold til interne retningslinjer, av den grunn ikke regnes som en utilbørlig fordel. 84 TRANA Ot.prp.nr.78 ( ), s Ot.prp.nr. 78 ( ), s NOU 2002:22, s Rt

20 Høyesterett viste til at forarbeidene ikke nevner problemstillingen om hvorvidt dekning av kostnader kan utgjøre en fordel, men at det ikke er en forutsetning at fordelen må ha materiell verdi for den passive bestikkeren. «Dette må innebære at en utbetaling kan være en fordel selv om den ikke innebærer en netto økonomisk verdi for mottakeren». 89 Fordelsbegrepet må tolkes i lys av hvordan korrupsjon foregår og de interesser som bestemmelsene skal verne. Partene i et korrupsjonsforhold har en gjensidig interesse i å skjule hva som egentlig foregår i kulissen. Dette resulterer ofte i stor kreativitet, både når det gjelder type fordeler som utveksles og hvordan dette utføres. Korrupsjonsforhold er av den grunn ofte vanskelig å avdekke. 90 For at straffebestemmelsen skal være effektiv 91 må det altså legges til grunn en vid forståelse av begrepet den må være anvendelig på alle tenkelige løsninger. 92 Et relevant spørsmål i forlengelsen av dette er om fordelen skal bedømmes på et rent objektivt grunnlag, eller om det også er rom for å trekke inn den passive bestikkers subjektive oppfatning. Situasjonen kan jo faktisk være slik at en fordel er svært verdifull, enten materielt eller på annen måte, men oppfattes som fullstendig verdiløs for den passive bestikkeren. Situasjonen kan også være motsatt. Fordelen er praktisk talt uten verdi, men den representerer noe den passive bestikkeren virkelig ønsker seg. Problemstillingen kan illustreres ved hjelp av to eksempler. En innkjøpssjef, som bekjenner seg til Islam, mottar en gulldekorert bibel til en verdi av 3000,- fra en potensiell leverandør. Innkjøpssjefen har personlig ikke noe glede av gaven det kan til og med hende at han oppfatter gaven som upassende sett hen til hans trosoppfatning. Motsatt kan man tenke seg at innkjøpssjefen mottar en helt alminnelig koran uten praktisk omsetningsverdi. Denne har vedkommende stor glede av, mest fordi han oppfatter gaven som et tegn på respekt og anerkjennelse. Objektivt sett representerer bibelen en betydelig økonomisk verdi, men subjektivt representerer koranen en betydelig affeksjonsverdi. 89 Rt , premiss Se blant annet Rt , hvor førstvoterende uttaler: «Karakteristisk for korrupsjon er at den foregår svært fordekt, med utvisning av stor oppfinnsomhet når det gjelder å skjule hva som foregår. Oppdagelsesrisikoen vil generelt være liten.» 91 Effektivitet er et reelt hensyn som har stor betydning innenfor strafferetten. Begrepet er imidlertid flertydig. Det kan bety at straffebudene faktisk rammer de handlingene som man anser for å være straffverdige. Samtidig brukes også effektivitet som et synonym til allmennprevensjon. Se blant annet Eskeland (2015), s NOU 2002:22, s. 30 og Ot.prp.nr.78 ( ), s. 35. Se også Grimstad (2015) kapittel 2.3 om korrupsjon i arbeidsforhold. 18

21 Forarbeidene omtaler ikke problemstillingen eksplisitt, og frasen alt den passive bestikker ser seg tjent med eller kan dra nytte av, anses som en fordel i lovens forstand taler etter mitt skjønn i retning av både en objektiv og subjektiv tolkningsstandard. Tilsvarende konklusjon kan utledes på grunnlag av de interessene som korrupsjonsbestemmelsene skal verne, da også hensynene trekker i begge retninger. Det er først og fremst påvirkningsmomentet man søker å ramme gjennom korrupsjonsbestemmelsen, og det kan hevdes at der hvor mottakeren faktisk ikke ser seg tjent med ytelsen eller ikke har noen interesse av den, så vil fordelen heller ikke ha noe påvirkningspotensiale. Dette trekker i retning av at fordelen må vurderes på et subjektivt grunnlag. Samtidig vil det kunne forekomme at fordelen utad likevel fremstår som et gode for mottakeren. Mottar jeg en reise til Spania som jeg ikke får benyttet fordi jeg ikke kan være ute i solen, så vil allmennheten likevel se på reisen som et gode. Hensynet om tillit til at beslutninger fattes på et saklig og rasjonelt grunnlag trekker derfor i motsatt retning. Det kan ikke utelukkende være avgjørende hva den enkelte oppfatter som en fordel, men hva «folk flest» oppfatter som en fordel. Også rettstekniske hensyn taler for en objektiv vurdering av fordelsbegrepet. Dersom det åpnes for å trekke inn subjektive forhold, taler likhetshensyn for at dette gjøres konsekvent i alle saker. Ved å legge til grunn et objektivt fordelsbegrep slipper man således unna et vanskelig bevistema. 93 En objektiv tolkningsstandard vil imidlertid kunne gjøre korrupsjonsbestemmelsen mindre effektiv fordi man da ikke rammer tilfeller der fordelens objektive verdien fremstår som ubetydelig, men hvor verdien er høy for mottakeren jfr. eksemplet med koranen ovenfor. Etter mitt skjønn må derfor konklusjonen være at en objektiv tolkningsstandard må være utgangspunktet, men at subjektive interesser hos mottakeren må kunne trekkes inn i der dette er aktuelt. 4.5 Fordelen må være «utilbørlig» for å rammes av straffebudet Gjennomgangen av de objektive vilkårene så langt, viser at terskelen er svært lav for at vilkårene i straffebudet anses oppfylt. Bestemmelsen er mer eller mindre uavhengig av type tilsettings-/ oppdragsforhold, den rammer enhver form for utvekslingsmetode og fordelen kan 93 Sammenlign her med utfordringene knyttet til 275 og 276 i straffeloven av 1902 knyttet til når det gjaldt kravet om å «handle mot den annens tarv». 19