Nemnda til behandling av tvister vedrørende videresending av kringkastingsprogram Kabeltvistnemnda

Transkript

1 1 Nemnda til behandling av tvister vedrørende videresending av kringkastingsprogram Kabeltvistnemnda Den 28. juni 2011 behandlet nemnda to saker innbrakt i medhold av 4 6 i forskrift til åndsverkloven (lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v.) fastsatt ved kgl. res. 21. desember Nemndas sammensetning: Høyesterettsdommer Karin M. Bruzelius, leder Advokat Ingvild Mestad, medlem Advokat Bjarte Aambø, settemedlem. Sak nr. 1/2010 Klager: Norwaco v/ styreleder Prosessfullmektig: Advokat Arne Ringnes, Rettslig medhjelper: Camilla S. Vislie, begge Advokatfirmaet Thommessen AS Postboks 1484 Vika 0116 Oslo Innklaget: RiksTV AS v/styreleder Prosessfullmektig: Advokat Helge Olav Bergan, Rettslig medhjelper: Advokat Anders Mediaas Wagle, begge Advokatfirmaet Haavind AS Postboks 359 Sentrum 0101 Oslo Sak nr. 4/2010 Klager: Norwaco v/styreleder Prosessfullmektig: Advokat Eirik Djønne Kulturadvokatene Postboks 6878 St. Olavs Plass 0130 Oslo Innklaget: 1) Canal Digital Kabel TV AS v/styreleder,

2 2 2) Get AS v/styreleder, 3) Loqal AS v/styreleder, 4) Nesodden Kabel TV AS v/styreleder, 5) NEAS Bredbånd AS v/styreleder, og 6) Scan Net AS v/styreleder Prosessfullmektig: Advokat Monica Syrdal Advokatfirmaet Hjort DA Postboks 471 Sentrum 0105 Oslo 7) Forbrukernes Kabelnett Forbund v/augusto Konestabo Rådyrvegen Blystadlia Etter rådslagning har nemnda truffet slikt Sakene gjelder v e d t a k: Sak nr. 1/2010 gjelder vilkårene for avtale mellom RiksTV AS og Norwaco for distribusjon av kringkastingsprogrammer i det digitale bakkenettet for årene 2007, 2008, 2009 og Saken er reist med hjemmel i lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v. (åndsverkloven) 36 annet ledd jf. 34. Sak nr. 4/2010 gjelder spørsmålet om plikt for de innklagede kabelselskapene til å betale vederlag til Norwaco for andre rettigheter enn musikkverk og lydopptak i de såkalte musikkavtalekanalene for årene 2008, 2009, Saken er reist med hjemmel i åndsverkloven 36 annet ledd jf. 34. Behandlingen av sakene Etter åndsverkloven 36 annet ledd, jf. forskrift til åndsverkloven av 21. desember 2001 nr (heretter forskriften), kan sak bringes inn for nemnda dersom avtaleforhandlinger nektes eller avtale ikke er inngått innen seks måneder etter at forhandlinger ble innledet. Dette vilkåret er oppfylt i begge sakene. Sak nr. 1/2010 ble brakt inn for nemnda 16. februar 2010 av Norwaco. RiksTV innga tilsvar 22. april Begjæringen og tilsvaret er senere utdypet i innlegg fra partene. Sak nr. 4/2010 ble brakt inn for nemnda 23. desember 2010 av Norwaco. De innklagede har alle avgitt tilsvar; nr. 1) 6) 1. februar 2011 og nr 7) 27. januar Begjæringen og tilsvarene er senere utdypet i innlegg fra partene. I begjæringen var AS Kabel TV oppgitt som innklagede nr. 3. Selskapet er innfusjonert i Loqal AS, og navnet på innklagede nr. 3 er endret til Loqal AS.

3 3 Under saksforberedelsen har de innklagede i begge sakene nedlagt påstand om at begjæringene må avvises fordi vilkårene for nemndsbehandling ikke er til stede ettersom Norwaco ikke er en av departementet godkjent organisasjon etter åndsverkloven 38a slik bestemmelsen lyder etter lovendringen 17. juni 2005 nr. 97. I sak nr. 1/2010 har RiksTV AS i også anført andre grunnlag for at begjæringen må avvises. Da påstanden om avvisning fordi Norwaco ikke er en organisasjon som nevnt i åndsverkloven 38a er felles for sakene, har nemnda funnet det hensiktsmessig å forene dem til felles behandling av dette spørsmålet, jf. forskriften Nemnda har videre, etter å ha forelagt spørsmålet for partene i sakene, funnet det ubetenkelig å avgjøre dette spørsmålet på grunnlag av skriftlige innlegg fra partene. Partene fikk i e post fra nemnda 11. og 16. mai frist til å fremsette avsluttende merknader innen 25. mai. De innklagede i begge sakene fant at innlegget fra Norwaco nødvendiggjorde ytterligere bemerkninger fra deres side, og etter at nemnda hadde forelagt spørsmålet for Norwaco, ble det åpnet for et tilleggsinnlegg fra de innklagede parter. Innlegget forelå 1. juni Norwaco har deretter kommet med et ytterligere innlegg 10. juni Enkelte nye anførsler i dette ble kommentert av de innklagede i en e post 11. juni Nemnda behandler her bare spørsmålet om begjæringene skal avvises fordi Norwaco ikke er en organisasjon som nevnt i åndsverkloven 38a. Begjæringen i sak nr. 1/2010 ble fremsatt i februar 2010 og begjæringen i sak nr. 4/2010 i desember Nemnda besto på dette tidspunkt av daværende leder, tingrettsdommer Peter Blom, advokat Ingvild Mestad og advokat Ingvild Hanssen Bauer. Fordi både Hanssen Bauer og hennes personlige vararepresentant, sivilingeniør Håkon Styri, var inhabile, oppnevnte Kulturdepartementet Mestads vararepresentant, advokat Bjarte Aambø som settemedlem for sak 1/2010. Karin M. Bruzelius ble 2. februar 2011 oppnevnt som ny leder av nemnda mens Mestad og Aambø ble gjenoppnevnt som henholdsvis nemndsmedlem og varamedlem. Hensett til at Aambø var oppnevnt som settemedlem av nemnda i sak nr. 1/2010 besluttet den nye lederen at han også skulle delta i behandlingen av sak nr. 4/2010. Åndsverkslovens regler om avtalelisens for videresending av kringkastingssendinger Åndsverkloven har siden 1985 hatt regler om avtalelisens for videresending av kringkastingssendinger, jf. 20a som ble tilføyd ved endringslov 21. juni 1985 nr. 86. Bestemmelsen åpnet for at avtale om samtidig og uendret videresending inngått med en felles organisasjon godkjent av departementet og som representerte en vesentlig del av norske opphavsmenn og rettighetshavere til verk og prestasjoner av den art som inngår i kringkastingssendinger, ville ha virkning også for rettighetshavere som ikke var tilsluttet organisasjonen. Retten til å inngå avtale med avtalelisensvirkning var således åpen for organisasjoner som var blitt godkjent av departementet og som oppfylte lovens vilkår. Ved endringslov 2. juni 1995 nr. 27 fikk ordningen med avtalelisens anvendelse også for andre områder enn videresending av kringkastingssending. Det ble vedtatt en generell bestemmelse som 38a om de vilkårene en organisasjon må oppfylle for å kunne inngå avtale med avtalelisensvirkning. Bestemmelsen ble utformet etter mønster av en tilsvarende bestemmelse i fotokopieringsloven, men det fremgår av Ot.prp. nr. 15 ( ) side 150 at departementet mente at kravet til representativitet i 38a tilsvarte det som var tatt inn i 20a, som ble

4 4 opphevet ved endringsloven. Etter 38a måtte organisasjonen representere en vesentlig del av norske opphavsmenn på området og være godkjent av departementet. Representativitetskriteriet i 38a første ledd første punktum ble endret ved lov 17. juni 2005 nr. 97. Avtaler som skal ha virkning etter 36 første ledd må nå være inngått av organisasjoner som på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge. Bestemmelsen lyder: Avtale som skal ha virkning som nevnt i 36 første ledd, må inngås av organisasjon som på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge, og som er godkjent av departementet. Lovendringen trådte i kraft 1. juli Endringslovens III nr. 2 bokstav c åpnet for at Kongen kunne fastsette nærmere overgangsregler. Fullmakten er ikke blitt benyttet. Etter åndsverkloven 34 første ledd kan verk som lovlig inngår i kringkastingssending, ved samtidig og uendret videresending, gjøres tilgjengelig for allmennheten, når den som videresender oppfyller betingelsene for avtalelisens etter 36 første ledd, eller videresender etter tillatelse gitt av nemnd, jf. 36 annet ledd. Det følger av 34 annet ledd at opphavsmannens enerett til videresending bare kan utøves gjennom organisasjon som er godkjent etter 38a. Bestemmelsen er i samsvar med satellitt og kabeldirektivets artikkel 9, som krever at retten til videresending i kabel bare kan utøves gjennom en rettighetshaverorganisasjon, og at denne også skal ha rett til å forvalte utenforståendes rettigheter. Åndsverkloven har således hatt en ordning med tvungen rettighetsforvaltning ved videresending av kringkastingssending siden Bakgrunnen for dette er at det vil medføre betydelige praktiske problemer dersom et kabelselskap må innhente tillatelse fra hver enkelt rettighetshaver før en fjernsynssending kan videresendes. Prinsippet om avtalelisensvirkning også for rettighetshavere som ikke er medlem av organisasjonen, finnes i lovens 36 første ledd første punktum, jf. 37 første ledd. Etter 37 første ledd annet punktum har disse samme rett som organiserte til å få del i midler og goder som utdeles fra eller som vesentlig er bekostet av vederlaget. Etter 36 annet ledd kan hver av partene bringe en sak inn for Kabeltvistnemnda dersom forhandlinger om avtale som nevnt i første ledd første og andre punktum nektes eller ikke er inngått innen seks måneder etter at forhandlingene er innledet. Henvisningen til forhandlinger om avtale som nevnt i første ledd forstår nemnda, hensett til sammenhengen mellom bestemmelsene, som en henvisning til avtale med organisasjon som nevnt i 38a, i første ledd. I 2005 ble ordningen med avtalelisens utvidet til å gjelde flere områder. Produsenter og utøvere fikk da enerett til fremføring og videresending av sine prestasjoner i lydfilm, jf. 42 første ledd og 45 første ledd. Paragraf 36 første ledd første punktum lyder nå: Når det foreligger avtale med organisasjon som nevnt i 38a som tillater slik bruk av verk som nevnt i 13b, 14, 16a, 17b, 30, 32 og 34, har bruker som omfattes av avtalen overfor rettighetshaver som ikke er omfattet, rett til på samme område og på samme måte å utnytte verk som dem avtalen gjelder (avtalelisens).

5 5 Norwacos krav i sak nr. 4/2010 er et suppleringskrav som blant annet gjelder rettigheter som ble innført i I sak nr. 1/2010 har organisasjonen tatt forbehold om å fremme et slikt suppleringskrav overfor RiksTV på et senere tidspunkt. Partenes anførsler og påstander for så vidt gjelder forholdet til 36 annet ledd, jf. 38a Norwaco har i sak nr. 1/2010 og sak nr. 4/2010 i korte trekk anført: Norwaco ble godkjent av departementet i Godkjennelsen er ikke senere omgjort, og nemnda må legge til grunn at det foreligger en departemental godkjennelse av organisasjonen. Det er ikke noe rettslig grunnlag for å anse godkjennelsen som bortfalt etter lovendringen i Norwaco bestrider ikke at et enkeltvedtak kan bortfalle som følge av ny lovgivning. Men organisasjonen er ikke enig i at lovendringen i 2005 medførte at godkjennelsen fra 1996 ikke lenger har gyldighet. Et bortfall av Norwacos godkjenning fra 1996 ved endringslovens ikrafttreden i 2005, vil ha store og uoversiktlige konsekvenser. Dette viser at bortfall av godkjennelsen krever klar støtte i lov. Det er ikke holdepunkter, verken i ordlyden eller forarbeidene, for at eksisterende godkjennelser opphørte ved endringslovens ikrafttreden. Det er ikke gitt bestemmelser om plikt for tidligere godkjente organisasjoner til å søke om ny godkjennelse. De rettsavgjørelser som de innklagede parter har støttet seg til ved å vise til Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 9. utgave side 467, kan ikke tas til inntekt for at lovgiver har ment å tilbakekalle meddelte godkjennelser etter åndsverkloven 38a. Kompetanse til å godkjenne en organisasjon er i 38a lagt til departementet. Nemnda kan ikke gi slik godkjennelse og må legge godkjennelsen fra 1996 til grunn. Prinsipalt anføres at det ikke ligger under nemnda å prøve om Norwaco fyller representativitetskriteriet i 38a, slik bestemmelsen nå lyder. Organisasjonen har en løpende godkjennelse som først faller bort når den avløses av en ny godkjennelse. Forskriften 4 6 gir ikke nemnda kompetanse til å treffe avgjørelse om hvorvidt en organisasjon har en gyldig godkjennelse. Dersom nemnda likevel finner det relevant å vurdere kravet til godkjennelse etter 38a, som en del av avvisningsspørsmålet, anføres subsidiært at nemnda skal utøve samme rettsanvendelsesskjønn som departementet, herunder å se hen til Norwacos søknad 1. april 2011 til Kulturdepartementet om godkjennelse og til virkningene for videresendingsområdet av en avgjørelse om at Norwaco på dette området ikke er en organisasjon som nevnt i 38a. Representativitetskriteriet er under enhver omstendighet oppfylt hva enten man ser til den samlede programflaten som lisensieres av Norwaco gjennom Musikkavtalen og Fellesavtalen eller avtalene hver for seg. De forvaltningskontrakter som Norwaco har lagt frem, viser at organisasjonen har oppfylt vesentlighetsvilkåret i det endrede representativitetskriteriet siden lovendringen ble satt i kraft. Det er ikke andre organisasjoner enn Norwaco som kan klarere alle rettigheter i forbindelse med videresending av kringkastingsprogrammer i Norge. Ved vurderingen av kriteriet brukes i Norge må det ses hen til kriteriet tilgjengeliggjøring for allmennheten i åndsverkloven 2. Det er da nødvendig å ta utgangspunkt i omfanget av tilgjengeliggjøring, noe som svarer til abonnentantallet. Ettersom alle kabelabonnenter har tilgang til NRK 1 og TV2 Hovedkanalen og de fleste til NRK 2 og NRK 3, som alle har en betydelig andel norske programmer, er representativitetskriteriet oppfylt.

6 6 For så vidt gjelder produsenter og utøvere følger det av åndsverkloven 58 første ledd, jf. forskriften 6 1, at beskyttelse etter loven gjelder for personer som er statsborgere i eller bosatt i stat som er tilsluttet EØS avtalen, og selskaper med sete i EØS stat. Amerikanske filmog lydprodusenter har av den grunn ikke vern i Norge ved videresending av audiovisuelle produksjoner i Norge. Tilsvarende gjelder i forhold til utenlandske utøvere, se lovens 42, jf. forskriften 6 9 sammenholdt med gjensidighetskravet i 59 første ledd. Lovreglenes geografiske anvendelsesområde har betydning for vurderingen vesentlighetskravet i 38a. De innklagede har tolket Norwacos representasjonsavtaler med CopySwede, Copy Dan, AGICOA, IFPI og TONO feil. Selv om avtalene med Copy Dan og CopySwede etter ordlyden regulerer fordelingen av vederlag må innholdet fastlegges etter vanlige tolkingsrelger for å sikre at formålet med avtalene realiseres. Det fremgår videre klart av avtalene med TONO og IFPI at de gjelder representasjon. Departementet har ikke på noe tidspunkt overfor Norwaco uttrykt at godkjennelsen fra 1996 var falt bort, og/eller at organisasjonen måtte søke ny godkjennelse innen et fastsatt tidspunkt. Godkjennelsen fra 1996 er ikke en nullitet. Departementet, Norwaco og distributørene har siden 2005 forholdt seg til denne, og det har ikke vært reist spørsmål om Norwacos rettslige status etter 34, jf. 38a. Godkjennelsen er gyldig inntil ugyldighet er rettskraftig konstatert av kompetent avgjørelsesmyndighet. Selv om Kabeltvistnemnda ved sin prejudisielle prøving av godkjennelsen skulle komme til at det hefter mangler ved den, er godkjennelsen likevel fortsatt i kraft frem til det tidspunkt den måtte bli opphevet/kjent ugyldig av kompetent myndighet. Norwaco er kompetent til å reise sak for Kabeltvistnemnda for perioden , da organisasjonen i dette tidsrom var en av departementet godkjent organisasjon etter åndsverkloven 38a. Norwaco har nedlagt slik påstand i sak nr. 1/2010: 1. Vilkårene i bilag 35, avtale om musikkrettigheter ved videresending av fjernsynskanaler i det digitale bakkenettet legges til grunn som Nemndas vilkår for RiksTV AS videresending av fjernsynskanalene i TV2 Nyhetskanalen, TV2 Zebra, TV2 Filmkanalen, TV2 Sport, TV Norge, TV3 (Norway), Viasat, The Voice TV (Norway) National Geographic Channel Scandinavia (norsk versjon), Fem, Eurosport Nordic (norsk versjon), Disney Channel Scandinavia (norsk versjon), Discovery Channel, BBC World News og Animal Planet, for 2007, 2008, 2009 og Vedtaket trer i kraft umiddelbart. 3. RiksTV AS pålegges å dekke Norwacos saksomkostninger. 4. RiksTV AS pålegges å dekke Nemndas honorar og kostnader for behandling av tvisten. Norwaco har nedlagt slik påstand i sak nr. 4/2010: 1. Vederlag som angitt i vedlegg 4 Suppleringskrav til TV kanaler i musikkavtalen av 21. juni 2010, eller annet vederlag fastsatt etter nemndas skjønn, legges til grunn for de innklagedes videresending for årene 2008, 2009 og 2010.

7 7 2. De innklagede pålegges solidarisk å dekke Norwacos saksomkostninger. 3. De innklagede pålegges solidarisk å dekke nemndas honorar og kostnader for behandling av tvisten. De innklagede i sak nr. 1/2010 og i sak nr. 4/2010 har i hovedtrekk gjort gjeldende: Begge sakene må avvises da Norwaco verken er en godkjent organisasjon etter 38a, slik bestemmelsen lyder etter lovendringen i 2005, eller fyller kriteriet for slik godkjenning. Det fremgår klart av lovforarbeidene at tidligere godkjente organisasjoner måtte søke om ny godkjennelse, fordi kriteriet for godkjennelse ble endret, men også fordi avtalelisensområdet ble vesentlig utvidet. Godkjennelsen fra 1996 kan ikke tillegges virkning etter lovendringen i Norwaco må som andre som har fått en offentlig godkjennelse, finne seg i at lovgiver stiller strengere kvalifikasjonskrav, og at den endrete lovgivning griper inn i en godkjennelse gitt i medhold av tidligere lovgivning, jf. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 9. utgave, side 467 og Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 9. utgave, side 395. Norwaco har ikke dokumentert at organisasjonen oppfylte representativitetskriteriet i de tidsrom de to begjæringene gjelder. Norwaco har ikke i den søknaden som nå er sendt departementet, dokumentert eller pretendert representativitet i forhold til utenlandske rettighetshavere. Det samme gjelder de avtaler som Norwaco har lagt frem for nemnda som bevis for at man representerer utenlandske rettighetshavere. Flere av disse gjelder ikke representasjon/overføring av rettigheter, men utelukkende vederlagsfordeling, og kan ikke tolkes slik at de også inkluderer overføring av representasjon. Tallet på avtaler om gjensidig representasjon med utenlandske rettighetshavere som Norwaco har inngått, er lavt. Dette må særlig ses i relasjon til at det utenlandske innholdet i de kanalene som inngår i Norwacos standardavtaler utgjør mer enn 93 %. Opplysningene i Norwacos årsrapporter for 2009 og 2010 viser at organisasjonen ikke ivaretar utenlandske rettighetshavere på en forsvarlig måte. Heller ikke tidligere avtaler som Norwaco har inngått med kabelselskapene etter 2005, kan tillegges virkning da de er inngått fordi Norwaco har pretendert å ha hatt den nødvendige godkjenningen. At enkelte amerikanske rettighetshavere ikke er vernet av norsk lovgivning er i strid med det Norwaco tidligere har gitt uttrykk for i forbindelse med suppleringskravsaken. Dessuten er opphavsrettighetene til det amerikanske innholdet vernet i Norge. I forhold til suppleringskravet utgjør de amerikanske rettighetene en vesentlig del, og det gjelder også de rettigheter som Norwaco hevder å representere i forhold til Fellesavtalen og TV2 avtalen. Hvis lovendringen i 2005 ikke gis virkning for tidligere godkjennelser, vil dette undergrave formålet med endringen av representativitetskriteriet i 38a, nemlig å oppfylle Norges forpliktelser etter EØS avtalen. Det følger av EØS loven 2 at slike bestemmelser ved konflikt går foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold, se 2. Godkjennelsen fra 1996 kan ikke under noen omstendighet gjelde de nye avtalelisensområdene som ble innført i Dette er en selvstendig begrunnelse for at godkjenninger fra før 2005 ikke kan ha virkning etter endringslovens ikrafttreden. Det kan ikke tillegges noe betydning overfor tredjeparter, som de innklagede i de to sakene, at Norwaco mener at departementet burde informert organisasjonen særskilt utover

8 8 presiseringen i lovforarbeidene om at den måtte søke ny godkjennelse. At Norwaco har opptrådt som om organisasjonen skulle være godkjent innebærer ingen aksept fra de innklagede av at Norwaco er en organisasjon som nevnt i 38a. Norwacos søknad om godkjennelse er uten betydning for avgjørelsen av avvisningspåstanden. Loven må forstås slik at Norwaco må ha oppfylt 38a i det tidsrom de to sakene gjelder. I sak nr. 1/2010 har RiksTV As nedlagt slik påstand for så vidt gjelder spørsmålet om forholdet til 38a: 1. Norwacos begjæring datert 16. februar til Kabeltvistnemnda avvises. 2. Norwaco pålegges å dekke Nemndas honorar og kostnader til behandling av saken. 3. Norwaco pålegges å dekke RiksTV sakskostnader. I sak nr. 4/2010 har de innklagede nr. 1) 6) nedlagt slik påstand for så vidt gjelder spørsmålet om forholdet til 38 a: Prinsipalt: 1. Begjæringen avvises. Subsidiært: 1. Canal Digital Kabel TV AS. Get AS, Loqal AS, Nesodden Kabel TV AS, NEAS Bredbånd AS og Scan Net AS betaler vederlag til Norwaco fastsatt etter Kabeltvisnemndas skjønn. I alle tilfeller: 2. Canal Digital Kabel TV AS. Get AS, Loqal AS, Nesodden Kabel TV AS, NEAS Bredbånd AS og Scan Net AS tilkjennes sakens omkostninger. 3. Norwaco pålegges å dekke Kabeltvistnemndas honorar og kostnader ved behandling av saken. Innklagede nr. 7) har nedlagt likelydende påstand. Nemndas merknader Departementets godkjennelse av Norwaco Norwaco ble midlertidig godkjent av departementet 21. juni 1985 etter dagjeldende 20a i åndsverkloven til å forhandle på vegne av rettighetshaverne om videresending av krinkastingsprogram via kabel. Godkjennelsen ble gitt permanent gyldighet 11. september Departementet traff nytt vedtak om godkjennelse av Norwaco 17. juni Vedtaket ble truffet med hjemmel i åndsverkloven 38a. Godkjennelsen gjelder rett til å inngå avtale på vegne av rettighetshaverne i henhold til 13 hva gjelder opptak av verk som inngår i kringkastingssending, 17 fjerde ledd og 34, samt de paragrafer i lovens femte kapittel som ved henvisning gir ovennevnte bestemmelser tilsvarende anvendelse. Det fremgår av vedtaket at Norwaco er ansvarlig for at utenlandske rettighetshavere behandles i henhold til internasjonale avtalers krav om nasjonal behandling. Ved brev 7. juli 1997 ble Norwaco godkjent som oppkrevings og fordelingsorganisasjon med hjemmel i åndsverkloven 45b for området videresending av kringkastingssendinger.

9 9 Norwaco har 1. april 2011 søkt om en samlet godkjennelse av organisasjonen etter åndsverkloven 38a, jf. 13b, 14, 16a, 17b, 32 og 34 og 45b. Det heter i søknaden at organisasjonen 16. april 2008 søkte departementet om betinget godkjennelse som lisensutløsende organisasjon i forhold til åndsverkloven 16a og 32, men at departementet ba om en samlet søknad for alle aktuelle avtalelisensbestemmelser. Det heter videre at Norwaco i 2007 innledet arbeidet med en utvidet forvaltningskontrakt med medlemsorganisasjonene hensett til de avtalelisensområdene som kom inn i loven ved lovendringen i Organisasjonens styre vedtok en slik utvidet forvaltningskontrakt høsten Den er signert av samtlige medlemsorganisasjoner, men flere av disse måtte endre sine vedtekter for å kunne overføre relevante forvaltningsoppdrag til Norwaco. På søknadstidspunktet hadde ni medlemsorganisasjoner ennå ikke vedtatt de nødvendige endringer av sine vedtekter. Søknaden er ikke avgjort av departementet. Sakene for nemnda gjelder hhv og Departementets godkjennelse vil neppe gjelde ex tunc, men fra vedtakstidspunktet. Nemnda finner derfor ikke grunn til å utsette avgjørelsen av avvisningspåstanden. Generelt om tolkingen av 38a Lovendringen i 2005 innebar en endring av den krets opphavsmenn som en organisasjon må representere en vesentlig del av. Tidligere måtte organisasjonen representere[r] en vesentlig del av norske opphavsmenn, mens kretsen nå ble angitt som opphavsmenn til verk som brukes i Norge. Grunnen til endringen var et ønske om å bringe kriteriet i samsvar med ikkediskrimineringsregelen i EØS avtalens artikkel 4 og 5 og med prinsippet om fri tjenestebevegelighet i avtalens artikkel 36, se Ot.prp. nr. 46 ( ) side Tilsvarende lovendring var blitt gjennomført i 2001 i Danmark etter kritikk fra EU kommisjonen av den danske bestemmelsen som inneholdt et tilsvarende nasjonalitetskriterium. En slik bestemmelse var ikke forenlig med Danmarks EU rettslige forpliktelser. Det sies i Ot.prp. nr. 46 at Finland ville foreta en tilsvarende lovendring. Etter det nemnda har kunnet se, har det ikke funnet sted noen lovendring i Sverige. Det har siden ordningen med avtalelisens for videresending av kringkastingssending ble innført i 1985 blitt krevd at den organisasjon som vil inngå avtale med avtalelisensvirkning, må representere en vesentlig del av opphavsmennene. Vesentlighetskravet har således lange tradisjoner, mens det nye er kretsen av opphavsmenn som må være representert. Det fremgår av Ot.prp. nr. 46 at enkelte instanser under høringen av lovutkastet etterlyste en drøfting av konsekvensene av forslaget til endring av representativitetskriteriet. Nemnda kan imidlertid ikke se av de uttalelser som er gjengitt i proposisjonen eller av departementets drøftelser, at dette gjaldt virkningen av endringen for organisasjoner som var godkjent fordi de representerte en vesentlig del av norske opphavmenn. Rett til å kreve nemndsbehandling etter 36 annet ledd har parter som ikke har oppnådd avtale som nevnt i første ledd, se 36 annet ledd. En organisasjon som reiser sak for nemnda må derfor være en organisasjon som nevnt i 38a.

10 10 Etter sin ordlyd stiller 38a to vilkår, dels må organisasjonen på området representere en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge og dels må organisasjonen være godkjent av departementet. Utformingen av bestemmelsen indikerer at den inneholder to vilkår: dels om godkjennelse og dels om representativitet. Dette vil i tilfelle bety at en godkjent organisasjon må oppfylle representativitetsvilkåret til enhver tid. Departementets godkjennelsesbrev 20. august 2008 til TONO tyder på at departementet mener at vilkårene er slik å forstå, ettersom det der heter at godkjenningen er betinget av at vilkårene til enhver tid er oppfylt. Nemnda er enig i at loven må forstås slik. Nemnda har ikke kompetanse til å godkjenne en organisasjon etter 38a. Men når en begjæring om nemndsbehandling blir påstått avvist fordi den som har fremsatt begjæringen ikke er en organisasjon som nevnt i 38a, må nemnda ta standpunkt til dette, jf. forskriften 4 7 tredje ledd hvoretter nemnda skal avvise en sak hvis vilkårene for nemndsbehandling ikke er til stede. Slik nemnda oppfatter 38a første ledd første punktum kreves det således foruten departemental godkjenning at organisasjonen på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge. Kravet om at organisasjonen må representere innebærer, slik nemnda ser det, at organisasjonen har fullmakt til å inngå bindende avtale på vegne av opphavsmannen om bruk av vedkommendes verk. Nemnda viser til Ot.prp. nr. 15 ( ) hvor departementet, i merknadene til lovutkastet 36, på side 146 uttaler: For å bli godkjent må organisasjonens fullmakter enten de er basert på vedtektsbestemmelser eller (også) er innhentet fra rettighetshavere enkeltvis omfatte inngåelse av avtaler om tillatelse til og innkreving av vederlag for bruk av verk eller prestasjoner på vedkommende område. I godkjennelsesvedtaket av TONO i 2008 uttaler departementet at dette prinsippet er videreført ved lovendringen i Nemnda legger derfor til grunn at en avtale om representativitet må gi fullmakt til å inngå avtale om bruk av verk på avtalelisensområdet og ikke bare rett til innkreving av vederlag. Vurderingen av representativiteten skal skje i forhold til området. I de to sakene er dette videresending av kringkastingssending etter 34, jf. Ot.prp. nr. 15 ( ) hvor departementet på side 150 sier at uttrykket sikter til området for vedkommende avtalelisensbestemmelse. Nemnda tilføyer at departementet på samme sted uttaler at dette ikke nødvendigvis innebærer at organisasjonen skal være representativ for alle kategorier opphavsmenn hvis verk utnyttes på området. Departementet kan godkjenne organisasjoner som representerer en enkelt eller flere kategorier opphavsmenn. Nemnda forstår dette slik, at dersom en organisasjon i svært liten grad eller slett ikke representerer enkelte kategorier opphavsmenn til verk som videresendes, vil godkjennelsen ikke nødvendigvis omfatte disse kategoriene. Det er videre et krav om at organisasjonen på området må representere en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge. Som nevnt var vesentlighetskravet ikke nytt i Endringen gjaldt kretsen som organisasjonen må representere. Vesentlighetskravet er kommentert i Ot.prp. nr. 46 på side Det heter her at avgjørelsen av om kravet er oppfylt forutsetter at departementet utøver et visst skjønn, som imidlertid ikke skal ta hensyn til hvilken nasjonalitet medlemmene i organisasjonene har. Videre sies det at utrykket ikke krever at organisasjonen representerer et flertall av opphavsmennene til verk som brukes i Norge.... Det er tilstrekkelig at en flerhet er representert som medlemmer i organisasjonen, jf.

11 11 Ot.prp. nr. 15 ( ) side 150. I dette ligger at en vesentlig andel av rettighetshaverne innenfor en aktuell gruppe er representert der. Henvisningen til Ot.prp. nr. 15 side 150 antar nemnda gjelder uttalelsen om at man ikke mente at organisasjonen skulle representere mer enn 50 % av norske opphavsmenn på området; det skulle være tilstrekkelig at en vesentlig del ( en flerhet ) var representert. Nemnda legger til grunn at departementet mener at vesentlighetskravet er oppfylt av en organisasjon som representerer en flerhet, eller om lag 50 %, av opphavsmennene til verk som brukes på området. Vesentlighetsvurderingen skal skje i relasjon til verk som brukes i Norge. Dette var det som var nytt i For avtale med avtalelisensvirkning på videresendingsområdet, jf. 34, legger nemnda til grunn at dette må tolkes som opphavsmenn til verk som videresendes i Norge, iallfall i det omfang deres rett er beskyttet av åndsverkloven, jf. premiss 27 i fortalen til Satelitt og kabelsendingsdirektivet: [v]ideresending via kabel av programmer fra andre medlemsstater er en handling som er undergitt opphavsrett, En kabeloperatør må derfor innhente tillatelse fra alle rettighetshavere for hver del av et program som videresendes. I Ot. prp. nr. 46 sier departementet i merknadene til 38a på side 152 at kravet om bruk i Norge medfører at det ikke lenger [er] avgjørende at organisasjonen innenfor det enkelte verksområde representerer en vesentlig del av norske opphavsmenn. I denne sammenheng reiser bestemmelsene om åndsverkslovens geografiske rekkevidde et særskilt spørsmål for så vidt gjelder prestasjoner som har vern i medhold av lovens femte kapittel, se 58, jf. forskriften 6 1. Dersom kravet skal forstås i samsvar med disse bestemmelsene innebærer det for eksempel at amerikanske film eller lydprodusenter, jf. 45, og utøvere, jf. 42, ikke har vern ved videresending av audiovisuelle produksjoner i Norge, og at disse opphavsmennene da ikke inngår i vesentlighetsvurderingen etter 38a. Men etter Bernkonvensjonen, som Norge er tilsluttet, jf. forskriften 6 2 flg., får åndsverkloven med enkelte unntak, herunder for femte kapittel, anvendelse for verk med tilknytning til et land som er medlem av Bernkonvensjonen eller WTO/TRIPS. Slik nemnda ser det, taler sammenhengen mellom lovens bestemmelser for at den kretsen av opphavsmenn som organisasjonen må representere, er de opphavsmennene som nyter rett til vern etter åndsverksloven, slik den må tolkes for å ivareta Norges folkerettslige forpliktelser. En slik innskrenkende tolking av brukes i Norge kan få en viss betydning for vurderingen av om vesentlighetsvilkåret er oppfylt. Nemnda legger etter dette til grunn at oppfyllelse av representativitetskriteriet i 38a for så vidt gjelder opphavsmenn til verk som omfattes av 34, forutsetter at en organisasjon som søker godkjenning, representerer et flertall av originære rettighetshavere innenfor videresending av kringkasting. Ved vurderingen skal det ikke tas hensyn til opphavsmenn til verk som ikke er vernet i Norge etter åndsverkloven, jf. lovens åttende kapittel og forskriftens sjette kapittel. I proposisjon nr. 46 har departementet gitt uttrykk for bruk av et visst skjønn ved avgjørelsen av om organisasjonen representerer en vesentlig del av opphavsmennene. Dette gjelder for vurderingen av om kravet om en flerhet er oppfylt. Den krets som en organisasjon må representere en vesentlig andel av ble endret i I forhold til videresendingsområdet kreves nå etter nemndas syn at organisasjonen

12 12 representerer en flerhet av opphavsmenn til alle i Norge beskyttede verk som inngår i kringkastingssending som videresendes i Norge. Nemnda kan vanskelig forstå dette annerledes enn at vilkårene for så vidt gjelder videresending etter 34 ble så vesentlig endret i 2005, at nemnda ikke under noe omstendighet kan anse en organisasjon som er godkjent av departementet etter det tidligere representativitetskriteriet, som en organisasjon som nevnt i 38a. Hensett til at 38a inneholder to vilkår: dels godkjennelse og dels representativitet, er det et spørsmål om nemnda kan bygge på en eldre godkjennelse dersom organisasjonen oppfyller det nye representativitetsvilkåret. I Ot.prp. nr. 46 uttalte departementet i merknadene til utkastet 38a på side 152: Organisasjoner som i dag inngår avtalelisensavtale basert på godkjenning etter gjeldende 38a, må søke på ny, både pga. endringene i kriteriet for godkjenning, men også fordi avtalelisensområdet er utvidet. Det er vanskelig å se dette som uttrykk for noe annet enn at departementet mente at endringen i 38 var så omfattende at tidligere godkjente organisasjoner måtte søke ny godkjennelse basert på endringen i lovteksten. Det er ikke tvilsomt at ny lovgivning kan gripe inn i eksisterende tillatelser eller godkjennelser, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 9. utgave, side 467, hvor det heter: En konsesjonshaver må som regel finne seg i at det i eller i medhold av lov gis regler som f eks stiller strengere konsesjonskrav. dette gjelder som hovedregel, selv om vedkommende lov ikke tar noe forbehold i denne retningen. Samme oppfatning er kommet til uttrykk i Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 9. utgave, side 395, hvor det heter at Grunnloven 97 ikke beskytter innehaver av en godkjennelse fra ny lovgivning som skjerper kravene til virksomheten. Paragraf 38a inneholder som nevnt to vilkår, dels krav om godkjennelse og dels krav om representativitet. Etter nemndas syn taler mye for at Norwaco ikke har klagekompetanse etter 36 annet ledd fordi organisasjonen ikke er godkjent av departementet etter lovendringen i Hensett til Norwacos subsidiære anførsel om at organisasjonen likevel er en organisasjon som nevnt i 38a fordi organisasjonen har oppfylt og oppfyller representativitetskriteriet i 38a, vil nemnda før det trekkes noen endelig konklusjon se nærmere på om Norwaco kan sies å ha oppfylt kriteriet i de årene de to sakene gjelder. Oppfyller Norwaco representasjonsvilkåret i åndsverkloven 38a for så vidt gjelder videresending av kringkastingssending, jf. 34 Nemndsbehandling kan som nevnt bare begjæres av en organisasjon som nevnt i 38a. Dette innebærer dels krav om departemental godkjenning, men også at organisasjonen må oppfylle representativitetskriteriet i paragrafen. Norwaco er ikke godkjent av departementet etter lovendringen i 2005, men har 1. april 2011 søkt om slik godkjennelse. Norwaco har imidlertid som nevnt en godkjenning fra Norwaco har anført at det ikke er holdepunkter i ordlyden til 38a, slik den nå lyder, forarbeidene til endringsloven eller i bestemmelser gitt i medhold av loven at eksisterende godkjennelser ville falle bort ved endringslovens ikrafttreden, og at nemnda derfor må legge til grunn at organisasjonen er godkjent til det foreligger en ny godkjennelse, eller så lenge

13 13 godkjennelsen ikke er omgjort eller rettskraftig underkjent. Nemnda viser her til det som er sagt foran om dette. Norwaco har også gjort gjeldende at nemnda ikke har kompetanse til å vurdere om Norwaco er en organisasjon som nevnt i 38a. Nemnda finner det ikke tvilsomt at man har slik kompetanse, jf. redegjørelsen foran. Norwaco har som nevnt subsidiært anført at organisasjonen oppfyller representativitetskriteriet i 38a og at dette sammen med godkjennelsen fra 1996 gjør organisasjonen til en organisasjon som nevnt i 38a. Nemnda viser til redegjørelsen for sin tolking av representativitetsvilkåret foran, og vil på det grunnlaget gjennomgå det materialet som Norwaco har fremlagt for å dokumentere at organisasjonen har representert en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge på området videresending av kringkastingssending i de årene som sakene gjelder. Norwacos to standardavtaler for rettighetsklarering på videresendingsområdet omfatter om lag 200 kanaler. Av disse er 14 norske. Norwaco har vist til at andelen norske programmer i NRKs tre kanaler i 2010 var nærmere 60 % og i TV2 omtrent det samme. Til dette har de innklagede bemerket at det i disse norskandelene ligger en stor del innhold som ikke, eller bare i begrenset grad, nyter opphavsrettslig vern, f.eks. sportssendinger, realityprogrammer, nyheter, værmelding og aktualitetsprogrammer og at norskandelen er langt lavere for de andre norske kanalene enn disse fire. Nemnda er enig med de innklagede i at det ved vurderingen av vesentlighetskravet ikke kan bygges på norskandelen generelt i de norske fjernsynssendingene, men at det må ses hen til den delen av norskandelen som nyter opphavsrettslig vern, og i at vesentlighetskriteriet da ikke er oppfylt. Når det gjelder avtalelisens for videresending er det, slik nemnda ser det, liten grunn til å bygge på en presumsjon for at en organisasjon som representerer en vesentlig del av norske rettighetshavere, også representerer en vesentlig del av opphavsmennene hvis verk brukes i Norge, jf. Ot.prp. nr. 46 side 56. Tallet på ikke norske kanaler som videresendes i Norge er som det vil ha fremgått, meget stort. Norwaco har imidlertid gjort gjeldende at vilkåret om verk som brukes i Norge må forstås som tilgjengeliggjøring for allmennheten, jf. åndsverkloven 2, og at tilgjengeliggjøring da må ses i relasjon til abonnenttallet. Ettersom alle kabelabonnenter i Norge har NRK 1, og nesten alle NRK 2 og NRK 3, må dette tillegges vekt ved vurderingen av bruks vilkåret. De innklagede har replisert at kabelselskapenes grunnpakker som distribueres til alle abonnentene i nettet inneholder vesentlig flere kanaler enn NRKs tre kanaler og TV2s hovedkanal, og at alle disse har samme distribusjon. Det er videre vist til at Norwacos standardavtaler gjelder rettighetsklarering for om lag 200 kanaler. Nemnda legger til grunn at som brukes i Norge for videresendingsområdet forutsetter at organisasjonen representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som videresendes i Norge, såfremt åndsverkloven gir vern. Det er, slik nemnda ser det, ikke grunnlag for å trekke inn tallet på abonnenter. Klareringsplikten er knyttet til videresendingen av et vernet verk/prestasjon som derved gjøres tilgjengelig for allmennheten. Allmennhetens størrelse/antall abonnenter er imidlertid et momenter som vurderes ved fastsettelsen av betalingen for bruken av verket I Norge.

14 14 Norwaco har lagt frem avtaler og annet materiale som skal vise at organisasjonen representerer utenlandske rettighetshavere. Nemnda viser til det som er sagt foran om hvilket innhold fullmakten må ha for at organisasjonen skal anses å representere opphavsmannen. Enkelte av avtalene gjelder etter sin ordlyd ikke representasjon/overføring av rettigheter, men vederlagsinnkreving og fordeling. Dette gjelder avtalene med Copyswede, og Copy Dan fra Norwaco har imidlertid anført at avtalene bygger på en forutsetning om at medkontrahenten den mottakende organisasjon har gitt den oppkrevende organisasjon de rettigheter som er nødvendig for at vederlaget skal kunne oppkreves og fordeles. Hensett til bestemmelsen i åndsverkloven 37 første ledd annet punktum, er det imidlertid ikke nødvendig å innfortolke en representasjonsfullmakt i disse avtalene for at opphavsmenn som representeres av Copyswede eller Copy Dan, skal ha rett til del i det oppkrevde vederlaget. Nemnda finner da ikke å kunne legge til grunn at disse avtalene gir Norwaco den nødvendige representasjonsfullmakten. Norwaco har videre lagt frem avtaler med The Authors Licensing and Collecting Society Ltd og en rumensk forfatterorganisasjon (COPYRO), begge fra 2006, som gjelder gjensidig representasjon på forfatterområdet. Det er også fremlagt avtale med Directors & Producers Rights Society (1992) Ltd fra november 2007, med Directors Rights Collective of Canada fra september 2008, med Société des Auteurs et Compositeurs Dramatique og Société Civile des Auteurs Multimédia fra januar 2011 og en avtale med Verwertungsgesellschaft der Filmschaffende Gen.m.b.H fra april/mai 2011 som alle gjelder gjensidig representasjon. Som det vil ha fremgått er to av avtalene inngått i Disse gjelder således ikke for de årene som de to begjæringene gjelder. Hensett til at avtalen med den kanadiske organisasjonen antas å gjelde rettigheter etter åndsverkslovens femte kapittel og som da ikke er beskyttet av åndsverkloven, ser nemnda bort fra den avtalen. Avtalen med den britiske regissør og produsentorganisasjonen, må på den annen side trekkes med i vurderingen, men kan tidligst legges til grunn fra det tidspunkt den ble inngått, november På den annen side er det ikke gitt opplysninger om hvor mange opphavsmenn til verk som videresendes/brukes i Norge, som antas omfattet av avtalen. Det samme gjelder de to avtalene fra Slik nemnda ser det, er det tvilsomt hvor stor andel av opphavsmennene til verk som videresendes i Norge som disse avtalene omfatter. Norwaco har videre gjort gjeldende at organisasjonen oppfyller representativitetsvilkåret ved å representere TONO, IFPI og AGICOA. Det er fremlagt en fullmakt fra AGICOA utstedt i januar 1996, et brev fra organisasjonen fra juli 2007 og en erklæring utstedet i mai 2011 i anledning saken. Fullmakten gir Norske Film og Videoprodusenters Forening rett til å collect from Norwaco the share of remuneration from cable redistribution in Norway which is due to. Det dreier seg således om en innkrevingsfullmakt for en norsk organisasjon som er medlem av Norwaco. Nemnda kan ikke se at fullmakten gir Norwaco rett til å representere AGICOAs medlemmer. Brevet fra 2007 gjelder spørsmålet om norske og utenlandske produsenter av audiovisuelle verk på generell basis overdrar sine videresendingsrettigheter og sitt vederlagskrav til kringkastingsselskapene, og gir uttrykk for at AGICOA og AGICOA Norge ønsker at Norwaco skal forvalte disse rettighetene i Norge. Brevet gir ikke uttrykk for mer enn en intensjon om representasjon. Heller ikke brevet fra AGICOAs norske direktør inneholder noen fullmakt for Norwaco til å representer AGICOAs medlemmer. Det sies der at Norwaco i Norge har representert og innkrevd kabelvederlag på vegne av Agicoa... og utbetalt dette etter fullmakt gitt til Norsk Film og TV produsenters forening. Det opplyses samtidig at det vil bli inngått en avtale om

15 15 representasjon mv. i Nemnda finner etter dette å måtte se bort fra opphavsmenn som er medlem av AGICOA. IFPI Norge inngikk i 2002 en forvaltningskontrakt med Norwaco. I kontrakten gir IFPI Norwaco rett til å inngå bindende avtaler om tillatelse til og/eller vederlag for videresending, eller annen overføring av kringkastingssending som inneholder medlemmenes verk, prestasjoner eller produksjoner. Avtalen ble i 2009 erstattet med Norwacos nye forvaltningskontrakt som blant annet omfatter forvaltning av medlemmenes rettigheter i videresendingssektoren. IFPI Norge representerer i Norge en stor andel av plateselskapene. Nemnda ser ikke bort fra at avtalen med IFPI Norge innebærer oppfyllelse av vesentlighetskravet for en av mange delsektorer innen området videresending av kringkastingssending. TONO som er en av Norwacos medlemsorganisasjoner, ble 20. august 2008 godkjent av departementet med hjemmel i 38a til å inngå avtaler etter 36 første ledd på vegne av rettighetshaverne for slik bruk som nevnt blant annet i 34. Godkjennelsen ble gitt med forbehold om at TONO samarbeider med andre forvaltningsorganisasjoner godkjent til å inngå avtalelisenser innenfor de enkelte avtalelisensområdene. Norwaco har anført at fordi TONO er representativ for deler av verkskategorien musikk (komponisters, musikkforlags og tekstforfatteres rettigheter), er Norwaco også det. Det er fremlagt en forvaltningskontrakt med TONO inngått i 1986 og en ny slik kontrakt inngått i september Kontrakten fra 1986 gjelder kabelspredning av radio og TVsendinger, mens videresendingssektoren er en av de sektorer som omfattes av den nye kontrakten. Formålet med kontrakten fra 1986 var å forvalte de rettigheter som medlemmene av organisasjonene har i forhold til kabelspredning av radio og TV sendinger, og gir rett til medlemskap i en forvaltningsgruppe som bør oppnevne et forhandlingsutvalg. Det fremgår ikke av ordlyden at TONO ved sitt medlemskap overdrar til Norwaco, forvaltningsgruppen eller forhandlingsutvalget å representere TONOs medlemmer. Mye taler likevel for at kontrakten må forstås slik at forvaltningsgruppen og/eller forhandlingsgruppen fikk overdratt slik representasjonsrett. På den annen side åpnet kontrakten for at en organisasjon som ikke ville godta forhandlingsresultatet, kunne melde seg ut av forvaltningsgruppen. Slik nemnda ser det, er det tvilsomt om Norwaco etter denne forvaltningskontrakten hadde fullmakt til å representere TONOs medlemmer. På den annen side fremgår det klart av den nye forvaltningskontrakten som TONO sluttet seg til 7. september 2010, at TONO overfører til Norwaco forvaltningen av de rettigheter TONO forvalter på sine medlemmers vegne, blant annet når det gjelder å inngå bindende avtaler som tillater utnyttelse av medlemmenes verk, prestasjoner eller produksjoner. Det er således ikke tvilsomt at den nye kontrakten innebærer at Norwaco representerer TONOs medlemmer på videresendingsområdet. Men kontrakten har mindre interesse ved vurderingen av om Norwaco representerte TONOs medlemmer i de årene sakene gjelder. Den omstendighet at en av Norwacos medlemsorganisasjoner er godkjent etter 38a, kan etter nemndas syn ikke medføre at Norwaco er det. Godkjenningen av TONO skriver seg dessuten fra august TONO representerer dessuten bare én av svært mange verks og prestasjonskategorier som hører inn under området videresending av kringkastingssending. Nemnda legger til grunn at Norwaco med unntak for de rettighetene som ble åpnet for avtalelisens i 2005, representerer en flerhet av norske rettighetshavere til verk på videresendingsområdet. Men dette er ikke tilstrekkelig for å anse at organisasjonen

16 16 representerer en vesentlig del/flerhet av rettighetshavere til verk som brukes i Norge på området. I tillegg til avtalen med IFPI gir de to avtalene om forfatterrettigheter fra 2006 Norwaco representasjonsfullmakt. Det samme gjelder avtalen fra 2007 med den britiske regissør og produsentorganisasjonen og avtalen fra 2008 med Canada samt den nye forvaltningskontrakten med TONO. Nemnda kan vanskelig se at dette er tilstrekkelig til å vise at Norwaco i periodene og representerte en flerhet av rettighetshavere til verk som brukes i Norge på videresendingsområdet. Sak nr. 4/2010 gjelder et suppleringskrav for andre rettigheter enn musikkverk og lydopptak i de såkalte musikkavtalekanalene. Nemnda antar at dette langt på vei gjelder rettigheter som ble innført i Som nevnt vedtok Norwacos styre ny forvaltningskontrakt høsten 2009, men etter det som er opplyst i søknaden til departementet hadde ikke alle medlemsorganisasjonene på det tidspunktet vedtatt endring av sine vedtekter slik at de kunne overføre representasjonsretten til Norwaco. Det er da ikke grunnlag for å anse at Norwaco representerte de norske rettighetshaverne til disse verkene før tidligst i 2010, men hensett til at representativitetskriteriet gjelder en vesentlig større gruppe, finner nemnda ikke å kunne legge til grunn at det var tilfellet for Nemndas konklusjon Det følger av åndsverkloven 38a at avtale med avtalelisensvirkning bare kan inngås av en organisasjon som oppfyller representativitetskriteriet og som er godkjent av departementet. Norwaco ble godkjent i Lovens representativitetskriterium ble vesentlig endret i Norwaco har først søkt departementet om ny godkjennelse etter at de innklagede parter hadde påstått begjæringene avvist fordi organisasjonen ikke er godkjent av departementet og ikke oppfyller representativitetskriteriet i 38a. Den organisasjonen som begjærer nemndsavgjørelse, må være organisasjon som nevnt i 38a. Prinsipalt mener nemnda at lovendringen i 2005 var en slik endring av representativitetskriteriet for videresendingsområdet at godkjennelsen av Norwaco for dette avtalelisensområdet falt bort. Nemnda mener videre at det følger av 38a at en organisasjon i tillegg til godkjennelse må kunne dokumenterte at den oppfylle representativitetsvilkåret på det aktuelle området. Nemnda kan ikke se at Norwaco har oppfylt dette vilkåret i 2005 eller i de årene som sakene gjelder. Nemndas konklusjon er derfor at Norwacos begjæring i sak nr. 1/2010 og i sak nr. 4/2010 må avvises ettersom disse ikke er fremsatt av en organisasjonen som nevnt i 38a. Sakskostnader Partenes sakskostnader. Nemnda har tidligere lagt til grunn at nemnda normalt ikke har kompetanse til å tilkjenne partene sakskostnader. Det vises til nemndas avgjørelse sist i sak nr. 1/2008. Hver av partene dekker således selv sine egne sakskostnader. Nemndas omkostninger. Når det gjelder omkostningene til nemnda, har nemnda kommet til at disse bør dekkes med en halvpart av Norwaco og en fjerdedel av henholdsvis innklagede i sak nr. 1/2010 og en fjerdedel

17 17 av de sju innklagede i sak nr. 4/2010, dog slik at partene står solidarisk ansvarlig for de totale kostnadene i forhold til nemnda, jf. forskriften 4 9 tredje ledd. Ved denne avgjørelsen er det lagt vekt på at saken har reist prinsipielle spørsmål av betydning for alle parter. Nemndas omkostninger vil bli fastsatt i et eget omkostningsvedtak. Nemndas vedtak er enstemmig. S l u t n i n g: I sak nr. 1/2010 Begjæringen avvises fra behandling i Kabeltvistnemnda. I sak nr. 4/2010 Begjæringen avvises fra behandling i Kabeltvistnemnda. I begge saker Sakskostnader tilkjennes ikke. Nemndas omkostninger dekkes med en halvpart av klager i de to sakene og en fjerdedel av den innklagede i sak nr. 1/2010 og en fjerdedel av de innklagede i sak nr. 4/2010. Overfor nemnda står partene solidarisk ansvarlige. Omkostningene fastsettes i et eget vedtak, og forfaller til betaling to uker etter mottak av omkostningsavgjørelsen. Karin M. Bruzelius Ingvild Mestad Bjarte Aambø